Sentencia Social 326/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 960/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-1. Articula la parte actora el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia de instancia que desestima su demanda, a través de dos motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa y que se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, solicitando que se "dicte sentencia por la que estimando íntegramente los motivos alegados, revoque la sentencia de instancia y proceda a declarar que la cantidad abonada por la empresa en concepto de 90 euros brutos diarias son SALARIO y que deben ser incluidas en la base de cotización, todo ello con los efectos inherentes a tal declaración."

2. La empresa al impugnar, además de oponerse a los motivos de recurso formulados entendiendo que debe confirmarse la sentencia de instancia, alega en primer lugar y como cuestión previa la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, señalando al efecto que estamos ante un acción meramente declarativa sin reclamación de cuantía alguna y qiue no existiendo cuantía alguna aparejada, no alcanzando la cuantía mínima de 3.000 euros prevista en el artículo 191-2 g) de la LRJS, deberá declararse la inadmisión del recurso por no ser recurrible la sentencia.

El artículo 191-2 g) de la LRJS como dice la empresa indica que no procede recurso de suplicación en las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. A tal efecto debe estarse al artículo 192 de la LRJS en lo relativo a la determinación de la cuantía, señalando dicho precepto en su punto 3 que "3. Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica."De este modo en el caso de las reclamaciones de derechos como es la que se plantea en la demanda objeto de este procedimiento, si tal reclamación tiene traducción económica deben seguirse tales reglas para determinar la cuantía, pero como en este caso la reclamación formulada no tiene una traducción económica pues se formula a fin de que ello se tenga en cuenta en los procedimientos de seguridad social instados también por el demandante, y así el seguido sobre contingencia de IT y de IP, esa indeterminación de la cuantía nos debe llevar a entender que sí procede el acceso al recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en instancia. Por ello desestimamos la cuestión previa planteada por la empresa y entramos a conocer del recurso formulado.

SEGUNDO.-1. El primero de los motivos de recurso formulado por la parte actora, alega la infracción del artículo 59 ET en relación con el artículo 53 de la LGSS y argumenta la parte recurrente que no existe prescripción de la acción, pues se interpuso la demanda de reconocimiento de derechos que da lugar a este recurso, a instancias de la Juzgadora del Social 36 de Madrid, y ello porque el trabajador inició baja médica el 26.10.2021 por enfermedad común, la cual derivó en el reconocimiento por parte del INSS de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común. Se presentó ante el Juzgado de lo Social demanda de determinación de contingencia de la IT, la cual recayó en el JS 36 de Madrid, autos 743/2023 y en el mismo sentido, se presentó demanda de determinación de contingencia de la IPT concedida la cual ha recaído ante el Juzgado de lo Social nº 49 de Madrid, autos 724/2023. Y señala que el motivo de interposición de esta demanda de reconocimiento de derechos es que en el procedimiento seguido ante el JS 36 de Madrid, autos 743/2023 se nos ha requerido por su señoría para que iniciáramos procedimiento ordinario al objeto de QUE SE ACLARE SI LAS DIETAS ABONADAS POR LA EMPRESA FORMAN PARTE DEL SALARIO O NO, ya que de ello se obtendría la oportuna base reguladora de la prestación de incapacidad y ello porque esta parte sostiene que hay una infracotización por parte del empresario al no haber incluido en la base de cotización determinados importes en concepto de dieta. Alega por ello que estamos ante una demanda de derechos de carácter meramente declarativo, porque no se solicita cantidad alguna sino la fijación de si determinado importe se ha de considerar o no salario a los efectos de incluirlo dentro de una base de cotización que da lugar a la base reguladora de dos prestaciones, y que dicha parte solicitó en las dos demandas de prestaciones que se entrara a valorar el asunto al objeto de fijar la base reguladora pero la juez a quo del JS 36 entendió que debía verse en un procedimiento ordinario ante la jurisdicción social. Y por ello alega que no ha de aplicarse el año de prescripción como se indica en la sentencia recurrida, sino que la prescripción no opera hasta la finalización del contrato de trabajo al tratarse de una obligación de tracto sucesivo y solicitud meramente declarativa, o al menos y de manera subsidiaria sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 LGSS, esto es, 5 años. Alega además que el momento en que se causa perjuicio al trabajador es cuando comienza a percibir una prestación de seguridad social en cuantía inferior a la debida por una infracotización del empleador, al no haber cotizado el importe de salario que aquí se está solicitando.

2. La pretensión de la demanda es que se dicte sentencia "por la que con estimación de lo alegado declare QUE LOS IMPORTES QUE FIGUREN EN sus NÓMINAS EN CONCEPTO DE DIETAS DESDE EL mes de MARZO DE 2017 SE CONSIDEREN SALARIO, y QUE HAN DE SER INCLUIDAS EN LA BASE DE COTIZACIÓN A TODOS LOS EFECTOS, lo que implica el reconocimiento del derecho a una base reguladora en topes máximos de cotización desde marzo de 2017 a febrero de 2023, todo ello con los efectos inherentes a tal declaración", habiéndose instado esta demanda como se recoge en el hecho probado décimo de la sentencia recurrida a la vista de lo acordado por el juzgado de lo social 36 de Madrid. Señala así dicho hecho probado que "En los autos 743/2023 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº. 36 de Madrid sobre determinación de contingencia se ha acordado el archivo provisional "toda vez que es necesaria la interposición del Procedimiento ordinario correspondiente en el que se dilucide si las referidas dietas forman parte del salario o no lo son" (documento 19 aportado por la demandada)".Y señala la sentencia recurrida y no se combate tal pronunciamiento por la parte recurrente, que "Respecto de la pretensión de si debe o no ser incluida en la base de cotización, ya en el acto de la vista se concretó por esta Juzgadora que ese extremo no tenía cabida en el presente procedimiento, por no tener este Juzgado competencia en materia de cotización, quedando circunscrito a la consideración como salario o no del concepto de dieta percibido en nómina. Como razona la STS de 9 de diciembre de 2010 (Recurso: 201/2009 ), las cuestiones que se planteen en orden a la determinación del alcance de la obligación de cotizar están excluidas la competencia del Orden Social de la Jurisdicción, así lo viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala IV del TS en sentencias como las de 18 de octubre de 2.004, dictada en el recurso 269/2003 , con cita de las de 10 de noviembre (rec. 3546/2002 ), 22 de diciembre de 2003 (rec. 3693/2002 ) y 29 de abril de 2.002, dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 2760/2001, con arreglo a la que el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -3. f) de la vigente LRJS- excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones , sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes. También la STS de 10- 3-2005 (R. 1700/2003 ) , señala que esta jurisdicción social carece de competencia para conocer cuestiones relacionadas con los actos de gestión recaudatoria, entre los que se incluyen la recaudación en periodo voluntario de las cuotas, criterio que es el incorporado en el art. 3.f) LRJS en el mismo sentido el Auto del TS de 10 de diciembre de 2015 (Recurso: 1619/2015 )."Y efectivamente como indica la sentencia, no es competente la jurisdicción social para conocer de la pretensión de que se incluyan determinados conceptos en la base de cotización y se cotice por ellos ya que se trata de una cuestión en materia de liquidación de cuotas y gestión recaudatoria que el artículo 3 de la LRJS atribuye al orden contencioso administrativo, por lo que solo puede entrar a conocer de si los importes abonados al actor por el concepto de dietas, se corresponde con salario abonado o se trata de conceptos extra salariales. No se reclama por el actor una percepción económica ni el cumplimiento de una obligación que no puede tener lugar después de extinguido el contrato, en cuyo caso conforme al artículo 59 ET el plazo de un año previsto en el mismo se computa desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, sino que estamos ante una acción derivada del contrato de trabajo y que se ejercita además con la finalidad de que se incremente la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal percibida por el actor desde octubre del 2021, habiendo ejercido ya el actor dicha pretensión de incremento de la base reguladora y rigiendo en relación a la misma las previsiones que sobre la prescripción se recogen en la LGSS. En este caso no estamos ante un procedimiento en materia de prestaciones por lo que no cabe aplicar tales previsiones de la LGSS, pero como no consta que el contrato de trabajo del actor haya finalizado o en todo caso que desde que finalizó hasta que se presentó la reclamación para la determinación del carácter salarial del abono de las dietas haya transcurrido más de un año, no podemos apreciar la prescripción alegada por la empresa pues el artículo 59 ET señala que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

TERCERO.- 1.En el segundo motivo de recurso se alega por la parte recurrente como normas infringidas, el artículo 7 p) de la LIRPF y el régimen de excesos previsto en el artículo 9.A.3.b).4.ª del RIRPF3, en relación con el artículo 18 y 147 LGSS. Alega que el trabajador ha estado trasladado a Francia de manera continuada más de 9 meses y que venía percibiendo en la nómina mensualmente una cantidad 90.78 euros en concepto de DIETAS-TR. Y otras dietas a razón de 90 euros diarios por estar viviendo en Francia. Señala que la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que las dietas percibidas tributan (artículo 17.1.d), aunque existen unos límites exentos que se regulan en el Reglamento, que los importes iguales o inferiores a esos importes se consideran por lo tanto exentos. Y además que en el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aparte de determinar los límites exentos, en su artículo 9 también se marca una limitación que en muchas ocasiones no se tiene en cuenta y que el actor al haber estado viviendo en Francia más de 9 meses seguidos (hecho probado segundo) los 90 euros diarios abonados por el empresario deberían ser considerados salario y por tanto, incluirse dentro de la base de cotización, ya que dicho artículo 9 estipula que no estarán exentos. Se cita una STS, no se indica de qué orden jurisdiccional, de fecha 29 de enero de 2020, rec 4258/2018 en cuanto a la inclusión o no de las dietas en el extranjero en la base de cotización y la sentencia del TS 156/2020, de 6 de febrero (rec.núm. 2097/2018 -NFJ076581-). Alega que el legislador interpreta que cuando los desplazamientos laborales son de cierta duración, el trabajador realmente ha cambiado su lugar de trabajo habitual, por lo que no procede la aplicación del concepto de «dieta», a tenor de lo contestado a la Consulta DGT V3449/2019, de 16 de diciembre (NFC074674). Indica que en este caso al trabajador se le abonan dos tipos de dietas: - Dietas Trans que no cotizan ni tributan, por sus características y Dietas a razón de 90 euros diarias, que dice se abonan por el mismo importe todos los días sin tener en cuenta el gasto real diario y sin tener en cuenta si el trabajador se desplaza o no de su domicilio, por lo que ha de considerarse salario.

2. Lo que se alegan por la parte actora en el recurso son en consecuencia infracciones referidas a la Ley de Impuesto sobre la renta de las personas físicas, a fin de determinar cuando una percepción está o no exenta de gravamente de tal impuesto, pero la cuestión relativa a los conceptos a tributar en la declaración de la renta y cuáles están exentos, es competencia al igual que la cuestión referida a los conceptos a incluir en la base de cotización, de la jurisdicción contencioso administrativa , como así se desprende de la STS de 11 de enero del 2018 (Rec 491/2016) que señala que "Esta Sala IV del Tribunal Supremo ya ha declarado que la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( STS/4ª de 2 octubre 2007 -rcud. 2635/06 -, entre otras)" . Esta jurisdicción es competente para determinar si las partidas que se han venido abonando al actor como conceptos extrasalariales son o no salario, pero no como decimos para determinar las retenciones que en el IRPF y a cuenta de ese impuesto debían realizarse y como a tal efecto y a fin de considerar si tales partidas abonadas al actor como conceptos extra salariales, la parte actora no señala cuáles son las infracciones de normas sustantivas que se han producido o bien de la jurisprudencia, pues la normativa citada se refiere toda ella a la normativa sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, no cumple la parte recurrente con los requisitos que al efecto se recogen en el artículo 196-2) de la LRJS y no cabe sino la íntegra desestimación del recurso formulado. Debemos tener en cuenta que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, y la consecuencia de esa especial naturaleza del Recurso de suplicación, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS. El primero de ellos señala que "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". A su vez, el artículo 193 de la LRJS establece los tres motivos por los que se puede formalizar recurso de suplicación: "vulneración de normas o garantías procesales, con la finalidad de reponer los autos al momento procesal en que se infringieron; revisión de hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia." En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitucional ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria. Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, y al no cumplirse en este caso tales exigencias ello nos debe llevar ya a la desestimación del recurso. Dado el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, la Sala no puede construir la argumentación del recurrente, ni suplir la ausencia de los requisitos mínimos para que el recurso pueda prosperar, pues en caso contrario, tal y como ha advertido la Sala Cuarta, "se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia" - STS 08-07-2015 (Rec. 223/14), con cita de la de 15 junio 2004 (rec. 103/2004) -

En todo caso, lo que consta en el procedimiento es que la empresa abona por un lado el concepto Dietas TR cuya exclusión como concepto salarial no se discute por la parte recurrente y que entendemos obedece a dietas por transporte y luego la suma diaria de 90 euros por el concepto de "dietas" que según se recoge en el acta levantada por la Inspección de trabajo a la que se refiere la sentencia de instancia, se corresponden con dietas de manutención. El trabajador desde marzo del 2017 indica la sentencia que se encuentra desplazado a Francia para llevar a cabo la actividad laboral propia del contrato y dado que ese desplazamiento que inicialmente sería temporal ya se ha prolongado durante más de doce meses en un periodo de tres años, ello supone que estamos conforme al artículo 40-6 ET ante un traslado. Si bien ello es así, ello no obsta a que la empresa pueda abonar dietas de transporte cuyo carácter no salarial no discute la parte actora y por otro lado dietas de manutención para sufragar los gastos derivados de que el trabajador para realizar su trabajo tenga que efectuar las comidas fuera de su domicilio. Y con independencia de que se deba considerar que la residencia del actor estaba en Francia desde marzo del 2017 como indica la sentencia de instancia y que por ello las dietas no pueden obedecer a que el trabajador tenga que trasladarse a dicho país, el trabajador sí puede percibir dietas de manutención que en este caso tendrían su justificación en el trabajo desempeñado según su contrato de trabajo y acuerdos de desplazamiento que lo sería para prestar servicios en diferentes parques eólicos situados en distintas zonas de Francia, por lo que el hecho de que se pacte el abono de dietas de manutención en tales acuerdos de desplazamiento no puede suponer sin más como pretende el actor que las mismas no obedecen a la necesidad de cubrir tales gastos de manutención sino que son salarios y ello fundándose en las normas referidas al Impuesto sobre el IRPF y sin alegación alguna acerca del carácter salarial o no de dicho abono por no tener que efectuar el actor comida alguna fuera de su domicilio, y sin citar las normas sustantivas y de la jurisprudencia a partir de las cuales debe efectuarse tal declaración. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,