Sentencia Social 876/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 660/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 32 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 6 de marzo de 2024, en el procedimiento 1289/2021, sobre cantidad, en el que son parte D. Severino, como demandante, y Orange Espagne, S.A.U., como demandada, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia "estimando la excepción de cosa juzgada material y condenando a la empresa demandada al pago del importe adeudado de 11.258,06 euros, más las cantidades que se sigan devengando, incrementadas en el 10% de mora, o subsidiariamente, proceda a ordenar a la demandada el pago de la cantidad de 6.066,30 euros, más las cantidades que se sigan devengando, incrementadas en el 10% de mora".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. Infracción del " artículo 24 de la Constitución Española (en adelante, CE) que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva" y "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, SSTC 182/1994, de 20 de Julio, rec 545/1992; 23/1996, de 13 de febrero, 111/2000, de 5 de mayo; 216/2001, de 29 de octubre, y 55/2002, de 11 de marzo, que se pronuncian sobre el principio de intangibilidad de las sentencias".

b. Infracción del " artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) que establece lo que es considerado salario" y del " artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba".

SEGUNDO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La demanda reclama de la empresa el abono de 10.234,60 euros que deriva de 28,04 euros diarios que multiplicaba por 365 días que comprendía desde el 1 de diciembre de 2020 hasta la actualidad de la demanda, y 1.023,42 euros, en concepto de interés por mora calculado provisionalmente conforme al artículo 29.3 LET, o, subsidiariamente, las cantidades de 5.515,15 euro y 551,51 euros, respectivamente. La causa de pedir es que en la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid de fecha 28/01/2019, procedimiento 809/2018, en la que se resolvió la pretensión de reincorporación tras excedencia, reconociendo el derecho a la reincorporación hay un hecho probado decimotercero que dice "En caso de reincorporación, la cuantía del salario bruto diario que percibiría el demandante ascendería a 243,82 €".Esta es la única razón por la que se pide la diferencia retributiva y en la demanda no hay ninguna otra aproximación a la retribución que se debe percibir por conceptos diversificados de la retribución e importes concretos de cada uno de ellos.

En el juicio oral se ratifica la demanda y se reitera la petición y la causa de pedir que se actualiza a fecha de la extinción de la relación laboral hasta un total, con intereses, de 11.888,96 euros y la subsidiaria en un total con intereses de 6.406,05 euros. En las conclusiones dice que lo que pretende es obtener un salario diario fijo de 243,82 euros

En el recurso se mantiene la pretensión de demanda y juicio oral por la misma causa de pedir; pero se añade una alegación que responde a la afirmación de la sentencia impugnada de que, al margen de la cosa juzgada, no se ha realizado una petición de diferencias por conceptos y cantidades, y que en el periodo reclamado se ha percibido una retribución superior a la que corresponde a 365 días de 243,82 euros día sin incluir conceptos que compensan gastos como la gasolina , y conceptos de salario en especie, dice que hay conceptos extrasalariales, y las retribuciones variables no son retribución garantizada.

Antes de continuar en el examen de la cosa juzgada es necesario dibujar con claridad y exactitud el estado de las manifestaciones judiciales que se quieren comparar, y así, en la sentencia del Juzgado de lo Social número 26se dice lo siguiente:

- No dice el salario que viene percibiendo porque se encuentra en excedencia.

- Hecho probado décimo tercero: "En caso de reincorporación, la cuantía del salario bruto diario que percibiría el demandante ascendería a 243,82 €".

- En el fundamento de derecho sexto se dice: "Y en relación con el "quantum", habremos de estar al lucro cesante, esto es a la cuantía del salario que el trabajador hubiera debido percibir de haber sido ... Y del mismo, podrán deducirse las ganancias obtenidas por el trabajador en la actividad económica por cuenta propia o ajena que hubiera venido desarrollando";y añade: "Conforme a tales criterios, y a los hechos probados, los daños y perjuicios del demandante ascienden a 243,82 -223,84 = 19,98 € diario".

En la sentencia impugnadase dice lo siguiente en los hechos probados que no han sido discutido, impugnados ni alterados en el recurso de suplicación:

- Hecho probado primero: el demandante percibe un salario mensual ascendente a 5.119,53 €, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de donde resulta un salario fijo diario de 196,37 € (5119,53 x 14 meses/365 días).

- Hecho probado primero: además de la retribución indicada viene percibiendo mensualmente otros complementos y retribuciones en especie, tales como seguro de vida, seguro médico, ayuda a comida, gasolina, teléfono, planes de pensiones y una retribución variable del 20% del salario fijo sujeta a la obtención de objetivos.

- Hecho probado segundo: la retribución salarial diaria que percibe el trabajador demandante, como consecuencia de la suma de los diferentes conceptos y complementos salariales que recibe, asciende a 243,82 € diarios, de donde resulta un salario anual de 88.994,30 €.

De la primera de las sentencias resulta que el hecho probado décimo tercero no refleja un hecho sino una conclusión de carácter jurídico ya que se vincula a unos hechos sobre la retribución percibida que no identifica y solamente manifiesta, en relación con la retribución que correspondería si hubiese de reincorporarse a la empresa. En ningún lugar de la sentencia se dice de donde sale esa retribución diaria, lo cual es un defecto evidente y trascendente que no resulta valorable en el litigio donde se dicta la sentencia de reincorporación, pero sí en la presente porque el hecho probado no es un hecho sino una conclusión y como tal no tiene ningún refrendo en la sentencia donde figura como hecho probado.

En tales circunstancias, no puede aceptarse que ese denominado hecho probado lo sea ni que, por tanto, sea un antecedente viable del presente litigio, como tal, en los términos del artículo 222.4 LEC. La escasa fuerza que pueda tener esa consideración jurídica expresada como hecho probado, que se refleja en el Fallo al decir en él lo que resulta como indemnización por la diferencia entre lo percibido y este parámetro y por lo que debería percibir hasta la reincorporación, la tiene en el pleito del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, pero no puede equipararse con la realidad de lo que debe percibir tras la reincorporación que no es sino lo que venía percibiendo en conceptos, derecho de devengo y cuantías básicas.

Esas especificaciones sí están en la sentencia que ahora se recurre y no se impugna en sus manifestaciones de hecho. En ellas consta cual es el componente retributivo, los conceptos que integran la retribución, los importes de cada concepto -o los que resultan de su propia naturaleza- y de ellos resulta, como también de las propias manifestaciones de las partes, que esa retribución tenía unos componentes idénticos a los que tiene ahora, unos importes iguales a los de entonces en los elementos básicos y en los que corresponden según su naturaleza, hasta el punto de que en su aplicación, seguramente resultado de aquellos que son variables en sí mismos como en la especie que suplen, ha dado lugar a que la retribución percibida materialmente en el periodo implicado sea muy superior a la que resultaría de retribuir 365 días a razón de 243,82 euros diarios.

En la demanda dice el trabajador que el salario diario del actor debe ascender a 243,82 € y que le pagan 215,78 € brutos, pero no especifica nada más. Es en el juicio oral donde dice, ya en las conclusiones, que ese importe es el salario fijo que debe percibir, a lo que se añadirían esos otros conceptos variables, suplidos y salario en especie que venía y viene percibiendo. Esta es una especificación que podría considerarse sorpresiva y que no coincide con lo que expresa en la demanda ni en las alegaciones del juicio oral, pero no se ha opuesto reproche a tal introducción por la demandada que es la que ha especificado en sus alegaciones la multiplicidad de los componentes retributivos, pero, desde luego, es una evidencia de que quien interpreta extensivamente y fuera de la realidad de las cosas el aludido hecho décimo tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 es él y no la demandada ni el Juzgado. Ese hecho expresa cual era el salario bruto del demandante y por lo tanto es el que debería percibirse en una foto fija del momento en que se calcula, pero no dice que sea el salario fijo básico determinado al margen de los demás componentes variables y en especie; la falta de especificación cuando el término utilizado es "salario" incluye todos los conceptos y no solo el salario base -concepto determinado y excluyente no utilizado por la sentencia- o determinados conceptos que no se especifican, en tal sentido, no puede afirmarse que el salario al que se refiere el contenido del hecho probado décimo tercero sea el de un salario que excluye los conceptos variables y en especie.

Forma parte de aquél litigio la indemnización por los daños que causa la denegación de reincorporación que se declara injustificada y que se somete a la cuantificación de lo que debería haber percibido y no percibió desde que debió ser incorporado; en el tenor de la discusión del pleito seguido en el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid no figura cuestión sobre la retribución que debe percibir el trabajador cuando se incorpora a la empresa, y no consta ni puede obtenerse de lo que dice esa sentencia que se discutiese sobre cuál es el estatus actual de la retribución de un trabajador de la categoría del demandante, lo que indica que tal retribución, sistema retributivo y estructura retributiva es la misma que lo era con antelación, la cual, aunque tampoco está en la sentencia, es ineludiblemente el que había cuando pidió la excedencia porque sobre esa base han planteado sus alegaciones las partes partiendo de una retribución básica, una retribución complementaria, otra en especie e incluso suplidos de gastos, con la única diferencia de que el demandante pretende que la retribución básica sea de 243,82 euros y la empresa que esa es la media que se venía percibiendo de la retribución completa. Partiendo de la evidencia de lo que está en el pleito de reincorporación de la excedencia es indudable que la sentencia debía fijar el elemento determinante de la indemnización y que éste es el de la retribución que debería haber percibido y debe percibir el trabajador desde que hubo de ser reincorporado; tal retribución no es solo un concepto básico, elemental o mínimo, sino el conjunto de la retribución en la que se engloban todos los conceptos de tal naturaleza a los que tiene derecho el trabajador y en la que se encuentran no solo el salario base sino los complementos salariales, el salario en especie y los complementos extrasalariales, razón por la que cuando la sentencia fija un importe de lo que es el derecho de devengo y así lo refleja en el Fallo, es indiscutible que ese importe no es solo el componente básico o elemental de la retribución sino la retribución completa fijada en la media de lo que se percibía o se debía percibir obtenida como foto fija en un momento puntual. Por ello resulta ya indiscutible también que lo que se refleja como conclusión jurídica en el hecho probado decimotercero de la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid no es la retribución básica media diaria sino la retribución completa media diaria que sirve para fijar el hecho indemnizatorio. Añadidamente, podemos afirmar que no determina la retribución que se ha de percibir cuantitativamente tras el reingreso ya que esta retribución contiene conceptos variables en su devengo y conceptos que pueden variar en su fijación para su mejora por la sola voluntad de la empresa, resultado de ello el que, como dicen los hechos probados de la sentencia impugnada, se haya percibido más de lo que resultaría de aplicar esa retribución completa media a los 365 días del año.

Todo cuanto antecede nos deja la constancia de que lo resuelto en la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid en el procedimiento de fecha 28/01/2019, procedimiento 809/2018 no es la determinación de la retribución que debe percibir el trabajador tras la reincorporación, cuestión que, sin embargo, sí es la que se plantea en el presente litigio, de lo cual resultan dos evidencias. La primera es que no puede existir cosa juzgada entre la sentencia de aquél y la pretensión actual; y no lo es ni en cosa juzgada formal ni en cosa juzgada material. El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material ( TS 9 de diciembre de 2010, recurso 46/2009, siendo su apartado 1 el que regula el efecto negativo o preclusivo impidiendo la existencia de un proceso ulterior, requiriendo para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto, disponiendo al efecto el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "cuando el Tribunal aprecie.... la existencia de la resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento". El efecto positivo de la cosa juzgada se regula en el apartado 4 que no excluye un ulterior proceso, pero vincula al Tribunal lo resuelto en el primer proceso por sentencia firme, cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que exista identidad entre los litigantes o que así venga dispuesto por una norma que expresamente lo establezca.

Como ya decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Octubre de 2004, recurso 4058/03, reiterada sin excepción en las posteriores (TS de 26 diciembre 2013, recurso 386/2013; 4 octubre 2012, recurso 273/ 2011; 25 de mayo de 2011, recurso 1582/2010; 9 de diciembre de 2010, recurso 46/2009; 20 de enero de 2010, recurso 3540/2008; 3 de marzo de 2009, recurso 1319/2008), el artículo 222 de la LEC, en tono más condescendiente que el artículo 1252 C.C que regulaba la cosa juzgada anteriormente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, especialmente en el elemento subjetivo, dando lugar así a la afirmación de que "la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria [ STS de 9 de diciembre de 2010, (Rec. 46/2009 )]. A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado" [ STS 538/2024, de 9 de abril (rcud. 699/2023 )]"( TS número 931/2024, de 25 de junio de 2024, Recurso: 1488/2022). Como también ha descrito con claridad la jurisprudencia, en la determinación del efecto positivo de la cosa juzgada "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( TS de 25 de mayo de 2011, recurso 1582/2010; 4 octubre 2012, recurso 273/ 2011; número 70/2024 de 17 de enero de 2024, Recurso: 108/2022; número 538/2024 de 9 de abril de 2024, Recurso: 699/2023).

Hemos comprobado con cuanto se ha expresado que no existe esa íntima relación entre aquella sentencia y el presente litigio, no hay conexión entre lo resuelto allí y lo que hemos de resolver aquí y ha quedado claro el alcance que puede tener el contenido de lo que expresa el hecho probado décimo tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social 26 de Madrid, todo lo cual nos ha de llevar a negar la concurrencia de cosa juzgada, como hizo el Juzgado en la sentencia ahora impugnada, lo cual responde al primer motivo de revisión con su desestimación.

La segunda evidencia que resulta de que lo resuelto en la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid en el procedimiento de fecha 28/01/2019, procedimiento 809/2018 no es la determinación de la retribución que debe percibir el trabajador tras la reincorporación, es que si la retribución del demandante no es la de 243,82 euros diarios de la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, no existe un derecho justificado a percibir la diferencia retributiva que reclama; y ninguna otra opción queda para sustentar el derecho ya que no se ha alegado otra causa que la ya denegada. Es el demandante el que debe formular la pretensión, fijar la causa de pedir e identificar los hechos en los que se sustenta esa causa; estamos hablando del hecho constitutivo del derecho reclamado que viene determinado en la petición por la demanda en virtud de lo previsto en los artículos 80 y 81 LRJS, en el juicio oral con las limitaciones lógicas de la prohibición de expansión tal como determina el artículo 85 LRJS, y viene mediatizado por la carga del demandante de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, tal como impone el artículo 217.2 LEC.

Es muy claro que en la pretensión del demandante de obtener diferencias retributivas la única razón de pedir es la que ya hemos examinado y no se propone un derecho a percibir diferencias por los mismos conceptos con los que es retribuido o por la falta de alguno de los que debería haberlo sido, y seguramente por ello ni la demanda ni sus alegaciones del juicio oral dicen nada sobre los conceptos retributivos percibidos y los que debería haber percibido o sobre las cuantías de los abonados, los cuales serían hechos constitutivos de esa otra razón o causa de pedir que no se alega ni se sometió a la consideración del Juzgado; solo si esta causa de pedir hubiese estado en el litigio y el demandante hubiera alegado y acreditado hechos de un devengo retributivo superior al percibido, tendría el demandado que alegar causas obstativas, impeditivas o extintivas de ese derecho y acreditar los hechos que justificasen esa causa. No es el caso porque no hay otra razón de pedir en el demandante que, además, ha percibido una retribución superior a la de multiplicar los 243,82 euros diarios por 365 días sin que se haya manifestado cuestión sobre los conceptos retributivos percibidos y su cuantía, al margen de la pretensión sí materializada y que hemos rechazado. Con ello, respondemos al segundo motivo de revisión concluyendo con la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO. - Costas del recurso de suplicación.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita en virtud de la ley 1/1996, de asistencia Jurídica Gratuita, no se hace imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación