PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª. Bibiana y declara la procedencia del despido de 22-5-2023 convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la empresa y en el que solicita la revocación de la Sentencia recurrida, y que en su lugar, "se declare el DESPIDO NULO, y se condene a la empresa demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios correspondientes devengados desde el momento del despido hasta el de su readmisión, así como al pago a la trabajadora de la cantidad de 6.000 euros como INDEMNIZACION por los daños y perjuicios causados, salvo mejor criterio judicial, a la parte actora como consecuencia de las actuaciones anticonstitucionales descritas que constituyen vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, y subsidiariamente, en el caso de que no se estime la anterior pretensión, se declare DESPIDO IMPROCEDENTE, y se condene a la empresa demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios correspondientes devengados desde el momento del despido hasta el de su readmisión, o al abono, en su caso, a la actora de la indemnización que legalmente le corresponda, así como al pago a la trabajadora de la cantidad de 6.000 euros como INDEMNIZACION por los daños y perjuicios causados, salvo mejor criterio judicial, a la parte actora como consecuencia de las actuaciones anticonstitucionales descritas que constituyen vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, todo ello por ser conforme a derecho"
SEGUNDO.- 1. En el primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 170-2 de la LGSS y de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/2015 de 1 de Octubre por inaplicación de los mismos. Y lo que se combate en este primer motivo es la corrección de la notificación efectuada por la Entidad Gestora del alta médica emitida en relación al proceso de Incapacidad temporal en el que estaba incursa la trabajadora, y así se alega que la actora ha tenido conocimiento con fecha 11 de diciembre de 2023 y en este procedimiento de la resolución dictada por el INSS de fecha 16 de marzo de 2023, por la que se resuelve emitir el alta médica con la misma fecha y se argumenta que la Entidad Gestora procede a realizar la notificación por edictos sin ningún tipo de averiguación de domicilio y sin realizar un segundo intento de notificación y que ella nunca recibió la notificación del alta médica. Se cita la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 1997 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en interés de la Ley, y entiende que al haber sido emplazada mediante edictos y no personalmente, habiéndose intentando un único intento de notificación, le ha creado una indefensión a dicha parte al impedirle en primer lugar tener conocimiento del alta médica y en segundo lugar, poder impugnarlo y por tanto, hay un incumplimiento de los trámites esenciales de cualquier 7 procedimiento administrativo sancionador con una grave consecuencia de que se han lesionado los derechos a ser informado del alta médica, aplicables en este tipo de procedimientos. Alega que la inobservancia de este trámite de notificación en forma coloca a la parte interesada en situación de indefensión lo cual determina la nulidad de actuaciones y se cita el artículo 47 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, entendiendo que se ha producido una nulidad de pleno derecho y se cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990, entendiendo que los trámites llevados a cabo en el expediente administrativo evidencian la nulidad del mismo por cuanto no ha sido debidamente notificada la resolución recaída en el mismo a Doña Bibiana, y por ende, no tuvo conocimiento del alta médica emitida por el INSS y que en consecuencia, al no haber recibido notificación del alta médica no ha tenido la posibilidad de alegar su disconformidad con la misma, ni interponer la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social en el supuesto de no estar conforme con la resolución dictada por este Organismo, señalando que la primera noticia que ha tenido de la resolución del alta médica ha sido como consecuencia del procedimiento de despido que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid. Se alega vulneración de los derechos conforme establece el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse notificado la resolución que obra en el expediente, señalando que debe acordarse la Nulidad, subsidiariamente la anulabilidad, motivo por el cual esta parte insto demanda contra el INSS que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, estando pendiente de celebración del juicio. Y entiende que dado que la notificación del alta médica no se ha realizado correctamente, se debe considerar que en el momento del despido de la trabajadora la misma seguía de baja de IT, de conformidad con el artículo 170.2 de la LGSS, en virtud del cual se refiere que la baja de IT se alarga hasta la notificación de la misma, y con ello, la obligación del abono de la prestación de la misma, citando la STS de 2 de febrero de 2023.
La empresa impugna tal motivo de recurso señalando que se pierde de vista que el foco no ha de ponerse en los intentos de notificación llevados a cabo por el INSS sino cuál fue la conducta de la actora cuando, una vez informada por la empresa, hace caso omiso al requerimiento de bien (i) comparecer en el puesto de trabajo o (ii) justificar sus ausencias, indicando que la actora optó, tal y como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, por no hacer ni una cosa ni la otra mientras se le seguía advirtiendo de que su alta ya era un hecho público y notorio. Y señala que no se puede hacer depender la calificación del despido con la actuación de la Administración a la hora de notificar su alta, porque la situación de la trabajadora no es culpa del INSS ni de ningún otro organismo público, sino de ella misma y que la calificación del despido está vinculada, en todo caso, con la decisión empresarial en atención a la conducta de la actora, que era perfectamente conocedora (al menos, desde el 5 de mayo de 2023) de que a todos los efectos constaba su alta médica
2. Vemos como a lo largo de este motivo de recurso, la parte actora lo que discute es la correcta notificación del alta médica acordada por la Entidad Gestora, y tal cuestión deberá decidirse en el procedimiento que la misma demandante indica que ya ha tramitado ante los juzgados, a fin de que además la Entidad Gestora que no es parte en este procedimiento pueda defenderse oportunamente de tal pretensión de nulidad. En este procedimiento se discute la procedencia de la decisión extintiva acordada por la empresa y al respecto si bien la sentencia de instancia hace una mención a los trámites a seguir en el relación a las notificaciones de las resoluciones administrativas, argumenta la procedencia del despido por otras razones ajenas a que la notificación de la Entidad Gestora resulte o no ajustada a derecho, y que son las que tendrán que analizarse para determinar si como entiende la sentencia de instancia la decisión extintiva adoptada por la empresa está justificada y debe determinar tal calificación de procedencia, por lo que no podemos acoger las denuncias formuladas.
TERCERO.-1. En el segundo motivo de recurso denuncia la parte actora la infracción del artículo 54, 55 y 56 del ET y de los artículos 14 y 24 CE y si bien no interesa revisión fáctica alguna, alega por un lado error en la valoración de la prueba y por otro aplicación errónea de la doctrina del TS en relación a la necesaria proporcionalidad y adecuación entre hecho sancionado y la sanción. Se alega la infracción del artículo 49-1 k ET y de los artículos 7-2, 1256 y 1258 del CC y aplicación indebida del artículo 54 ET. Argumenta la parte actora que consta acreditado que la trabajadora con fecha 5 de mayo de 2023 recibe carta de la empresa donde se le comunica que consta su alta médica con fecha 28 de abril de 2023, y se le requiere para que justifique el motivo por el cual no se ha incorporado al puesto de trabajo, que del mismo modo, ha quedado acreditado y así consta en los hechos de la sentencia que se recurre, que la trabajadora remite correo electrónico y burofax a la empresa donde le comunica que no ha recibido resolución del INSS con el supuesto alta médica, e informa que en virtud del artículo 170 de la LGSS sigue de baja médica, hasta que se le notifique dicha resolución, lo que se niega por la demandada, pero que consta acreditado de la documental aportada por esta parte en el acto del juicio. Y señala por ello que de la prueba practicada en autos consta claramente que la trabajadora le comunicó a la empresa que tan pronto recibiera su alta médica por parte del INSS se pondrá en contacto con la empresa para su incorporación inmediata, esto es, dado el requerimiento efectuado y ante el desconocimiento de la resolución, comunico a la empresa dicha circunstancia, no teniendo voluntad alguna de faltar a su puesto de trabajo. Indicando que pese a lo anteriormente, y sin que por la empresa se intentara remitir un documento acreditativo del alta médica, al conocer que Doña Bibiana no tenía notificación por parte del INSS, con fecha 22 de Mayo de 2023 remite por correo electrónico a la trabajadora carta en el que se le comunicaba su despido, con efectos del mismo día, por causas disciplinaria. Alega la parte actora que el pronunciamiento contenido en la Sentencia se ha basado en una grave errónea apreciación de la prueba practicada obrante en autos y con palmaria ausencia de consideración de datos objetivos y documentos que se han aportado por la parte demandada y han sido impugnados por esta parte, que la empresa le remitió las notificaciones a un domicilio que ya sabía que no era el de la actora pues previamente la había mandado la cesta de Navidad a otro domicilio y señala que podía haber impuesto a la actora otra sanción. Argumenta que la trabajadora no se incorpora a su puesto de trabajo dado que no había recibido la notificación del INSS, motivo por el cual entendió que no debía incorporarse hasta que le llegara la misma, esto es, una vez recibida el alta médica, la trabajadora debe obligatoriamente incorporarse a su puesto de trabajo, y así lo entendió la misma. E insiste en el tema del subsidio de incapacidad temporal y de la fecha hasta la cual debe percibirse que como hemos indicado no es objeto de este procedimiento. Señala que en este caso la trabajadora no tuvo intención de incumplir con su obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo tras el alta médica, sino que no desconocía el alta médica, y señala además que tampoco estaba curada realmente, motivo por el cual tenía citas pendientes Entiende por ello que la trabajadora no ha incurrido en un reiterado incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, siendo el único motivo de su despido la baja de larga duración en la que se encontraba. Alega la mala fe de la empresa puesto que no consta acreditado que la trabajadora haya sido sancionada anteriormente por ningún motivo, sin que conste queja alguna de la misma, siendo lo ocurrido un hecho aislado, que supone que ha sido un error de interpretación de ambas partes, aprovechando la empresa dicha circunstancia para despedir a una trabajadora ejemplar, por su larga baja de IT y en aplicación de la teoría gradualista para poder sancionar por despido es preciso que la conducta del trabajador sea no sólo infractora y culpable sino también grave, lo que implica una actividad judicial valorativa, siguiendo la llamada doctrina gradualista, que sigue el criterio de la proporcionalidad, citando al efecto la S.T.S. de 9-12-86 o STSJ de Galicia de 19-1-01, así como la STS de 15 de enero de 2009 y la de 25 de enero de 2005, y de 19 de julio de 2010. Y por ello estima que ha existido un despido nulo y subsidiariamente improcedente, toda vez que en el momento que se procede al despido de la trabajadora la misma no tenía conocimiento del alta médica, como consta acreditado de la documental que obra en autos, debiendo añadir que por parte de la empresa no se actuó con todas las diligencias necesarias, como erróneamente refiere la Sentencia de instancia, toda vez que debió remitir a la trabajadora, al conocer que no le había llegado resolución alguna, el IDC donde constaba su alta médica, y así, Doña Bibiana poder tener conocimiento por un tercero de dicha circunstancia. Alega que el despido llevado a cabo por la mercantil ha sido más un intento de resolver un contrato a bajo coste, que a la situación real existente, por lo que entiende que existe nulidad en el despido de la trabajadora, toda vez que se han vulnerado derechos fundamentales del mismo, habida cuenta de que se le ha privado de su derecho a defensa indicando que a mayor abundamiento, la empresa ha vilipendiado a la trabajadora al haber estado en periodo de baja por IT durante más de un año, lo que supone una discriminación por su larga baja de IT, y que ha motivado que la trabajadora haya sido despedida. Por lo que entiende que en virtud de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la LRJS, la declaración de la nulidad del despido debe llevar aparejada la reparación de las consecuencias derivadas de dicho acto., y que debe acordase el restablecimiento del trabajador en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que proceda en los términos señalados en el artículo 183. Así, entiende esta parte que le corresponde a la trabajadora una indemnización por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, y ello, en virtud de los artículos 182.1 y 182 de la LRJS, y art. 1101 del Código Civil, fijando tal indemnización en la suma de 6.000.-€, dada la gravedad de los hechos en aplicación de la normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social y considerando también de aplicación para fijar los daños morales las construcciones procedentes de nuestra doctrina civilista, que a su vez dice se han movido siguiendo muy de cerca los parámetros deducibles de la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, haciendo la recurrente una referencia a la construcción civilista de principios del siglo pasado acerca del daño moral.
La empresa por su parte alega que inalterado el relato fáctico de la sentencia, consta que en el momento en el que la demandada tuvo conocimiento del alta médica de la recurrente, tras su falta de reincorporación al puesto de trabajo, le requirió que justificara sus ausencias y que nada más podía exigirse a la Empresa en tal situación. Y que la actora no solo no se ausentó a su puesto de trabajo, sino que también omitió dar contestación a los requerimientos de la Empresa siendo consciente de que se estaba ausentando de forma indebida e injustificada de su puesto de trabajo. Alega que pretende la Recurrente que la empresa haga un ejercicio de fe -sin justificación documental alguna- de que, efectivamente, la trabajadora seguía de baja y que debe tenerse en cuenta que al requerimiento de la empresa, la trabajadora no dio ni una sola evidencia de que esa baja seguía vigente - aun informándole la empresa de que en el IDC constaba su alta. Y se refiere la empresa a la jurisprudencia de aplicación en estos casos entendiendo por ello que debe confirmarse la sentencia de instancia y así la procedencia del despido.
2. Acerca de la falta de reincorporación al trabajo cuando ha sido emitida un alta médica, y los criterios a tener en cuenta podemos citar la STS de 27 de Marzo de 2013 (RCUD 1291/12) que señala: "Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestrassentencias de 13 de mayo de 1987 (RJ 1987 , 3695), 7 de junio de 1988 (RJ 1988, 5241 )y 20 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8125), se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestrassentencias de 22 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 7745 ) (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7889 )(Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745)esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958, 1258 , 1469, 1504 y RCL 1959, 585)(hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre ( RCL 1982 , 2751 y 3163), los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) delEstatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en laOrden de 20 de mayo de 1.952 (RCL 1952, 789) no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.". La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica. Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27 ) ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene añadir que la trabajadora conocía que ya el 2 de agosto de 2010 por llevar doce meses de baja había sido alta médica por el INSS (folio 64 de los autos), quien debió cursar la nueva baja el 24 de enero de 2011, al producirse antes de los seis meses, lo que suponía la acumulación de los periodos de baja sucesivos a la extinción de la incapacidad temporal con la declaración de inexistencia de incapacidad permanente, conforme al art. 131-bis de laL.G.S .S . (RCL 1994, 1925)" .Por otro lado debemos señalar que las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es, también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. En cuanto al artículo 54.2.a) del texto estatutario laboral configura como justa causa de despido el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en "faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo". Como es evidente, el precepto no precisa el número de las inasistencias exigibles para conformar la falta de disciplina en cuestión, requiriendo, únicamente, que aquéllas sean repetidas e injustificadas. Es criterio doctrinalmente consagrado que la imprecisión del texto estatutario en orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral de referencia. En otro aspecto, es obvio que la ausencia al trabajo debe ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma. Debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la conducta laboral, pretendidamente indisciplinaria, el grado de sumisión previsto respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares responsabilidades asumidas en el seno de la empleadora o de las especiales relaciones trabadas con el titular de esta última ( SSTS, Sala 4ª, 28-4- 1990 ; y, 27-3-1990 (RJ 1990, 2349)). En este caso el convenio colectivo de aplicación, el de oficinas y despachos, prevé como falta muy grave faltar al trabajo sin causa justificada más de dos días al mes.
3. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia al que debe estarse puesto que se ha mantenido inalterado por la parte actora de manera que no cabe ahora alegar indebida valoración de documentos aportados cuando no insta en forma y siguiendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia la revisión de los hechos probados, la actora que prestaba servicios para la empresa desde el año 2020 inicia proceso de baja por Incapacidad temporal por contingencia común el 7-2-2022, constando en el parte de baja el domicilio de la actora sito en DIRECCION000 de Madrid. Por Resolución del INSS con fecha de rgtro de salida de 16-3-2023 se acordó que una vez agotada la duración máxima de 365 de IT emitir el alta de la actora con fecha 16-3-2023. El INSS remitió la Resolución a la actora al domicilio DIRECCION000 de Madrid, que resultó devuelto a origen por desconocido el 22-3-2023.- El INSS procedió a publicar anuncio de notificación de la Resolución anterior ( alta médica) en el BOE el 28-4-2023.- El 5 -5-2023 la empresa remitió a la actora por burofax carta dirigida al domicilio sito en DIRECCION001 de Arganda del Rey exponiendo que no ha comparecido a la empresa al trabajo los días 3 y 4 de mayo. Añadiendo que la última información que les consta a través de fichero IDC es que está de alta desde el 28-4-2023 habiendo finalizado su incapacidad temporal por lo que debería haberse incorporado al trabajo el 3 de mayo. Dicha carta no fue entregada por Desconocido con retorno el 9-5-2023. El domicilio sito en DIRECCION001 de Arganda del Rey es el que consta en los recibos de salario de la actora y en el contrato de trabajo . El 8 de mayo la empresa remitió a la actora correo electrónico a la cuenta personal con el siguiente contenido: La Dirección de Philip Morris Spain, S.L. ("PM", la "Compañía" o la "Empresa"), le ha remitido el presente burofax, adjunto, con acuse de recibo y certificado de texto, al haber tenido conocimiento de que Ud. no ha comparecido en su puesto de trabajo los días 3 y 4 de mayo de 2023. Le instamos a que se reincorpore a su puesto de trabajo de forma inmediata y justifique sus ausencias aportando la documentación correspondiente en el plazo de 48 horas a contar desde la notificación de la presente, a la dirección de correo electrónico People.Culture@pmi.com. De lo contrario, sus faltas de asistencia al trabajo podrían ser injustificadas reservándose la Compañía la posibilidad de adoptar cuantas medidas disciplinarias pudieran resultar de aplicación. El contenido de la carta del burofax era el siguiente: La Dirección de Philip Morris Spain, S.L. ("PM", la "Compañía" o la "Empresa"), le remite el presente burofax con acuse de recibo y certificado de texto, al haber tenido conocimiento de que Ud. no ha comparecido en su puesto de trabajo los días 3 y 4 de mayo de 2023. En concreto, la última información que le consta a la Compañía a través de los ficheros de cotización IDC es que Ud. consta de alta en la Seguridad Social desde día 28 de abril de 2023, por lo que su incapacidad temporal habría finalizado y, en consecuencia, debería haberse reincorporado al trabajo ayer, día 3 de mayo de 2023, siendo este el día siguiente hábil a la fecha de alta, en el que tenía que haber prestado servicios, según lo dispuesto en su contrato de trabajo. En consecuencia, a día de hoy, Ud. ha dejado de acudir a su puesto de trabajo los días 3 y 4 de mayo de 2023 sin haber informado o comunicado a la Compañía los motivos justificativos de las citadas ausencias. Por ello, le instamos a que se reincorpore a su puesto de trabajo de forma inmediata y justifique sus ausencias aportando la documentación correspondiente en el plazo de 48 horas a contar desde la notificación de la presente, a la dirección de correo electrónico People.Culture@pmi.com. De lo contrario, sus faltas de asistencia al trabajo podrían ser injustificadas reservándose la Compañía la posibilidad de adoptar cuantas medidas disciplinarias pudieran resultar de aplicación. El día 9 de mayo y por igual conducto, remitido a la dirección de correo electrónico que indicaba la empresa, la actora contestó manifestando su sorpresa al no haber recibido carta del INSS en la que se le comunique el alta entendiendo por ello que continuaba de baja y que tan pronto le llegue la notificación del alta se reincorporará al trabajo. Asimismo añadía que no había recibo ningún burofax puesto que el domicilio indicado no es ya el suyo habiendo comunicado a la empresa su nuevo domicilio habiendo incluso recibido en el mismo cesta de navidad y otros envío de la empresa. El 10 de mayo la empresa remitió a la actora de nuevo correo electrónico a la cuenta personal con contenido reiterativo del anterior, instándola para que se reincorporara a su puesto de trabajo, y señalando que se le había remitido burofax en tales términos, sin embargo tal burofax lo envió la empresa igualmente al domicilio DIRECCION001 de Arganda del Rey que resultó no entregado por Desconocido con retorno el 12-5-2023. Mediante carta fecha el 17 de mayo y remitida a la actora al domicilio sito DIRECCION000 de Madrid que resultó "no entregado dejado aviso" el 19-5-2023, la empresa demandada procedió al despido disciplinario de la actora con efectos 22-5-2023 por la ausencia injustificada a su puesto de trabajo los días 3 a 12 de mayo conforme al art. 50. 2 y 8 del Convenio colectivo. El 18 de mayo la empresa remitió a la actora correo electrónico a la cuenta personal informándole del despido disciplinario.- Consta presentado el 7-1-2024 por la actora reclamación previa frente al alta médica.
Ante tales hechos señala la sentencia de instancia tras referirse a los trámites de notificación del alta médica que llevó a cabo la Entidad Gestora, que "donde ha de ponerse el foco a los efectos de la justificación o no de las ausencias es en el comportamiento de la actora cuando la empresa le notifica el 8-5-2023 y el 10 de mayo, por medio de correo electrónico, y así lo reconoce y acepta la actora, la carta de 5 de mayo que ha sido transcrita en el hecho probado tercero en la que la empresa le alerta de que le consta a través de los IDC que está en alta desde el 28-4-2023 habiendo acabado la IT por lo que debería haberse incorporado al trabajo el día 3 sin haber informado ni justificado las ausencias."Y señalando que "La actora si bien contesta a la empresa diciendo no haber recibido del INSS el alta, y lo que resulta acreditado, aunque sí consta publicada en el BOE el 28-4- 2023, también es lo cierto que pese a que la empresa le ha alertado del alta médica y fin por ello de la IT justificado a través del documento de datos para la cotización- IDC- teniendo así la actora un indicio más que sólido de que el alta se ha producido, ésta no adopta ninguna diligencia a fin de comprobar cuál es su situación. Se le reitera por la empresa, sin que conste ninguna actuación actora, la trabajadora debió adoptar una mayor diligencia que le era exigible, una conducta positiva en orden a constatar su situación e informar al empresario lo que no realizó limitándose a dejar pasar el tiempo." Argumenta la sentencia que "Existe el dato objetivo de ausencia al trabajo desde la fecha 28-4-2023 que es el alta médica hasta la del despido, y si bien esta causa por si sola podría ser insuficiente para poder calificar el despido como procedente, en tanto faltaría la premisa inicial y es que no consta que la trabajadora tuviera conocimiento de dicho acto extintivo de la situación de incapacidad temporal; sin embargo, ya el 8 de mayo la empresa le indica que la IT ha finalizado constando en sus archivos como de alta en la empresa. No constan partes médicos de confirmación más allá de la fecha 18-11-2022, pese a que la actora reconoce que tenía visita médica el 6-2-2023 cuando se cumplían 365 de la baja y le dice a la empresa que sería remitida a tribunal médico, circunstancias que no acredita y que en todo caso evidencian que la actora era conocedora de los trámites que se siguen en las situaciones de IT prolongadas. Por tanto, aunque inicialmente podría considerarse que la actora desconocía la extinción de la causa que motivó la suspensión del contrato- aunque la notificación por BOE el 28-4-2023- ha de considerarse válida- a partir del 8 de mayo ya tiene aunque sea un incipiente conocimiento de que la IT ha finalizado y un indicio solvente y sólido del alta y pese a ello nada hace ni ante la empresa presentándose en el centro para conocer in situ el documento a que se refiere la empresa ni ante el INSS para asegurarse del alta y circunstancias concurrentes, manteniéndose la actora pasiva, y desinteresada dejando pasar el tiempo sin ofrecer a la empresa muestra alguna de preocupación o interés por aclarar los hechos. La empresa actuó diligentemente advirtiendo a la actora ya el 8 de mayo de que estaba ya de alta en la empresa y finalizada la IT y en cambio la actora dejó pasivamente pasar el tiempo aun cuando el art 50.2 del CCO tipifica como falta muy grave faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada por lo que en definitiva, cabe concluir que la empresa ha acreditado que la actora faltó a su puesto de trabajo más de 8 días en el periodo de un mes sin justificar debidamente tales ausencias incurriendo así en la falta tipificada en el art 50.2 del Convenio graduada como muy grave que permite al empresario imponer como sanción el despido por lo que debe éste declararse procedente en aplicación del art.55 de E.T y debe desestimarse la demanda."
4. Y de acuerdo con lo que se ha declarado probado, compartimos el criterio de la sentencia de instancia y entendemos ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa. La sentencia recurrida ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso y si bien efectivamente constata que no hay constancia de que en fecha 28 de abril del 2023 que es cuando tiene efectos el alta médica emitida por el INSS la actora tuviera conocimiento de tal alta médica, valora la conducta pasiva de la trabajadora a fin de aclarar su situación en relación a la incapacidad temporal que inició en febrero del 2022 y como efectivamente al menos desde el día 9 de mayo del 2023, fecha en la que la actora recibe un correo electrónico de la empresa informándole de que ha tenido conocimiento de su alta médica instándola a reincorporarse a la empresa, la actora conocía ya que había sido dada de alta médica aunque no tuviera en sus manos la resolución dictada por dicha Entidad Gestora, entendemos al igual que lo hace la sentencia de instancia que debió acudir a las oficinas del INSS a verificar cuál era su situación a fin de acreditar ante la empresa si seguía o no de baja médica y al no hacerlo y no tratar de justificar ante la empresa que su situación médica le impedía incorporarse a la empresa aportando justificantes médicos de su situación, limitándose a negar la evidencia que le indicaba la empresa en cuanto a su alta médica y a señalar que esperaría a la notificación, no ha justificado debidamente sus ausencias al trabajo que aun considerando los días de ausencia desde el día 9 en que recibe el correo de la empresa, serían al menos 3 faltas de asistencia que cumplen los presupuestos que al efecto recoge el convenio para poder sancionar a la trabajadora por una falta muy grave, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia. Debe destacarse además en cuanto a las notificaciones de la empresa, que incluso la misma realizó una primera notificación requiriendo a la actora para que se incorporara a la empresa, el día 5 de mayo y en el domicilio que constaba en las nóminas y en el contrato de trabajo. No consta como dice la actora que notificara el cambio de domicilio y en consecuencia la empresa realizó tal notificación donde le constaba que era el domicilio de la actora, por lo que no cabe imputar a la empresa falta de diligencia o mala fe cuando además llevó a cabo varios requerimientos antes de proceder a la decisión extintiva adoptada dando posibilidad a la actora de aclarar su situación compareciendo en las dependencias de la empresa y aportando documentación justificativa de su situación, y cuando no se le puede obligar a que ante la constancia de tal situación de alta médica tenga que esperar indefinidamente a que la trabajadora decida darse por notificada de la resolución del INSS pues de hecho dice que se da por notificada en diciembre del 2023 sin indicar la razón por la que en esa fecha sí se da por notificada y qué sucedió en esa fecha para que se diera por notificada. Entendemos en consecuencia valorando las circunstancias concurrentes y sin perjuicio de lo que se decida en el procedimiento en el que se ha impugnado el alta médica y los efectos de la misma, que concurría causa justificada para que la empresa procediera a despedir disciplinariamente a la actora sin que quepa entender que la empresa tuvo que sancionarla de otra forma cuando en el Convenio colectivo se tipifican las faltas y sanciones y en los casos de ausencia injustificada al puesto de trabajo por más de tres días estamos ante una falta muy grave que puede ser sancionada con el despido, siendo la empresa la que tiene derecho a elegir de entre las opciones que prevé el Convenio colectivo cuál es la sanción a imponer. Y en cuanto a la alegación de nulidad formulada en la demanda y en el recurso ante la declaración de procedencia del despido, ello conlleva la desestimación de tal pretensión y en todo caso aunque la situación prolongada de baja de la actora pudiera constituir un indicio de vulneración de su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de su enfermedad, de acuerdo con la modificación operada por la Ley 15/2022, lo cierto es que tales indicios se habrían desvirtuado por la empresa al constatarse la situación de alta médica por parte de la Entidad Gestora y el requerimiento efectuado a la actora para que sea incorporara a la empresa y justificara en su caso las ausencias, por lo que en modo alguno podría declararse la nulidad del despido ni tampoco en consecuencia cabe conceder la indemnización adicional directamente relacionada con la vulneración de un derecho fundamental que hemos entendido que no se ha producido.
Desestimamos por ello el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.
CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
