Sentencia Social 874/2024...e del 2024

Última revisión
10/02/2025

Sentencia Social 874/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 648/2024 de 12 de diciembre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 12 de Diciembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección Sexta

Ponente: JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Nº de sentencia: 874/2024

Núm. Cendoj: 28079340062024100860

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:15214

Núm. Roj: STSJ M 15214:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG:28.079.00.4-2023/0043067

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 648/2024

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 425/23

RECURRENTE: VIROSQUE TRANSPORTE Y LOGÍSTICA SL

RECURRIDO: D. Armando

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 874

En el recurso de suplicación nº 648/2024interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO DAVID JAIME GARCÍA en nombre y representación de VIROSQUE TRANSPORTE Y LOGÍSTICA SL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MAYO DE DOS MIL VEINTICUATRO ,ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Que según consta en los autos nº 425/23del Juzgado de lo Social nº 33de los de Madrid , se presentó demanda por D. Armando contra, VIROSQUE TRANSPORTE Y LOGÍSTICA SLen reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE MAYO DE DOS MIL VEINTICUATRO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Armando frente a VIROSQUE TRANSPORTE Y LOGISTICA, debo CONDENAR Y CONDENO al abono de 2.027,08€ brutos."

SEGUNDO. -En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO: Se dicta por el Juzgado social nº 21 en fecha 1-12-2203 en autos nº 162/2023 sentencia estimatoria parcial de la demanda de despido planteada por Armando frente a VIROSQUE TRANSPORTE Y LOGISTICA SL declarando la nulidad del despido disciplinario con efectos de 20-1-2023 y condenando a la readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de cobrar desde el 20-1-2023 y al pago de 7.501€ por VDF por represalia por el ejercicio de acciones judiciales ante la sanción por falta leve impuesta el 10-11-2022 de la que deriva sentencia estimatoria del Juzgado social nº 9 que la revoca y condena a la devolución al trabajador de los emolumentos detraídos por 2d de suspensión de empleo y sueldo.

En los hechos probados se declara una relación laboral con antigüedad no discutida de 17-7- 2021 categoría de mecánico conductor (generalmente del tráiler NUM000 -luego NUM001- y remolque NUM002 con cliente Mercadona) indefinido a jornada completa o 40h/s y salario bruto anual de 26.724,36€ incl. pp pagas extras y excluidas las dietas aplicándose el Convenio de transporte de mercancías por carretera CAM 2023 y Acuerdo General empresas de TMC de CAM.

El actor llevaba a cabo en realidad una jornada de 48h/s dividida en 2 turnos de 0h a 12h y de

12h a oh.

SEGUNDO: El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo que responde en Informe de 29-5-2023 tras acudir en el espacio que tiene en el centro logístico del cliente Mercadona de Ciempozuelos, constatando irregularidades en materias de horas extras por lo que se requiere a la empresa para aportación registro de jornada y pago de complemento de nocturnidad así como horas extras que superen las 9h. No se detalla el resultado.

TERCERO: Se fijan 5.962,28€ de enero-diciembre 2022 por diferencias (salvo uno) entre lo cobrado en nómina y Convenio de aplicación desglosados en 278,10€ por SB (la empresa lo reconoce en juicio) + 99,11€ por plus convenio (Anexo I del Convenio 219,61€ mensual o 7,32€/d que se paga en nominas computando días trabajados del mes) + 267,84€ por prorrata de pagas extras (se computan 3.978,93€ y se abonan 3.711,09€) + 463,15€ por plus nocturnidad (el perito judicial fija 483,23h reales x 1,92€/h son 927,80€ habiendo cobrado ya 1.103,57€ de la empresa) + 4.854,08€ por horas extras (desglose al folio 6 demanda que se da por reproducido y causa de los dos informes periciales) sobre 352h extras x 13,79€/h.

CUARTO.- El personal sujeto al Convenio tiene prescrita (Art. 8) una jornada ordinaria de 1.768h/año de trabajo efectivo excluyendo descanso e interrupciones de jornada para comida, 5d a la semana con 2d descanso consecutivos y computo de 8h/d y semanal de 40h/s.

QUINTO.- Se emiten sendos Informes periciales para fijar las horas trabajadas sobre tacógrafo digital del trailer que se dan por reproducidos:

-Perito judicial Sr Adriano fechado a 20-9-2023 sobre tarjeta profesional de conductor con vigencia de 20-11-20202 en adelante por pérdida de la anterior; horas laborales entre 14-3-2022 y 20-1-2203 con 1.569h y 49min trabajados; entre enero y marzo 2022 no tiene actividad por IT por lo que se fijan 8h/d del Convenio: 1.857h y 49 min por horas trabajadas + periodo de baja se añaden 7h 33 min por descansos resultando un total de 1.865h y 22 min trabajadas de las cuales 483,23h son nocturnas (x 1,92€/h = 927,80€ habiendo cobrado 1.103,57€ o diferencia de 175,77€ de más). 1865,22 - 1768h = 100,22 h extras realizadas x 13,79€/h.

-Perito de parte de empresa Sr Porfirio fechado a 18-9-2023: se llevan a cabo 480,56-480,93h nocturnas (x 1,92h = 923,39€ habiendo cobrado 1103,57€ o diferencia de 180,18€ de más), con horas efectivas de trabajo: 1.554,48h trabajo efectivo menos 1.501,58h reglamentarias a verificar (sobre 1768h/ convenio) por 310d en 2022 descontados ya 55d x IT arrojan 52,90h extras realizadas totales x 13,79€/h.

SEXTO.- Se presenta papeleta SMAC de 27-1-2023 levantándose Acta de 17-2-2023 intentada sin efecto. La demanda es de 21-4-2023."

TERCERO. -Con fecha 23 de mayo de 2024 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE ACLARA/RECTIFICA el error del hecho probado Primero párrafo 2º de la sentencia debiendo constar en vez de "con antigüedad no discutida de 17-7-2021" lo siguiente: "con antigüedad de 22-2-2021 conforme Fundamento jurídico tercero de dicha resolución", añadiéndose en el Fallo "corren de cargo del actor los honorarios del perito judicial", manteniéndose intacto el resto de la resolución."

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2024.

Fundamentos

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 14 de mayo de 2024, en el procedimiento 425/2023, sobre reclamación de cantidad, en el que son parte D. Armando, como demandante, y Virosque Transporte y Logística, S.L., como demandada, estimando en parte la demanda y condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 2.027,08 euros brutos. El 23 de mayo de 2024 se dictó auto aclarando la sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Se aclara/rectifica el error del hecho probado Primero párrafo 2º de la sentencia debiendo constar en vez de "con antigüedad no discutida de 17-7-2021" lo siguiente: "con antigüedad de 22-2-2021 conforme Fundamento jurídico tercero de dicha resolución", añadiéndose en el Fallo "corren de cargo del actor los honorarios del perito judicial", manteniéndose intacto el resto de la resolución".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque en parte la sentencia con desestimación íntegra de la demanda

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificación del hecho probado primeroen su tercer y último párrafo para que quede con el siguiente contenido:

"El actor desempeñaba su trabajo en turnos de 0 a 12 horas y de 12 a 24 horas. Dicho turno estaba compuesto de horas de conducción, otros trabajos, disponibilidad o presencia y pausas o descansos".

También pide que se añada el siguiente párrafo:

"La demandada Virosque Transporte y Logistica SL interpuso contra la citada sentencia recurso de suplicación (nº153/2024 ), pendiente de resolución. La sentencia no es firme".

b. Modificación del hecho probado terceroen su tercer y último párrafo para que quede con el siguiente contenido:

"TERCERO.- En la demanda se reclama la suma de 5.962,28€/brutos por los siguientes conceptos:

· 278,10 € en concepto de diferencia salarial entre el SALARIO BASE percibido y el que corresponde según convenio.

· 99,11 en concepto de diferencia salarial entre el PLUS CONVENIO percibido y el que corresponde según convenio.

· 267,84 € en concepto de diferencia salarial entre las PRORRATAS DE PAGAS EXTRAS percibidas y las estipuladas en el Convenio.

· 463,15 € en concepto de PLUS DE NOCTURNIDAD, que nunca ha percibido y al que tenía derecha según Convenio.

· 4.854,08 € en concepto de horas extras realizadas.

La demandada no reconoce adeudar cantidad alguna. Se opone por cuanto los cálculos, salvo la diferencia salarial en concepto de SALARIO BASE, entiende están mal realizados, además de encontrarse abonados en su totalidad todos los conceptos.

La tabla salarial del año 2022 que contempla el Anexo I del convenio colectivo aplicable establece para la categoría profesional de conductor mecánico un salario base diario de 36,89€, un plus convenio mensual de 219,61 €, un plus de nocturnidad de 1,92€/hora y un precio de la hora extra de 13,79€.

En la demanda se contempla que corresponde una retribución en los meses de mayo, julio, agosto, octubre y diciembre de 2022 de un importe de 226,92 € en concepto de plus convenio y de 3.978,93 euros anuales en concepto de pagas extras.

El trabajador estuvo de baja laboral durante 54 días, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2.022 y el 12 de marzo de 2.022, tal y como se desprende de sus nóminas, hecho reconocido por las partes.

El Comité de Empresa del centro de trabajo de Madrid al que pertenece el trabajador, y referido al departamento que el mismo pertenece (flota Mercadona), de fecha 4 de abril de 2.022, firmó un acuerdo con la empresa donde se acordó lo siguiente:

"...Ante las dificultades que entraña para la empresa el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción con el fin de compensar las posibles horas que en exceso se pueden realizar por los conductores derivadas de las situaciones provocadas por los clientes o que pudieran surgir todo ello unido a las circunstancia de que en muchas ocasiones los conductores vienen realizando un uso incorrecto del selector del tacógrafo, posicionando en otros trabajos periodos que se corresponden a descanso, y con el propósito de dar una mayor objetividad a la información, las partes acuerdan que la empresa compensará estos posibles excesos horarios con retribuciones en concepto de presencia, actividad y productividad, con un importe mínimo mensual de 100 € entre los 3 conceptos. En dichos conceptos también se tendrán en cuenta otros parámetros como la implicación del conductor, la valoración que hace su responsable del trabajo realizado y su rendimiento en el portal de conducción que mide la conducción eficiente del chófer.

En cualquier caso se acuerda por las partes que aún cuando los conductores no efectuaran o no reflejaran su tacógrafo los posibles excesos de jornada comentados, tendrán derecho a la compensación establecida...".

El artículo 3 del Convenio colectivo contempla lo siguiente en materia de compensación y absorción: "Las condiciones económicas establecidas en este acuerdo colectivo serán objeto de compensación y absorción, globalmente y en cómputo anual, con las que anteriormente rigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por las empresas, de cualquier tipo o naturaleza".

La empresa durante el periodo reclamado le ha abonado al actor por los conceptos que se indican las siguientes cantidades:

· 124,67 € en concepto de "a cuenta convenio".

· 705,76 € en concepto de "plus absorbible".

· 1.103,57€ en concepto de "nocturnidad".

· 741,07 € en concepto de "plus de productividad".

· 1.384,82 € en concepto de "plus de presencia".

· 866,67 € en concepto de "actividad".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Infracción de "los artículos 3 y 7 del Convenio Colectivo y Anexo I tabla salarial 2022 del citado convenio; y artículo 36.4 y 36.5 del ii acuerdo general para las empresas de transporte de mercancias por carretera, de 13 de marzo de 2012".

b. Infracción de "los artículos 8, 9 y 10 del Convenio, artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, artículos 34, 35 y 59.2 del ET, artículo 4, letras d) y k) y artículo 6, apartados 1 a 3, del Reglamento 561/2006, de 15 de marzo de 2006; el artículo 217, apartados 1, 2 y 7, de la LEC; artículos 28, 29 y 36 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancias por carretera, de 13 de marzo de 2012; y el Acuerdo de Comité de Empresa del Centro de Trabajo".

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba corresponde al Juzgado pues, como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.

La modificación del hecho probado primeroconsiste, en primer lugar, en que su último párrafo, en lugar de decir "El actor llevaba a cabo en realidad una jornada de 48h/s dividida en 2 turnos de 0h a 12h y de 12h a oh",diga que "El actor desempeñaba su trabajo en turnos de 0 a 12 horas y de 12 a 24 horas. Dicho turno estaba compuesto de horas de conducción, otros trabajos, disponibilidad o presencia y pausas o descansos".Se interesa la modificación sin referencia de documento alguno y en esta tesitura resulta inadmisible la revisión ya que el hecho probado resulta de la valoración conjunta de las pruebas, realizada por el Juzgado desde las reglas de la sana crítica. Además, la explicación no permite encontrar la diferencia entre ambos redactados ya que en los dos se establece trabajo a turnos de 12 horas siendo la jornada de 12 horas diarias.

En cuanto al párrafo añadido, lo que quiere destacar el recurrente es que la sentencia que se menciona en el hecho probado no es firme. La firmeza de la sentencia es un dato necesario y trascendente porque de ello podría derivar la existencia de cosa juzgada, pero la base de datos de esta Sala refleja que dicha sentencia ya es firme según Diligencia de Ordenación de 17 de octubre de 2024 tras haberse dictado sentencia por la Sección 3ª de esta Sala de lo Social de 16 de julio de 2024, recurso 153/2024, que revocó la sentencia del Juzgado y declaró la procedencia del despido; razón por la que no procede la inclusión del párrafo nuevo en el hecho probado.

En cuanto a la modificación del hecho probado tercero,la sentencia tiene una expresión equívoca y no claramente expresada ya que se inicia diciendo "Se fijan 5.962,28€ de enero-diciembre 2022 por diferencias (salvo uno) entre lo cobrado en nómina y Convenio de aplicación", procediendo luego a un desglose de conceptos que parece indicar que lo que se expresa en el hecho probado es lo que se reclama en la demanda, lo cual puede ser cierto ya que lo que se concede en el Fallo son 2.027,08 euros. Lo que propone el recurrente es que se sustituya este hecho por un texto de larga extensión en el que se expresa que, como decimos, en la demanda se piden 5.962,28 €/brutos desglosando los conceptos, lo cual es coincidente y, por tanto, no debería pedirse la supresión del hecho probado en lo que es la pretensión de la demanda; pero lo que propone a continuación no son todos hechos sino algunas de ellas, manifestaciones de valor y consideraciones jurídicas sobre los distintos conceptos reclamados: así, que se manifiesta que no se reconoce por la empresa la deuda y contenido sobre el Convenio que no son manifestaciones de hecho y no pueden aceptarse. Si es un hecho y tiene trascendencia en la posición jurídica del recurrente el que el trabajador estuviese de baja laboral durante 54 días, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2.022 y el 12 de marzo de 2.022, y que es un hecho indiscutido que además resulta de las nóminas a las que se ha remitido. También sustenta su posición jurídica en un Acuerdo suscrito entre el Comité de Empresa del centro de trabajo de Madrid al que pertenece el trabajador, y referido al departamento que el mismo pertenece (flota Mercadona), y la empresa, el cual está presente en documento nº 20 de la documental acompañada en el acto del juicio por la empresa. Por último, también forma parte de la argumentación de oposición a lo reclamado la compensación y absorción de lo percibido por determinados conceptos y en tal sentido deberían estar en los hechos probados los datos de lo que se ha percibido en el periodo implicado por los conceptos que se dicen compensables, remitiéndose para ello a los documentos 1 a 16 de su prueba documental, que son las nóminas y de las cuales se obtiene con simple operación de suma los conceptos y cantidades referidas. Conforme a todo lo expuesto, el hecho probado tercero debe quedar con el siguiente contenido:

"TERCERO.- En la demanda se reclama la suma de 5.962,28€ brutos por los siguientes conceptos:

a. 278,10 € en concepto de diferencia salarial entre el SALARIO BASE percibido y el que corresponde según convenio.

b. 99,11 en concepto de diferencia salarial entre el PLUS CONVENIO percibido y el que corresponde según convenio.

c. 267,84 € en concepto de diferencia salarial entre las PRORRATAS DE PAGAS EXTRAS percibidas y las estipuladas en el Convenio.

d. 463,15 € en concepto de PLUS DE NOCTURNIDAD, que nunca ha percibido y al que tenía derecha según Convenio.

e. 4.854,08 € en concepto de horas extras realizadas.

El trabajador estuvo de baja laboral durante 54 días, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2.022 y el 12 de marzo de 2.022, tal y como se desprende de sus nóminas, hecho reconocido por las partes.

El Comité de Empresa del centro de trabajo de Madrid al que pertenece el trabajador, y referido al departamento que el mismo pertenece (flota Mercadona), de fecha 4 de abril de 2.022, firmó un acuerdo con la empresa donde se acordó lo siguiente:

"...Ante las dificultades que entraña para la empresa el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción con el fin de compensar las posibles horas que en exceso se pueden realizar por los conductores derivadas de las situaciones provocadas por los clientes o que pudieran surgir todo ello unido a las circunstancia de que en muchas ocasiones los conductores vienen realizando un uso incorrecto del selector del tacógrafo, posicionando en otros trabajos periodos que se corresponden a descanso, y con el propósito de dar una mayor objetividad a la información, las partes acuerdan que la empresa compensará estos posibles excesos horarios con retribuciones en concepto de presencia, actividad y productividad, con un importe mínimo mensual de 100 € entre los 3 conceptos. En dichos conceptos también se tendrán en cuenta otros parámetros como la implicación del conductor, la valoración que hace su responsable del trabajo realizado y su rendimiento en el portal de conducción que mide la conducción eficiente del chófer.

En cualquier caso se acuerda por las partes que aún cuando los conductores no efectuaran o no reflejaran su tacógrafo los posibles excesos de jornada comentados, tendrán derecho a la compensación establecida...".

La empresa durante el periodo reclamado le ha abonado al actor por los conceptos que se indican las siguientes cantidades:

f. 124,67 € en concepto de "a cuenta convenio".

g. 705,76 € en concepto de "plus absorbible".

h. 1.103,57€ en concepto de "nocturnidad".

i. 741,07 € en concepto de "plus de productividad".

j. 1.384,82 € en concepto de "plus de presencia".

k. 866,67 € en concepto de "actividad".

TERCERO. - Revisión de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Determinación de la deuda.

La sentencia ha reconocido el adeudo por la empresa de los siguientes conceptos y cantidades correspondientes al periodo enero-diciembre 2022, tal como se expresa en el fundamento de derecho segundo:

- Diferencias por Salario Base (salvo el plus nocturnidad) entre lo cobrado en nómina y Convenio de aplicación: 278,10 € que afirma la empresa admite en el juicio oral.

- Diferencias por Plus convenio, 99,11 €.

- Diferencias por Prorrata de pagas extras, 267,84 €.

- Diferencias por Plus nocturnidad, no procede pagar nada pues la empresa le ha dado de más.

- Horas extras, 100,22 h extras realizadas por 13,79 € la hora/h, 1.382,03 €.

Frente a ello lo que propone el recurso es:

* PLUS CONVENIO sería 54,30 € porque es mensual y se percibe lo mismo en cada mes sean de 28/29, 30 o de 31 días, por lo que en los meses de mayo, julio, agosto, octubre y diciembre lo correspondiente son 219,61 euros y no los 226,92 euros que reclama y se concede.

* La diferencia salarial a reclamar en concepto de PRORRATA PAGAS EXTRAS son 84,33 euros en lugar de 267,84 euros ya que se deben descontar los periodos de baja de los meses de enero, febrero, marzo y septiembre.

A estos dos conceptos y a la diferencia del salario base afirma el recurrente que habría que descontar las cantidades abonadas en las nóminas de enero a diciembre de 2022 (por un importe total de 830,43 €/brutos) en concepto de "a cuenta convenio 124,67 €/brutos más el Plus absorbible 705,76 €/brutos" de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales, sin importar su concepto o naturaleza; todo ello conforme a la citada compensación y absorción contenida en el artículo 3 del Convenio.

* HORAS EXTRAORDINARIAS: en el periodo 20 de enero de 2.022 al 20 de enero de 2.022 que ha calculado el perito: donde dice que se han realizado 1.865 horas y 22 minutos, si deducimos la jornada anual prevista por el convenio (1.768 horas), el trabajador habría efectuado 97 horas extraordinarias y 22 minutos, no las 100,22 que se indican en la sentencia. Como el periodo que se examina no es el que se reclama, debería tenerse como válidas las 52,90 horas extraordinarias que indica el perito propuesto por el recurrente.

En cualquier caso, se entienden compensadas por tiempo de descanso.

En lo que respecta al Plus Convenio,efectivamente, el Convenio Colectivo lo establece en un importe mensual y se devenga mensualmente al margen de los días que tenga cada mensualidad, tal como expresan los artículos 36.5 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera y las Tablas del Anexo I del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid (BOCM número 66, de 18 de marzo de 2023); por eso, el derecho no incluye lo reclamado sino lo propuesto por la empresa:

La prorrata de pagas extrasse ha de contabilizar excluyendo los periodos de baja en los cuales se haya percibido prestación de incapacidad temporal, pero frente a la propuesta del recurrente que incluye periodos de enero, febrero, marzo y septiembre, los hechos probados solo indican una suma de 54 días, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2.022 y el 12 de marzo de 2.022; por esas circunstancias se ha de estimar como resultado que el importe de las diferencias por pagas extras asciende a 84,33 euros.

En cuanto a la compensaciónde estas diferencias y las de salario base que tienen que ver con la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir según Convenio Colectivo, es indiscutible que el artículo 3 del Convenio Colectivo establece que "Las condiciones económicas establecidas en este acuerdo colectivo serán objeto de compensación y absorción, globalmente y en cómputo anual, con las que anteriormente rigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por las empresas, de cualquier tipo o naturaleza", pero lo que realmente plantea la empresa es que ya han sido abonadas porque se ha anticipado el pago por medio del complemento mensual denominado "a cuenta convenio"; y solo por esa denominación, sin otras razones de oposición del demandante, hemos de concluir -la sentencia no dice nada sobre la compensación o el abono- que esas diferencias por los conceptos de salario base, plus convenio y pagas extras ya han sido abonadas en el periodo implicado y no resulta saldo positivo a favor del demandante por cuenta de ellos.

En cuanto a la deuda por horas extrasel recurso plantea como antecedente a sus cálculos la mejor posición del informe pericial emitido a su instancia que el informe pericial acordado por el Juzgado, pero la sentencia da razonamientos claros sobre su opción valorativa y no puede alterarse por la mera preferencia de parte, teniendo en cuenta que la prueba pericial se somete a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) y que en la elección de una u otra información solo pueden intervenir razones de lógica que no se han infringido por la sentencia. Además, la trascendencia de la convicción sobre uno u otro informe estaría en la determinación de los hechos probados y al respecto no se ha interesado ninguna modificación eficaz de los que contemplan la sentencia tanto en el lugar correcto que es el relato de hechos como en lugar incorrecto que es la fundamentación jurídica, de modo que los hechos propuestos por el informe pericial al que se acoge el Juzgado son los que contempla el relato judicial sin que, por tanto, quepa alterar el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria; al respecto advertimos que nuestra respuesta es consecuente a las peticiones de las partes sin entrar en otras consideraciones que no se han traído a colación ni a la discusión de las partes.

Respecto al devengo de estas horas se ha planteado también la compensación con tiempo de descanso. Esto tendría que ver con el artículo 29 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías de carretera, según dice el recurso, y a las que se dicen 1.610:99 horas de descanso retribuido disfrutadas. La cuestión de la compensación queda relegada y superada por la evidencia de que en los hechos probados no existe referencia a la existencia de horas de descanso que hayan sido retribuidas; la actividad del transporte genera tiempos de inactividad, pero son tiempos distintos del descanso y no hay ningún dato en los hechos probados que nos digan cuales son esos tiempos que, computables como tiempo de trabajo, se han disfrutado con descanso sin exigencia de tener que trabajar, esto es, sustituyendo el trabajo debido por el descanso.

En última instancia, se propone por la empresa que habría que deducir los importes abonados al trabajador, conforme al Acuerdo del Comité de Empresa con la Empresa, a consecuencia del cual se han abonado al trabajador la cantidad de 2.992,56 €, desglosado en Plus productividad 741,07 €, Plus Presencia 1.384,82 €, y Plus Actividad 866,67€. Efectivamente, el Acuerdo mencionado contempla el abono de un complemento "ante las dificultades que entraña para la empresa el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción con el fin de compensar las posibles horas que en exceso se pueden realizar por los conductores derivadas de las situaciones provocadas por los clientes o que pudieran surgir",siendo clara la referencia que en él se hace a los excesos de tiempo de trabajo, y a que "la empresa compensará estos posibles excesos horarios con retribuciones en concepto de presencia, actividad y productividad",de modo que cuando se haya pagado esos conceptos como consecuencia del Acuerdo, serán susceptibles de compensar los excesos de horas; y como el hecho probado demuestra que se han abonado esos conceptos sin que haya otra razón conocida de su abono, habrá de imputarse al exceso de horas de jornada anual compensando lo devengado y no específicamente pagado, lo cual da lugar a que tampoco se debe nada por este otro concepto.

En definitiva, se estima el recurso de suplicación y se revoca la sentencia al estar abonado todo lo que se ha devengado.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Virosque Transporte y Logística, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Madrid de fecha 14 de mayo de 2024, en el procedimiento 425/2023, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por D. Armando contra la empresa Virosque Transporte y Logística, S.L. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 648/2024que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 648/2024), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S. ).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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