PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 23 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 22 de mayo de 2024, en el procedimiento 941/2023, sobre grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, en el que son parte Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Apolonio, y Solutio Outsourcing, S.L, como demandados, estimando la pretensión y declarando "que D. Apolonio se encuentra afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes, conforme a los baremos n º 8, n o 101 y n º 110, correspondiendo una indemnización a tanto alzado por importe de 3.890 €".
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada D. Apolonio solicitando que revoque la sentencia impugnada y "se confirme la Resolución del INSS de fecha en todos sus extremos y se declare al recurrente afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con la base reguladora que figura recogida en dicha resolución, condenando a FREMAP a estar y pasar por tal declaración".
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:
a. Modificar el hecho probado primeropara que quede con el siguiente contenido:
"D. Apolonio, causó baja médica derivada de accidente laboral in itinere con fecha 10 de marzo de 2021, al ser atropellado cuando se dirigía a su trabajo en patinete. Como consecuencia de dicho accidente, sufrió Fractura-luxación astragalina con pérdida de la relación de la articulación astragalino-calcánea; Fractura conminuta y desplazada del tercio distal del maléolo tibial derecho, con compromiso articular; Fractura epifisio diafisaria del 5º metatarsiano; Edema de partes blandas en retropié y región lateral externa del pie; Axonopatía moderada severa a nivel distal del nervio peroneo derecho; Axonopatía severa de nervio peroneo superficial derecho; Posible Fractura aplastamiento de vértebra T11; Traumatismo en rodilla derecha; Traumatismo cefálico con traumatismo en oído derecho, que ha derivado en la existencia de acúfenos de oído derecho e hiperacusia con mareos, pérdida de conocimiento y déficit de entendimiento.
Ha tenido que ser intervenido del tobillo - pie en 2 ocasiones. La primera para reducción abierta mediante material de osteosíntesis y la segunda, dada la evolución tórpida, rigidez y limitación articular, para la realización de una artrolisis abierta / artroscópica de tobillo.
En el momento del accidente, prestaba sus servicios para la empresa SOLUTIO OUTSOURCING S.L. como administrador de sistemas y redes. En concreto, prestaba sus servicios como trabajador de SOLUTIO para la empresa AIRBUS, en los centros de trabajo de la misma en Getafe y Barajas.
La empresa comunicó al trabajador su despido por amortización de su puesto de trabajo el 30 de septiembre de 2021, durante su situación de incapacidad temporal. Despido que fue impugnado por el trabajador, llegándose a acuerdo en el marco del procedimiento judicial correspondiente por el que la empresa reconocía la improcedencia del despido".
b. Modificar el hecho probado segundopara que quedaría con el siguiente contenido:
"El demandante ha estado en situación de baja de incapacidad temporal desde la fecha del accidente de trabajo (10 de marzo de 2021). En fecha 6 de septiembre de 2022, tras 18 meses de incapacidad temporal, se decidió por el INSS de oficio, aperturar un expediente de incapacidad permanente (Folio 42 del expediente administrativo).
En dicha fecha (septiembre de 2022) fue valorado por el tribunal médico, determinándose la conveniencia de demorar la calificación por la evolución tórpida de las lesiones. (Folio 161 del expediente administrativo).
El 16 de enero de 2023 (casi 2 años después del inicio de la baja) fue valorado nuevamente por el Tribunal médico, emitiéndose Informe Médico de Síntesis (Folios 161 y 162 del expediente) que recoge lo siguiente:
"DEMORADA CALIFICACIÓN ( sept-22 ) :
1) Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astrágalo calcánea y astrágalo escafoidea pie decho ( AT, 1/3/2021) , Tto quir ( RAFI maleolo medial) . Mala evolución; artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severa a nivel distal.
2) Acufenos e hiperacusia ( post TCE en seguim )"
(((( LIPIIT: Dado que aún está pte de evolución ( ver RMN y nuevo EMG para ver el grado de afectac neuropática.. ) y de ver evolución de acufeno .. y PEATC, convendría DEMORAR calificación 3-4 m.))).
* RECON PRESENCIAL( 16 ene-23):
AT ( 10-03-21): atropello en patinete: Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astragalo calcánea y astragalo escafoidea. Tto quir ( RAFI maleolo medial) . Mala evolución ( rigidez y equinismo) ; tto: artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severa a nivel distal y artrofibrosis en RNN.
Sit actual ( ener-23) : Refiere poca movilidad en pie, dolor mecánico y dificultad para subir y bajar escaleras., y por terrenos irregulares ..Tto Tramadol S0 ( 1-0-1). Ya finalizado llo por parte de la mutua.[...]
Último INF ORL ( FJD, febr-22 ): " acude a revisión, refiere persistencia acúfeno aunque parcialmente adaptado . Refiere sensación de hipoacusia subjetiva como dificultad para el entendimiento aunque la audio tonal y verbal son normales ( y otoscopia normal bil) . Se comentan opciones, solicito potenciales y se valorará opción de causa central ( logopeda, NRL ) si normal."[...]
EMG ( sept.22 ) : Axonotpatía de nerv peroneo dcho moderado / severo para nivel distal ( extensor hallux } y muy severo para nivel mas distal ( extensor digito brevis ) . Axonotpatía severa de nerv peroneo superf dcho . N tibial post. dcho normal .. (Estudio similar al previo de sept-21 , impresiona de lesiones secuelares sin previsión de grandes cambios posteriores.. ).
El dolor y la limitac. movilidad son consecunecia de les NRL y artrofibrosis que ha padecido.
Secuelas :
Claudicación marcha. Dificultad para caminar por terreno irregular Dificultad para subir y bajar escaleras y bipedestación prolongada.
EF : Acude con tobillera en MII... Pies planos valgos..
Marcha claudicante, antiálgica sin AT pero con apoyo plantigrado , mala distribución de cargas.. .
Impotencia funcional para puntas y talones, mat trofismo muscular Tobillo dcho:
Tumefacción maleolar: perimetría tobillo dcho : 30 cm ( 28 contral) . BAA: FD: - 20O ; FP: -20 0, respecto a contralateral..
Cicatriz maleolol ext ( x 2 ) de 4 cm c/ una , hiperpigmentadas..
5 dedo en adducción.
CONCL: Dadas las limitaciones funcionales para la marcha y BA tobillo, estaría limitado para tareas que requieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MMII.
1. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS
quir ( x 2 ) , rhb, médico
CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)
Dadas las limitaciones funcionales para la marcha y BA tobillo ( AL; marz-21), estaría limitado para tareas que requieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MII.
En el Informe de Alta de FREMAP de 29 de septiembre de 2022 (Folios 46 y 47 del expediente administrativo) se establece que el trabajador presentaba al alta:
"Accidente en marzo de 2021 con fractura de maléolo medial y fractura de asgtrágalo de tobillo derecho.
Evolucionó con rigidez y equinismo y se realiza artrolisis en febrero de 2022.
Camina sin apoyo externo pero con intensa cojera.
EXPL:
Claudicación de la marcha.
Impotencia funcional para puntas y talones.
Mal trofismo muscular.[...]
EMG: IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Axonopatía de nervio peroneo derecho, moderado / severo para nivel distal ( extensor hallux } y muy severo para nivel mas distal ( extensor digito brevis ) . Axonotpatía severa de nervio peroneo superficial derecho.. Estudio similar al previo realizado el 20-09-2021, impresiona de lesiones seculares no siendo previsible grandes cambios ulteriores.
El dolor y el límite a la movilidad son consecuencia de la lesión neurológica y artrofibrosis que ha padecido.
SECUELAS:
Claudicación de la marcha.
Dificultad para caminar por terreno irregular.
Dificultad para subir y bajar escaleras y bipedestación prolongada".
A pesar del Informe de Alta, se propuso por FREMAP el reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes consistentes en Baremos nº 8 - 1.210 euros nº101 - 2.130 euros - nº110 - 540 euros. Es decir, hipoacusia que no afecta la zona conversacional, limitación de la movilidad del tobillo en menos del 50% y cicatrices
El EVI acordó reconocer al demandante afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones (Folios 148 y 149 del expediente administrativo):
"Cuadro clínico residual:
Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astrágalo calcánea y astrágalo escafoidea pie decho ( AT, 1/3/2021) , Tto quir ( RAFI maleolo medial) . Mala evolución; artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severo - muy severo a nivel distal y artrofibrosis en RMN. Limitación marcha residual. 2) Acúfenos con audiometrías tonal y verbal normales.
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Limitado para tareas que requieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MII".
c. Modificar el hecho probado terceroque quedaría con el siguiente contenido:
"Se dicta resolución de entidad gestora de 21.3.2023 por el que reconoce una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del trabajador causada por accidente de trabajo, con el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones:
Cuadro clínico residual:
Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astrágalo calcánea y astrágalo escafoidea pie decho ( AT, 1/3/2021) , Tto quir ( RAFI maleolo medial) . Mala evolución; artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severo - muy severo a nivel distal y artrofibrosis en RMN. Limitación marcha residual. 2) Acúfenos con audiometrías tonal y verbal normales.
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Limitado para tareas que requieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MII.
Frente a dicha Resolución se formuló por FREMAP reclamación administrativa previa, desestimada por Resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2023, confirmatoria de la Resolución impugnada".
d. Modificar el hecho probado cuartoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:
"Previamente se había dictado Dictamen Propuesta de 21.3.2023 en el que consta "Determinado el siguiente cuadro residual: fractura-luxación periastragalina db pietobillo derecho, luxación astragalo calcánea y astragelo escafoidea (at, 10/3/2021), tto quir(rafi maleolo medial). mala evolución; artrolisis (febr-22). axonotmesis nerv peroneo dcho severo - muy severo, nivel distal y artrofibrosis r.pn. limitación marcha residual 2) acúfenoscon audiometría tonal y verbal normales
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
limitado para tareas que requieran deambulaciones /bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MMII.
Frente a dicha Resolución se formuló por FREMAP reclamación administrativa previa, desestimada por Resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2023, confirmatoria de la Resolución impugnada".
e. Modificar el hecho probado quintoque quedaría con el siguiente contenido:
"El Informe médico de Síntesis de incapacidad permanente recoge:
DEMORADA CALIFICACIÓN ( sept-22 ) :
1) Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astrágalo calcánea y astrágalo escafoidea pie decho ( AT, 1/3/2021) , Tto quir ( RAFI maléolo medial) . Mala evolución; artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severa a nivel distal.
2) Acufenos e hiperacusia ( post TCE en seguim )"
(((( LIPIIT: Dado que aún está pte de evolución ( ver RMN y nuevo EMG para ver el grado de afectac neuropática.. ) y de ver evolución de acufeno .. y PEATC, convendría DEMORAR calificación 3-4 m.))).
* RECON PRESENCIAL( 16 ene-23):
AT ( 10-03-21): atropello en patinete: Fractura-luxación periastragalina de pie-tobillo derecho, luxación astragalo calcánea y astragalo escafoidea. Tto quir ( RAFI maleolo medial) . Mala evolución ( rigidez y equinismo) ; tto: artrolisis ( febr-22 ) . Axonotmesis nerv peroneo dcho severa a nivel distal y artrofibrosis en
RNN
Sit actual ( ener-23) : Refiere poca movilidad en pie, dolor mecánico y dificultad para subir y bajar escaleras., y por terrenos irregulares ..Tto Tramadol S0 ( 1-0-1). Ya finalizado llo por parte de la mutua.[...]
Último INF ORL ( FJD, febr-22 ): " acude a revisión, refiere persistencia acúfeno aunque parcialmente adaptado . Refiere sensación de hipoacusia subjetiva como dificultad para el entendimiento aunque la audio tonal y verbal son normales ( y otoscopia normal bil) . Se comentan opciones, solicito potenciales y se valorará opción de causa central ( logopeda, NRL ) si normal."[...]
EMG ( sept.22 ) : Axonotpatía de nerv peroneo dcho moderado / severo para nivel distal ( extensor hallux } y muy severo para nivel mas distal ( extensor digito brevis ) . Axonotpatía severa de nerv peroneo superf dcho . N tibial post. dcho normal .. (Estudio similar al previo de sept-21 , impresiona de lesiones secuelares sin previsión de grandes cambios posteriores.. ).
.. El dolor y la limitac. movilidad son consecunecia de les NRL y artrofibrosis que ha padecido.
Secuelas :
Claudicación marcha . Dificultad para caminar por terreno irregular Dificultad para subir y bajar escaleras y bipedestación prolongada.
EF : Acude con tobillera en MII... Pies planos valgos..
Marcha claudicante, antiálgica sin AT pero con apoyo plantigrado , mala distribución de cargas.. .
Impotencia funcional para puntas y talones, mat trofismo muscular Tobillo dcho:
Tumefacción maleolar: perimetría tobillo dcho : 30 cm ( 28 contral) . BAA: FD: - 20O ; FP: -20 0, respecto a contralateral..
Cicatriz maleolol ext ( x 2 ) de 4 cm c/ una , hiperpigmentadas..
5 dedo en adducción.
CONCL: Dadas las limitaciones funcionales para la marcha y BA tobillo, estaría limitado para tareas querequieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MMII.
TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS- quir ( x 2 ) , rhb, médico
CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)
Dadas las limitaciones funcionales para la marcha y BA tobillo ( AL; marz-21), estaría limitado para tareas que requieran deambulaciones / bipedestaciones mantenidas y/o por terrenos irregulares, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de MII.
Obran en las actuaciones otros informes médicos relevante, de carácter objetivo: Informes de Urgencias y Traumatología del Hospital Universitario de Getafe (Folios 53 y 54 del expediente administrativo y 71 a 88 del expediente administrativo); Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de 3 de junio de 2021 y de 12 de julio de 2021 (Folios 237 a 239 del expediente administrativo; Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de 20 de enero de 2022 (Folios 235 y 236 del expediente administrativo; Informe de Sanidad forense emitido en el procedimiento de Diligencias Previas nº 186/2021, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Parla (Folios 226 a 228 del expediente administrativo; Informe de ampliación del Informe de Sanidad forense emitido en el procedimiento de Diligencias Previas nº 186/2021 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Parla (Folio 225 del expediente administrativo; Informe médico forense emitido en el marco del procedimiento de Instancia (Folios 123 a 126 del expediente administrativo).
Todos ellos recogen la existencia de las siguientes secuelas y limitaciones:
- Marcha claudicante con cojera (lo reconoce hasta la propia Mutua en su informe de alta).
- Pérdida casi completa de la movilidad del tobillo derecho.
- Imposibilidad de realizar puntas y talones.
- Imposibilidad de apoyo monopodal sobre pie derecho.
- Mala distribución de cargas.
- Dolor a la deambulación.
- Imposibilidad de realizar cuclillas.
- Dificultad para deambulación o bipedestación mantenida.
- Como consecuencia de la axonopatía moderada severa del nervio peroneo presenta pie caído y pérdida de sensibilidad. La lesión del peroneo da lugar a tropezones por falta de flexión del pie con dificultad para subir y bajar escaleras y para deambulación.
- Presenta asimismo debido al traumatismo que padeció, acúfenos de oído derecho e hiperacusia bilateral, recogidos tanto en los informes forenses como en los informes médicos de la Fundación Jiménez Díaz. Como se recoge en el Informe aportado como Documento nº 5 de la prueba documental de esta parte, los acúfenos internos se acompañan de mareos y pérdida de control del cuerpo con pérdida de conciencia y caída.
- La hiperacusia bilateral le provoca problemas audiológicos, siendo el principal problema el déficit en el entendimiento. Entre crisis presenta dificultad para el entendimiento significativa.
- Cicatrices.
- Está sometido a tratamiento farmacológico diario con tramadol".
f. Modificar el hecho probado sextoque quedaría con el siguiente contenido:
"En el Informe Médico forense consta:
Refiere que no puede caminar mas de 10 minutos por dolor, teniendo que parar. Cuando está parado dolor a la movilización. Dificultad para subir y bajar escaleras y agacharse. Mas dolor al cargar peso. Dificultad en su trabajo para mover servidores (mucho peso) y manejar los cables del suelo (dificultad para agacharse). Acúfenos de oído derecho.
Exploración:
Marcha muy claudicante con pie derecho en rotación externa y arrastre del mismo.
Pérdida casi completa de movilidad de tobillo derecho.
No posible puntas ni talones.
No posible apoyo monopodal sobre pie derecho.
Cicatrices en tobillo derecho.
El Informado tuvo un accidente de tráfico con diversas lesiones en tobillo derecho que tuvieron que ser intervenidas para reducción y osteosíntesis.
Evolucionó con fibrosis en la articulación lo que provoca limitación de la movilidad. Tuvo que ser nuevamente intervenido.
La evolución tampoco fue buena, visualizándose, meses después de la intervención, la presencia de nuevo tejido fibrótico y alteraciones en la superficie articular de la tibia. Estas alteraciones dan lugar a limitación en la movilidad y dolor a la deambulación por alteración intraarticular. Dificultad para deambulación o bipedestación mantenida o realizar cuclillas.
Además de lo anterior, el EMG objetivó una axonopatía moderada-severa de nervio peroneo. Este nervio inerva músculos que se encargan de la flexión dorsal del pie (origina el "pie caído") y del primer dedo. Se recomendó el uso de un antiequino (para evitar la caída del pie)... También tiene pérdida de sensibilidad en parte externa pierna por la alteración del peroneo superficial (sensitivo). La lesión del peroneo da lugar a tropezones por falta de flexión del pie con dificultad en escaleras o para caminar por terreno irregular.
"Conclusiones:
1ª DON Apolonio sufrió un accidente "in itinere" el 10 de marzo de 2021 con las siguientes lesiones:
1ª Luxo-fractura periastragalina pie derecho Fractura conminuta y desplazada de tercio distal de tibial derecha a nivel de maleolo tibial medial con compromiso articular o Fractura 5º IMTT pie derecho o Contusión rodilla derecha o Traumatismo en oído derecho25
2ª Le ha quedado como secuela una pérdida de movilidad de tobillo derecho mayor del 50% con dolor a la deambulación, lesión del nervio peroneo profundo de grado moderado-severo muy severo y de peroneo superficial y acúfenos de oído derecho.
3ª A nivel laboral tendrá dificultad para realizar tareas que requieran: deambulación o bipedestación prolongada subir y bajar escaleras frecuentemente realizar cuclillas caminar por terreno irregular trabajar en alturas.
Constan en autos otros dos informes de sanidad forense emitidos en el seno del procedimiento seguido por el accidente de tráfico ( Diligencias Previas nº 186/2021, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Parla ), informes de sanidad forense de determinación de las secuelas y limitaciones sufridas como consecuencia del mismo, que constan incorporados como Documentos nº 1 y nº 2 de la prueba de la representación del trabajador.
El primero de estos Informes de Sanidad forense señala a este respecto (Folios del expediente administrativo - Documento nº 1 de la prueba documental de esta parte): "Ha precisado seguimiento por el servicio de Otorrinolaringología por síntomas de acúfenos y mareos". "Se le practica un electromiograma, en el cual se aprecia lo siguiente: -Axonopatía moderada - severa a nivel distal del nervio peroneo derecho. -Axonopatía severa de nervio peroneo superficial derecho. El estudio es similar al realizado el 20/09/2021, impresiona de lesiones seculares, no siendo posible cambios ulteriores".
EXPLORACIÓN MÉDICO - FORENSE:
Tobillo - pie derecho:
Cicatriz de 8x2 cm ubicada sobre maléolo externo / peroneo del pie derecho.
Dos cicatrices ubicadas una a cada lado de la inserción del talón de Aquiles en su extremo izquierdo (cara posterior del talón).
Cicatriz quirúrgica de 10 cm de longitud, de forma curva y ubicada sobre el maléolo interno / tibial.
Dos cicatrices de 1 cm de diámetro en cara dorsal del pie próxima a la unión con la pierna.
Cicatrices de menos de 5cm de longitud ubicadas sobre cara dorsal del 4º y 5º dedos.
5º dedo elevado y desviado hacía el 4º dedo.
Disminución del rango de movilidad en flexo-extensión.
Disminución de fuerza en extensión 3/5 y en flexión de 4/5.
Cojera y marcha claudicante.
Material de osteosíntesis (3 tornillos)".
"SECUELAS:
Cicatrices quirúrgicas en cara externa e interna del tercio inferior de la pierna y tobillo interno y externo del pie derecho.
Marcha claudicante con cojera residual, dificultades en bipedestación prolongada que le obliga a adoptar posturas antiálgicas.
Material de osteosíntesis.
Limitación de la movilidad en tobillo derecho flexión plantar y dorsal.
Artrosis postraumática (síntomas de dolor y limitación de la movilidad como consecuencia de la lesión neurológica y artrofibrosis).
Nervio peroneo profundo-lesión incompleta debido a axonopatía a nivel distal del nervio peroneo derecho, afecta en grado moderado-severo al nervio extensor del hallux y muy severa al nervio extensor digitorum brevis. 26
Nervio peroneo superficial. Lesión parcial, debido a axonopatía severa de nervio peroneo superficial derecho".
El segundo de estos Informes, un Informe de ampliación del Informe de Sanidad anterior, recoge lo siguiente (Folios del expediente administrativo - Documento nº 2 de la prueba documental de esta parte): "En base al dictamen aportado y a las secuelas establecidas en el informe de sanidad médico forense, se puede concluir que D. Apolonio tiene una pérdida de calidad de vida en grado moderado y de manera permanente".
g. Modificar el hecho probado séptimoque quedaría con el siguiente contenido:
"En el momento del accidente, el demandante prestaba servicios para la empresa SOLUTIO OUTSOURCING, S.L. siendo su profesión habitual la de administrador de sistemas y redes, como se recoge en el Contrato (Folios 242 a 246 del expediente administrativo - Documento nº 8 de la prueba documental aportada por esta representación), en el Parte de accidente (Folios 140 vto a 141 del expediente administrativo) y en el Certificado de funciones emitido por la empresa (Folio 247 del expediente administrativo - Documento nº 9 de la prueba documental de esta parte). 27
Como trabajador de SOLUTIO OUTSOURCING, S.L. el trabajador prestaba servicios como administrador de sistemas y redes para la empresa AIRBUS, en sus centros de trabajo de Getafe y Barajas. Así se recoge en la comunicación de despido por parte de la empresa SOLUTIO durante el periodo de baja médica del trabajador, justificando la empresa dicho despido en la rescisión del contrato para el centro de trabajo de AIRBUS en Barajas (Folios 248 y 249 del expediente administrativo)".
h. Modificar el hecho probado octavoque quedaría con el siguiente contenido:
"En el momento del accidente, el demandante prestaba servicios para la empresa SOLUTIO OUTSOURCING, S.L. siendo su profesión habitual la de administrador de sistemas y redes, como se recoge en el Contrato (Folios 242 a 246 del expediente administrativo - Documento nº 8 de la prueba documental aportada por esta representación), en el Parte de accidente (Folios 140 vto a 141 del expediente administrativo) y en el Certificado de funciones emitido por la empresa (Folio 247 del expediente administrativo - Documento nº 9 de la prueba documental de esta parte).
Las funciones que deben ser tomadas en consideración para determinar la calificación de la incapacidad permanente son las funciones propias de la profesión habitual del trabajador y no las concretas tareas que venía desarrollando el recurrente en el momento de sufrir el accidente".
i. Modificar el hecho probado noveno que quedaría con el siguiente contenido:
"El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 68% con baremo de movilidad reducida por Resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de julio de 2023. El dictamen técnico facultativo recoge que presenta: un trastorno de la afectividad por trastorno adaptivo de etiología psicógena, una limitación funcional en el miembro inferior por fractura (secuelas) de etiología traumática, un trastorno de la coordinación por N del sistema nervioso, un trastorno cognitivo por trastorno del lenguaje y una disfunción neurovegetativa por migrañas, el baremo de movilidad es positivo (7) hay dificultad".
j. Modificar el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 8º, de la sentencia, donde dice: "La definición de los grados en la incapacidad permanente, tiene como punto de partida, los reglamentos anteriores a la LGSS, pero necesitan, y así se ha realizado mediante los pronunciamientos judiciales, de concreción al supuesto concreto y la puesta en relación de las limitaciones con las funciones que realizaba o realiza",para que diga lo siguiente:
"La definición de los grados en la incapacidad permanente, tiene como punto de partida, los reglamentos anteriores a la LGSS, pero necesitan, y así se ha realizado mediante los pronunciamientos judiciales, de concreción al supuesto concreto y la puesta en relación de las limitaciones con las funciones propias de la profesión habitual del trabajador.
Para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al trabajador las secuelas que presenta, derivadas del accidente de trabajo sufrido, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las concretas funciones que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.
Debe valorarse la profesión, que NO ES siempre concordante con el concreto puesto de trabajo, ni la concreta categoría profesional, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de capacidad para un puesto o cometido concreto o incluso para una determinada categoría.
Se valora la pérdida de capacidad para el desempeño de todas las funciones que integran objetivamente la profesión".
k. Modificar el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia cuando dice ""En el caso de autos, consta que el demándate tuvo una Luxo-fractura periastragalina pie derecho Fractura conminuta y desplazada de tercio distal de tibial derecha a nivel de maléolo tibial medial con compromiso articular o Fractura 5º IMTT pie derecho y Contusión rodilla derecha y Traumatismo en oído derecho. Consta que le han quedado secuelas pérdida de movilidad de tobillo derecho mayor del 50% con dolor a la deambulación, lesión del nervio peroneo profundo de grado moderado-severo-muy severo y de peroneo superficial y acúfenos de oído derecho. Se describen limitaciones para tareas que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras frecuentemente, realizar cuclillas, caminar por terreno irregular, trabajar en alturas. En la medida en que tales limitaciones son de carácter físico y las funciones que desempeña el demandante son de tipo sedentario, se colige que no pueden ser tales limitaciones superiores al 33% esto es no se acredita conforme al 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y La Disposición Transitoria vigésima sexta que "ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Motivo por el cual, la demanda prospera y se estima íntegramente la misma; significándose que la parte demandante tiene un grado total de discapacidad del 68% pero por diversas patologías confíe a relato factico y no en consideración exclusivamente a la fractura",para que diga lo siguiente:
"En el caso de autos, consta que el demándate tuvo como consecuencia de dicho accidente, sufrió Fractura-luxación astragalina con pérdida de la relación de la articulación astragalino-calcánea; Fractura conminuta y desplazada del tercio distal del maléolo tibial derecho, con compromiso articular; Fractura epifisio diafisaria del 5º metatarsiano; Edema de partes blandas en retropié y región lateral externa del pie; Axonopatía moderada severa a nivel distal del nervio peroneo derecho; Axonopatía severa de nervio peroneo superficial derecho; Posible Fractura aplastamiento de vértebra T11; Traumatismo en rodilla derecha; Traumatismo encefálico con traumatismo en oído derecho, que ha derivado en la existencia de acúfenos de oído derecho e hiperacusia con mareos, pérdida de conocimiento y déficit de entendimiento.
Los distintos informes médicos recogen la existencia de las siguientes secuelas y limitaciones:
Marcha claudicante con cojera (lo reconoce hasta la propia Mutua en su informe de alta).
Pérdida casi completa de la movilidad del tobillo derecho.
Imposibilidad de realizar puntas y talones.
Imposibilidad de apoyo monopodal sobre pie derecho.
Mala distribución de cargas.
Dolor a la deambulación.
Imposibilidad de realizar cuclillas.
Dificultad para deambulación o bipedestación mantenida.
Como consecuencia de la axonopatía moderada severa del nervio peroneo presenta pie caído y pérdida de sensibilidad. La lesión del peroneo da lugar a tropezones por falta de flexión del pie con dificultad para subir y bajar escaleras y para deambulación.
Presenta asimismo debido al traumatismo que padeció, acúfenos de oído derecho e hiperacusia bilateral, recogidos tanto en los informes forenses como en los informes médicos de la Fundación Jiménez Díaz. Como se recoge en el Informe aportado como Documento nº 5 de la prueba documental de esta parte, los acúfenos internos se acompañan de mareos y pérdida de control del cuerpo con pérdida de conciencia y caída.
La hiperacusia bilateral le provoca problemas audiológicos, siendo el principal problema el déficit en el entendimiento. Entre crisis presenta dificultad para el entendimiento significativa.
Cicatrices.
Está sometido a tratamiento farmacológico diario con tramadol.
Se describen limitaciones para tareas que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, realizar cuclillas, caminar por terreno irregular, trabajar en alturas, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecarga de miembros inferiores.
Analizadas las funciones propias de un administrador de sistemas y redes, vemos que parte de las mismas son de carácter físico, para prestar la asistencia técnica, tiene que subir y bajar escaleras si los usuarios están en distintos pisos y tiene que atenderles o cambiarles un equipo (un monitor, un servidor, una impresora) porque se ha estropeado o no funciona, tiene que agacharse, tiene que mantener posturas forzadas según tenga que cambiar enchufes, revisar equipos, levantar falsos suelos donde esté el cableado, trabajos en altura si hay cableado en techo. Tiene que cambiar y cargar equipos: ordenadores, pantallas, servidores, etc...
Todas estas funciones son parte esencial de la profesión de administrador de sistemas y redes de una organización y se realizan de pie, desplazándose, subiendo y bajando escaleras, agachándose, manteniendo posturas forzadas, en cuclillas, cargando peso al trasladar y cambiar equipos (pantallas, ordenadores, routers, impresoras). Funciones todas ellas para las que el recurrente está impedido, como aseveran todos y cada uno de los informes médicos obrantes en las actuaciones.
A ello habría que añadir las importantes dificultades y gran penosidad que para el trabajador implica el desplazamiento diario a un centro de trabajo, o el desplazamiento a terceras empresas a las que preste servicio de administrador de sistemas y redes. Ya que como tiene declarado nuestra jurisprudencia, debe tomarse en consideración que la capacidad de desplazamiento al centro de trabajo es un elemento determinante y esencial de la capacidad laboral a efectos de valorar la incapacidad permanente y que la pérdida de dicha posibilidad determina la calificación del trabajador como incapacitado.
En la medida en que el trabajador debe desplazarse diariamente y como mínimo 2 veces al día a su centro de trabajo, o realizar mas desplazamientos durante una jornada laboral como parte de las características de su profesión habitual, y que una parte importante de las tareas propias de dicha profesión habitual son de carácter físico, encontrándose limitado para su realización conforme acreditan los diversos informes médicos obrantes en autos, se colige que las mismas ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Motivo por el cual, la demanda debe ser desestimada íntegramente".
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:
a. Infracción "de los artículos 193 y 194, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-legislativo 8/2015, de 30 de junio".
b. Infracción "de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-legislativo 8/2015, de 30 de junio, en cuanto a la profesión habitual en caso de accidente de trabajo y jurisprudencia que la desarrolla", y de la sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2020, de fecha 11 de marzo de 2020, Recurso 3777/2017".
SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.
Hemos de añadir, por el modo en que se propone la revisión de hechos probados con el presente recurso, que la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias y que, si lo es de varios informes lo que haría es trasladar a la Sala la determinación de los hechos susceptibles de valoración, cuando ello no le está permitido; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene o reflejar la totalidad de cada informe.
Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS) , como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS) , como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS) .
El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente.
Entrando ya en las propuestas concretas del recurrente hemos de comenzar diciendo que la sentencia tiene nueve hechos probados y se pide la revisión de todos ellos, además de lo que considera son dos hechos probados introducidos impropiamente en la fundamentación jurídica por el Juzgado. Lo que se desprende de esta evidencia es que lo que propone el recurrente es sustituir de manera prácticamente entera el contenido de la sentencia no solo en hechos probados sino en la fundamentación jurídica dada la amplitud y contenido de lo que de esta fundamentación se quiere introducir. Esto resulta tan llamativo por desmesurado e ilógico que indica ya una realidad impugnatoria desaforada y tan plena que se acaba sustituyendo a la Juez en la labor de construir la sentencia.
Para abordar la propuesta recurrente debemos reseñar que la pretensión ejercitada es la exclusión de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y el mantenimiento de las lesiones permanentes no invalidantes propuestas por la Mutua demandante, por lo que los hechos que son necesarios conocer son la profesión habitual del trabajador y el estado clínico actual -al momento del juicio oral- del mismo. Por consiguiente, cualquier modificación que haya de realizarse tendrá que ser para alterar esos datos de hecho o para matizarlos, pero no para añadirles menciones históricas de la evolución, de las circunstancias concurrentes en cada momento de esa historia, ni mucho menos, para reiterarlo que ya existe.
Del hecho probado primerose pide modificación para añadir referencias y datos sobre el accidente y el diagnóstico médico y, además de la prestación de servicios por cuenta de la empresa, lo que ya consta, así como de su despido por amortización de la plaza que nada añade a lo discutido en el pleito. Sin embargo, no hay razón de necesidad y procedencia para incluir más contenido al que ya da la sentencia que deja constancia del accidente de trabajo acontecido y de la dependencia laboral.
En el hecho probado segundola sentencia da cuenta de la propuesta de la Mutua en el expediente de incapacidad permanente y se pide la modificación para recoger los datos históricos del estado clínico durante la incapacidad temporal y el contenido casi íntegro de las propuestas del Médico Evaluador. La sentencia se refiere a ese informe médico del que plasma las conclusiones sobre las dolencias y las limitaciones, pero la propuesta de modificación pretende introducir el contenido íntegro de ese informe, lo que es innecesario como hemos puesto de relieve en las consideraciones generales iniciales de este fundamento de derecho, ya que lo que ha de trascender es el conocimiento de las enfermedades y lesiones y el de los menoscabos y limitaciones, de lo cual da cuenta el hecho, con independencia de que ni siquiera sería necesario reflejar lo que dice cada informe sino la conclusión de hecho que obtiene el juzgado sobre esos elementos.
En el hecho probado tercerola sentencia refleja la resolución administrativa y el informe del EVI (este por referencia), y la propuesta no es sino reiterativa del propio contenido, añadiendo la mención a la reclamación previa que es inocua porque, aunque no se cita en la sentencia, no se ha negado su existencia ni se ha planteado cuestión en torno a ella. En el hecho probado cuartola sentencia refleja las conclusiones del informe del EVI y la propuesta, dejando éstas incólumes, vuelve a añadir referencia a la reclamación previa que acabamos de calificar de inocua.
En el hecho probado quintola sentencia se refiere al informe médico de síntesis (informe del Médico Evaluador) del que plasma las conclusiones sobre las limitaciones, pero la propuesta de modificación pretende introducir, como en el hecho probado segundo del que es reiteración en la propuesta, el contenido íntegro de ese informe, lo que es innecesario como hemos manifestado en el hecho segundo a las que nos remitimos, estando en aquél el contenido necesario para resolver.
En el hecho probado sextola sentencia recoge las conclusiones del informe del Médico Forense, pero con la propuesta se interesa introducir la práctica totalidad del contenido del informe. Como en el caso del hecho segundo, eso es innecesario e improcedente, reiterando lo que dijimos allí al respecto.
En el hecho probado séptimola sentencia recoge las labores que realizaba el trabajador con remisión al documento 5 de la prueba del demandante aportada en el juicio oral, cuya descripción se complementa con el hecho probado octavoen el que aporta la conexión entre labores y la mecanización física de ellas. Con la modificación del hecho séptimo se quiere introducir la identificación de la categoría profesional y con el segundo un contenido que ya se ha rechazado por innecesario en la propuesta del hecho probado primero, mientras que con el hecho probado octavo su párrafo primero es idéntico al primero de la propuesta sobre el hecho séptimo y en el párrafo segundo se realiza una consideración de carácter jurídico que no tiene cabida en los hechos probados.
Lo único trascendente de estos dos hechos es la identificación de la profesión habitual del demandante porque en la definición de la incapacidad permanente parcial se encuentra la profesión habitual como elemento determinante. En la sentencia no hay una identificación expresa de la profesión del demandante, por lo cual se admite lo referente a la identificación de la profesión habitual, y solo eso, quedando el hecho probado con este añadido:
"su profesión habitual la de administrador de sistemas y redes"
En el hecho probado novenola sentencia refiere la declaración administrativa de discapacidad del demandante donde se expresa el porcentaje de discapacidad reconocido, el baremo de movilidad, y la descripción que se hace en la resolución de la dolencia. La propuesta de modificación recoge el mismo contenido, pero con otra construcción gramatical de expresarlo. No hay ninguna explicación de por qué ha de tener la dicción por él propuesta ni donde está la diferencia, de modo que no cabe admitir la propuesta.
En los dos últimos motivos de revisión de hechos probados se plantea la modificación de lo que considera hechos probados expresados en la fundamentación jurídica. La propuesta está vinculada a la doctrina jurisprudencial que acepta el añadido en la fundamentación jurídica de la sentencia de varias afirmaciones de hecho que adquirirán valor de hechos probados si queda claramente identificado el contenido y se explica argumentalmente en su origen y concurrencia ( TS 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) afirmando que "pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , «pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo".En el primero de estos motivos se refiere al Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 8º, de la sentencia, donde dice: "La definición de los grados en la incapacidad permanente, tiene como punto de partida, los reglamentos anteriores a la LGSS, pero necesitan, y así se ha realizado mediante los pronunciamientos judiciales, de concreción al supuesto concreto y la puesta en relación de las limitaciones con las funciones que realizaba o realiza"que no es expresión de un hecho probado sino una consideración de carácter jurídico con una clara mención a la Ley General de la Seguridad Social y sin que en su contenido haya ningún aserto del que se pueda predicar la condición de hecho probado; lo cual excluye la revisión pedida.
La segunda propuesta se centra en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia en cuanto dice ""En el caso de autos, consta que el demándate tuvo una Luxo-fractura periastragalina pie derecho Fractura conminuta y desplazada de tercio distal de tibial derecha a nivel de maléolo tibial medial con compromiso articular o Fractura 5º IMTT pie derecho y Contusión rodilla derecha y Traumatismo en oído derecho. Consta que le han quedado secuelas pérdida de movilidad de tobillo derecho mayor del 50% con dolor a la deambulación, lesión del nervio peroneo profundo de grado moderado-severo-muy severo y de peroneo superficial y acúfenos de oído derecho. Se describen limitaciones para tareas que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras frecuentemente, realizar cuclillas, caminar por terreno irregular, trabajar en alturas. En la medida en que tales limitaciones son de carácter físico y las funciones que desempeña el demandante son de tipo sedentario, se colige que no pueden ser tales limitaciones superiores al 33% esto es no se acredita conforme al 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y La Disposición Transitoria vigésima sexta que "ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Motivo por el cual, la demanda prospera y se estima íntegramente la misma; significándose que la parte demandante tiene un grado total de discapacidad del 68% pero por diversas patologías confíe a relato factico y no en consideración exclusivamente a la fractura".Tampoco en este caso hay una introducción de hechos probados diferentes de los que ya están en la sentencia. Lo que expresa es una consideración argumental sobre el alcance jurídico de la situación de hecho identificada como hecho probado en el lugar donde está que es el relato de hechos probados de la sentencia; eso mismo es lo que hace la propuesta que se refiere a la descripción que pedía en la revisión de hechos probados propiamente dichos añadiendo una aportación claramente jurídica valorativa en el último párrafo que de ningún modo puede estar en un hecho probado.
TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Incapacidad permanente parcial.
La resolución administrativa de 21.3.2023 reconoció una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del demandante. La Mutua obligada al pago de la prestación correspondiente presentó demanda reclamando la declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes, lo cual fue estimado por la sentencia. Con el recurso de suplicación, el beneficiario reclama el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.
De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total (esto es, sin inhabilitar para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual), ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, entendida en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia; mientras que las lesiones permanentes no invalidantes son las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo legalmente determinado ( artículo 201 LGSS) .
En lo que se refiere a la profesión ha quedado determinada con la revisión de hechos probados como la de Administrador de sistemas y redes. En la sentencia se describen las funciones que realizaba para la última empresa en el momento de solicitar la incapacidad permanente, siendo las funciones principales que desarrolla las siguientes:
* Mantenimiento y gestión de los sistemas informáticos, que es una tarea administrativa de servidores, software, hardware, sin implicación relevante.
* No hace trabajo físico, salvo mover algún cable o revisar algún PC de uso de su puesto de trabajo.
* Las funciones se desempeñaban en sedestación de control de servidores.
* Sus funciones incluían que en cada turno se hacía una revisión "de sala de aire acondicionado" la sala está caminando a 200 metros y consiste en la realización de un control de las temperaturas de los aires acondicionados.
* En cada turno una revisión "de aire acondicionado "realiza en la sala en la que presta una revisión del control de temperatura que figuran en las pantallas.
Como ha dejado claro la jurisprudencia en su doctrina sobre lo que debe considerarse profesión habitual a efectos de incapacidad permanente, se resume las sentencias de 2 de noviembre de 2012, recurso 4074/2011 y 4 de diciembre de 2012, de las que se extrae lo siguiente:
* La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
* Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.
* En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 EDL1995/15091 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.
* A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.
En sentencias del Tribunal Supremo como las de 10 de junio de 2008, recurso 236/2007, y de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, se expresa que:
"El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente ». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.
Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.
La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.
En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 )."
O, como se indicaba en sentencias precedentes: "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", reiterando en Sentencias de 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, que "no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".
Que el contenido de la profesión habitual no es el conjunto funcional que se realiza en cada puesto de trabajo, es evidente, pero también lo es que no responde simplemente a la categoría o grupo profesional que pueda identificar un Convenio Colectivo. El concepto responde a lo que configura el conjunto de conocimiento, formación y práctica o experiencia que ubican a cada trabajador en el mundo laboral; no puede olvidarse que la incapacidad permanente es una prestación que sustituye la capacidad de ganancia que toda persona puede obtener por el trabajo y a la que debe renunciar por la pérdida de las condiciones físicas o anímicas necesarias para ello, y cuando esa pérdida lo es en la capacidad para realizar una prestación de servicios en el ámbito de la actividad para la que está formado teóricamente y en la práctica y ha sido la actividad laboral habitual de la que tiene conocimientos y práctica, siendo por tanto la actividad que le permitiría permanecer y competir en el mercado de trabajo con una posición más acomodada por la especialización que supone. Y siendo así las cosas debe concluirse que el concepto de profesión habitual no es ni puede ser coincidente con el concepto de categoría profesional por la amplitud que supone una generalización que escapa a esos matices aludidos de conocimiento, formación y práctica que ubican a cada trabajador en el mundo laboral. Tampoco puede identificarse con el puesto de trabajo por razón del contenido concreto de éste puesto que, ahora en el otro extremo, reduciría tanto el campo de aplicación de la profesión habitual que identificaría unas condiciones específicas, particulares, de cada trabajador y cada empresa con el concepto de capacidad laboral obviando que muchas de esas condiciones específicas no diferencian la profesión sino solamente el puesto de trabajo siendo ambos conceptos jurídicos diferentes en el entorno en el que nos encontramos.
Pero después de todo lo expuesto, en el caso concreto encontramos que la profesión se identifica con la denominación de Administrador de sistemas y redes informáticas de la que no se da ninguna referencia específica -ni en la sentencia ni se hacía en las propuestas modificativas- salvo en las funciones que venía realizando cuando tiene lugar el expediente administrativo, razón por la que hemos de cobijarnos en el conocimiento social adquirido sobre esta profesión, al que añadimos los apuntes de la actividad particular conocida, siendo este conjunto el que nos define el contenido funcional de esa profesión.
En cuanto al estado clínico de la demandante queda descrito en la sentencia con reiteración y coincidencia entre los informes de Médico Evaluador, Equipo de Valoración de Incapacidades y Médico Forense, del siguiente modo:
CUADRO CLÍNICO:
* Accidente con fractura-luxación periastragalina db pie-tobillo derecho, luxación astragalo calcánea y astragelo escafoidea.
* Tratamiento quirúrgico (rafi maleolo medial). Mala evolución; artrolisis. axonotmesis nerv peroneo dcho severo - muy severo, nivel distal y artrofibrosis.
LIMITACIONES:
* Pérdida de movilidad de tobillo derecho mayor del 50% con dolor a la deambulación, lesión del nervio peroneo profundo de grado moderado-severomu y severo y de peroneo superficial.
* Acúfenos de oído derecho.
* Dificultad para realizar tareas que requieran: deambulación o bipedestación prolongada subir y bajar escaleras frecuentemente realizar cuclillas caminar por terreno irregular, y trabajar en alturas, posturas forzadas, carga de pesos y sobrecargas de miembros inferiores.
Con esta situación de hecho debe abordarse la valoración de la incapacidad permanente parcial que debe hacerse teniendo en cuenta que es aquella incapacidad en la que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Así mismo, se ha reseñado que resulta clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta... como hemos reiterado en anteriores ocasiones similares a la presente, la invalidez permanente parcial requiere que la parte sea capaz de designar, y probar, al menos indiciariamente, qué tipo de tareas dentro del conjunto se encuentran parcialmente limitadas, o a partir de qué momento de la jornada, aunque también puede venir suficientemente identificada tal evidencia si la limitación deriva de la propia naturaleza de la dolencia y/o de la profesión. Lo que, en definitiva, determina una incapacidad permanente parcial viene dado por la existencia de una clara y completa identificación de las funciones que integran la profesión, una identificación de las funciones y tareas que no se pueden realizar o se ven afectadas y una aproximación en porcentaje al conjunto de su totalidad, valorado la pérdida de rendimiento normal.
La sentencia impugnada concluye que las limitaciones descritas lo son para tareas que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras frecuentemente, realizar cuclillas, caminar por terreno irregular y trabajar en alturas, pero en la medida en que tales limitaciones son de carácter físico y las funciones que desempeña el demandante son de tipo sedentario, se colige que no pueden ser tales limitaciones superiores al 33%. Aunque ciertamente parece que la comparación entre limitaciones y profesión tiene lugar en la consideración de las tareas realizadas específicamente en el puesto de trabajo, la conclusión es cierta en cuanto no hay ninguna evidencia de que el desarrollo de la profesión de Administrador de sistemas y redes informáticas exija o presuponga actividades habituales que requieran mecanizaciones físicas impedidas o limitadas por las dolencias sufridas por el demandante; y no hay evidencia ni en la aportación del recurrente ni en el acervo social adquirido sobre lo que es la profesión mencionada -si lo hubiese solo sería imaginable en algún puesto de trabajo muy específico por las particularidades de su desarrollo, que no puede ser valorado- de que tales impedimentos comprometan la profesión, compromiso que no se mide en la imposibilidad de realizar determinadas tareas sino en la pérdida del rendimiento normal que puede tener lugar tanto por la limitación cualitativa de tareas como por la limitación cuantitativa de tareas.
En el recurso de suplicación se afirma que "resulta claro que las mismas [las dolencias] le dificultan notablemente su realización, en la medida en que requieren desplazamientos, deambulaciones, agacharse, cargar peso, cuclillas, adoptar posturas forzadas, etc. Así como unas funciones cognitivas para las que también está limitado, teniendo en cuenta la existencia de acúfenos que cursan con mareos y la existencia de hiperacusia con falta de entendimiento significativa, que provoca aislamiento, mas en un entorno de trabajo como el del recurrente, que trabaja con equipos que producen ruido. Las reducciones anatómicas y funcionales que presenta el recurrente le producen no solo una sensible disminución de su rendimiento, sino también una mayor peligrosidad y penosidad en su labor profesional".Pero el desarrollo de la profesión no exige actividades contraindicadas, los acúfenos no tienen una configuración expresiva de alcance determinado, y no se identifican razones de peligrosidad añadida por las limitaciones de las dolencias que tengan que ver con las labores de la profesión. Tales afirmaciones del recurrente no tienen sustento en la trascendencia sobre su profesión habitual, pero, sobre todo, carecen de convicción para acreditar que se produce una pérdida de rendimiento habitual de al menos el 33%, que es lo que define la incapacidad permanente parcial.
Por eso nuestra conclusión, como hemos ido reflejando, debe ser la misma que la ofrecida por el Juzgado, aunque con la matización aclaratoria sobre la interrelación de dolencias y limitaciones con la profesión habitual y no con las tareas del puesto de trabajo. Tal como resulta de todo lo expuesto, las conclusiones del Juzgado, se ajustan a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro, nada hay en la sentencia que permita concluir una afectación trascendente que, afectando a las labores esenciales y principales para el desarrollo de su actividad profesional, reduzcan su rendimiento en un porcentaje ideal superior al 32% del normal
Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia impugnada.
CUARTO. - Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario del beneficio de justicia gratuita no procede imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
