PRIMERO.-Recurre la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la actora y condena a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. al abono a la demandante de la suma de 4.248,53 euros y a ALCAMPO S.A. al pago a la demandante de la cantidad de 1.949,37 euros, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de esta última mercantil por los tres años inmediatamente anteriores al 01-04-23, en que operó la subrogación, haciéndolo a través de varios motivos formulados al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, que han sido impugnados por la trabajadora y solicitando que "1º.- Con estimación del motivo primero, se repongan los autos al momento en el que se encontraban antes de que se produjese la indefensión o, subsidiariamente, que la resolución de este recurso tenga en cuenta las alegaciones formuladas y la prueba presentada. 2º.- Con estimación del motivo segundo, se revise la resultancia fáctica conforme a la rectificación solicitada, modificándose el Hecho Probado Segundo. 3º.- Con estimación del motivo tercero, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare como correctamente aplicada la compensación y absorción del complemento salarial Sala Ajuste reclamado de contrario. 4º.- Con estimación del motivo cuarto, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare como correctamente aplicada la compensación y absorción del complemento salarial NPE reclamado de contrario. 5º.- Con estimación del motivo quinto, subsidiariamente, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare precluida la acción por el retraso desleal en el ejercicio de esta. 6º.- Con estimación del motivo sexto, con carácter subsidiario al anterior, se revoque la Sentencia de instancia y se estime la excepción procesal de prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por la Empresa. En consecuencia, con carácter subsidiario, se estime la cuantía que percibía la parte actora en el mes de septiembre de 2021 a los efectos de cuantificar la cantidad reclamada por el complemento Sala Ajuste. 7º.- Con estimación del motivo séptimo, con carácter subsidiario, se revoque la condena de intereses por mora del artículo 29.3 del ET, al tratarse de una cuestión puramente litigiosa y controvertida."
.SEGUNDO.- 1. La parte recurrente tras un primer apartado denominado "previo" en el que vendría hacer un resumen de la pretensión que articula a través de su recurso, pero que no constituye un motivo de recurso como tal por lo que no va a ser analizado por la Sala, formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS alegando que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 97-2 de la LRJS, el artículo 218-1 de la LEC, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta originando a dicha parte indefensión y vulnerando el artículo 24 de la CE, por lo que entiende que se han de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, en tanto que la Sentencia de instancia contiene una incongruencia infra petita u omisiva, dicho sea, con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, puesto que, por un lado, obvia por completo todas las alegaciones formuladas y la prueba presentada por esta parte (en concreto, los Documentos núm. 5, 6 y 16 del ramo de prueba de esta parte), en lo que se refiere a que la persona trabajadora en el periodo en el que la empresa compensó y absorbió el complemento NPE percibía un salario superior al previsto en el Convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid (Documento núm. 6 del ramo de prueba de esta parte) que resulta de aplicación a su relación laboral. Alega que la sentencia debe resolver aquellos puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y, cuando los puntos del litigio hayan sido varios, el Juzgado debe hacer separadamente el pronunciamiento correspondiente, citando al efecto las SSTS de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000, acerca de la exigencia de congruencia de los pronunciamientos judiciales. Y respecto de la incongruencia omisiva se cita la STS de 30 de junio de 2008. Y se argumenta que a pesar de lo aducido y probado por esta parte respecto de que la parte actora percibía un salario superior al previsto en el Convenio, lo que debería llevar a determinar que, cuanto menos, no opere la cosa juzgada que se aplica en la instancia, se obvia absolutamente tal extremo y sin ni siquiera mencionarlo, se condena a esta representación a las pretensiones formuladas de contrario fundamentalmente con base en la aplicación de la cosa juzgada en la Sentencia de atrasos, señalando que además, la Sentencia carece de una mínima argumentación o respuesta sobre la cuestión planteada, que determina que estemos ante un supuesto de incongruencia omisiva, que no puede ser admitido, por lo que solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento en el que se cometió la infracción que generó indefensión a mi representada (omisión de que la parte actora percibía un salario superior al previsto en el Convenio, a diferencia de lo consignado en la Sentencia de atrasos que parte de la premisa de que ello no está probado), bien remitiendo los autos al Juzgado de instancia o conociendo de ello esa Ilma. Sala a la que nos dirigimos, a los efectos de que se analice y tenga en cuenta el extremo indicado en este motivo.
2. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias:
1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la >LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.
2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.
3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)).
4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.
Por otro lado, el artículo 218de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".
El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 (RTC 1996, 60), ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435 )y 5 de junio de 2000 (RJ 2000, 5900), entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".
De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.".
En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ): "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".
3. Partiendo de la doctrina expuesta, no podemos apreciar la incongruencia omisiva y falta de motivación alegada por la parte demandada, pues aunque ciertamente alegó la empresa que los salarios que había venido percibiendo la actora desde el año 2016 eran superiores a los previstos convencionalmente y que concurría por ello una razón para proceder a compensar y absorber las subidas producidas por convenio colectivo y no existe un pronunciamiento expreso y concreto sobre dicha alegación acerca del salario anual superior al del convenio que dice venía percibiendo la actora, a la vista de los términos en los que se pronuncia la sentencia de instancia debemos entender que se desestima tácticamente tal alegación pues lo que señala la sentencia es que "En el presente caso la cuestión que se suscita en la demanda ha sido ya abordada por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 334/2022 de 7 de abril , RECAS 158/2020, que confirma la estimación de la pretensión por entender que los cinco complementos salariales (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto y Plus Piker), aparecen vinculados al concreto puesto de trabajo, centro y funciones de cada trabajador por lo que no presentan homogeneidad con los atrasos de convenio (también ha de entenderse los incrementos) y no son producto de una voluntaria concesión de la empresa, por lo que no son compensables ni absorbibles con los atrasos salariales de convenio que se abonan por unidad de tiempo, condenando a la empresa a abonar a los trabajadores de la empresa CAPRABO S.A., subrogados por GRUPO EL ÁRBOL, las diferencias salariales consecuencia de la compensación y absorción por aplicación de los atrasos salariales."De manera que en aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, entendería que los complementos reclamados no son compensables ni absorbibles, y vendría a rechazar una posible compensación y absorción por venir percibiendo salarios superiores a los del convenio. Así, a partir de la argumentación de la sentencia lo que se deduce es una desestimación tácita de tal alegación concreta de la empresa, habiendo dado la sentencia una respuesta global o genérica a las cuestiones que acerca de la posible compensación y absorción de los complementos reclamados planteaba la empresa al entender que es la solución que cabe acerca de tales cuestiones. No podemos por ello apreciar las infracciones procesales denunciadas y procedemos a entrar a conocer de los demás motivos de recurso planteados.
En términos similares y rechazando la pretensión de nulidad alegada por la empresa se ha pronunciado la Sala en la sentencia dictada el 27 de noviembre del 2024 ( RS 638-24 sección 2ª) al señalar: "PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pide la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97 de la Ley de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución por cuanto dice que la sentencia de instancia no ha resuelto sobre el hecho alegado por la parte de que el salario de la trabajadora era superior al previsto en el convenio colectivo de aplicación. El motivo ha de desestimarse porque conforme al artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social la incongruencia omisiva no determina la nulidad cuando la Sala de suplicación puede resolver sobre el fondo del asunto, como así ocurre en este caso. Y en relación con el fondo ha de decirse que lo que es objeto de este litigio es si el complemento salarial NPE controvertido es absorbible por las sucesivas subidas salariales de otros conceptos, como el salario base, resultando que dicha cuestión ya está resuelta por esta Sala en sentencia de conflicto colectivo, confirmada por el Tribunal Supremo, si bien en relación con las cuantías fijadas para los conceptos salariales por convenio colectivo, pero dicho criterio se extiende a los mismos conceptos salariales genéricos sea cuál sea su importe y origen. Es decir, lo que quedó resuelto y fijado con los efectos de la cosa juzgada material es que la naturaleza específica de los complementos controvertidos NPE impide su compensación con el salario base y otros conceptos genéricos por falta de homogeneidad, siendo irrelevante cuál sea el origen y la cuantía de los conceptos salariales genéricos. Aunque la sentencia firme previa lo aplicase a los atrasos de convenios, la cuestión previa sobre la compensación y absorción de los complementos debatidos quedó resuelta y se proyecta sobre los salarios de periodos posteriores, tanto si su cuantía queda fijada por convenio colectivo como de cualquier otra manera. El motivo por tanto es desestimado."
TERCERO.- 1.El segundo motivo de recurso se formula por la empresa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y para revisar los hechos declarados probados, y a tal efecto y como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, debemos señalar que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
2. Se interesa en concreto por la parte actora la modificación del hecho probado segundo de la sentencia proponiendo que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las modificaciones interesadas: "SEGUNDO.- En el momento de la subrogación el 28-07-15 , CAPRABO S.A., venía abonando a la demandante un concepto salarial denominado "complemento NPE", por importe de 61,66 euros y un complemento Sala Ajuste de 95,09 euros. Tras la subrogación el 28-07-15, GRUPO EL ÁRBOL procedió a la compensación y absorción de este concepto con las subidas salariales del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, de manera que a partir del mes mayo de 2016 cobró 50,71 euros. En junio de 2017, con la vigencia del Convenio Colectivo de aplicación para 2017, complemento NPE ascendía a la suma mensual de 37,54 euros y a partir de marzo de 2018, desapareció de la nómina. El complemento Sala Ajuste lo vino percibiendo, con el cambio de categoría de la persona trabajadora al Grupo II, tal y como consta en el folio 430 del Documento n.º 16 del ramo de prueba de El Árbol,desde marzo de 2018, a razón de 95,09 euros, se redujo en enero de 2019 a 69,55 euros, en enero de 2020 a 43,38 euros, en agosto de 2020 se volvió a reducir a 8,33 euros y en noviembre de 2021 se dejó de abonar (hojas de salario, doc. 16 de la demandada). El complemento NPE se pactó con los representantes de los trabajadores en CAPRABO como complemento de mejora salarial extra-convenio que, a su vez, unificaba otros complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible). El complemento Sala Ajuste fue creado por el acta del comité de empresa de Madrid del grupo el Árbol Distribución y supermercados de 13/03/2018 con naturaleza temporal, funcional, absorbible y compensable, no consolidable y cuyo importe se corresponde con la diferencia entre la retribución global de los conceptos de origen convencional, colectivo y personal de los trabajadores del Grupo II y el importe anual de 13.400 euros brutos para jornada completa (o el importe proporcional), con efectos de 1 de marzo de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019, que fue prorrogado hasta el 28 de febrero de 2022. En los años en los que El Árbol compensó y absorbió los complementos NPE y Sala Ajuste, la trabajadora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo."
3. Funda la parte recurrente la modificación interesada por un lado en el documento 16 que son las nóminas de la trabajadora del año 2016 al 2023 a partir de las cuales quiere hacer constar que percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo, en el documento 2 del ramo de prueba de dicha parte que es el Acta final del periodo de consultas del expediente de MSCT de CAPRABO del año 2013, en el documento 4 de la demandada consistente en el muestreo de nóminas de los meses de enero de 2016 y julio de 2022 de otros trabajadores, en el documento 1 de la demandada en lo relativo a la creación del complemento Sala Ajuste con efectos desde la nómina del mes de marzo de 2018, pretendiendo además fijar a partir del mismo la naturaleza de tal complemento.
Y no podemos acceder a la modificación propuesta pues en primer lugar en relación a las modificaciones que se pretenden para recoger la creación de los complementos ahora reclamados y la naturaleza de los mismos, lo que la parte pretende es que se vuelva a valorar por esta Sala la naturaleza del citado complemento salarial NPE y del complemento Sala Ajuste y se determine cómo puede ser el mismo compensado y absorbido. Tal cuestión ya se analizó en la Sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo que produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procedimientos individuales que a la vista de tal pronunciamiento se planteen, siendo vinculante por ello para resolver la controversia ahora suscitada lo ya resuelto con dicha fuerza de cosa juzgada. En concreto señala la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo y a la que se refiere la sentencia de instancia que "La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos...."Y tras citar la jurisprudencia de aplicación en relación a la figura de la compensación y absorción señala: "Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ),sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse". Dicha sentencia fue confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y no cabe ahora que se llegue a otra conclusión sobre la naturaleza de tales complemento salarial y sobre su posible compensación y absorción que como hemos indicado no se niega en tanto la compensación tenga lugar respecto de otros complementos de puesto pero no con atrasos salariales de convenio. Y además en cuanto al complemento ajuste Sala, ya se refiere la sentencia recurrida a dicho complemento en el hecho probado cuarto en el que se identifican los folios concretos en los que consta dicho acuerdo por lo que puede el mismo ser analizado por la Sala en su integridad.
En lo relativo al último inciso que se trata de adicionar, no cabe tampoco acceder al mismo pues la parte recurrente lo que cita son las nóminas de la actora y luego se remite a un cuadro comparativo del salario de la actora y del recogido en el Convenio colectivo, pero en el que no se identifican los distintos conceptos retributivos devengados en cada mensualidad ni sus importes a los efectos de poder establecer la comparación en los términos adecuados. Además, lo que se trata de introducir, no son los conceptos e importes que por los mismos ha venido percibiendo la actora en las distintas anualidades, sino que se trata de introducir una valoración y apreciación jurídica que no cabe a la hora de instar una revisión fáctica. Como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada el 24 de junio del 2024 RS 10572024, dicha revisión no procede por cuanto "se apoya en una extensa documental (nóminas de los años 2016 a 2023 y su relación con el Convenio aplicable en cada momento) que ya fue analizada y valorada por la juzgadora de instancia, sin que sea procedente que esta Sala efectúe nueva valoración de la misma prueba, no advirtiéndose error evidente en la misma, limitándose la recurrente a consignar una conclusión valorativa sin un desglose sobre las cuantías anuales percibidas, y las establecidas en Convenio colectivo; por lo que el motivo fracasa."Además, como señala la Sentencia de esta Sala de fecha 13-12-2024 (RS 629-24 sección 1ª), "En cualquier caso, carecería de trascendencia. A tal efecto, no es novedoso, de entre la multiplicidad de supuestos que hemos tenido que solventar respecto a este tipo de Recursos planteados por esa misma empresa, el que alegase que no era posible abonar ese tipo de complementos cuando las retribuciones del trabajador eran superiores a las establecidas en el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación (CC), de referencia. Así lo hizo también en el Recurso que posteriormente no fue aceptado por esta Sala, por resolución de 25-1-2024, rec 544/2023 -argumento que se recuerda en el FD cuarto.1-. O, más recientemente, en la de 29 de noviembre de 2024, rec. 570/2024 -FD tercero-. Visto lo cual, misma suerte correría en este caso, pues no vemos causas para apartarnos de lo allí solventado."
No accedemos por ello a la modificación interesada.
CUARTO.-1. Pasamos a continuación a analizar los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas alegados por la empresa recurrente con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y así en el primero de ellos, que es el tercero de los motivos formulados por la empresa denuncia la recurrente la interpretación errónea del artículo 5 del Convenio colectivo del sector de comercio de Alimentación, así como del artículo 26-5 ET al amparo de la jurisprudencia que los interpreta. Y se alega que se pretende revisar el derecho aplicado en la Sentencia, concretamente, al no haber validado la compensación operada del complemento Sala Ajuste pese a su naturaleza compensable y absorbible, en virtud del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores, lo que supone la infracción de los artículos 5 del Convenio colectivo de aplicación, artículo 26.5 del ET y artículos 1.255 y ss. del Código Civil, relativos a la voluntad de las partes en el seno de un contrato. Señala la parte demandada que la Sentencia sobre atrasos del TSJ no puede tener efecto positivo de cosa juzgada material respecto del presente procedimiento, porque la retribución de la parte actora es superior a la prevista en convenio, a diferencia de lo probado en el conflicto colectivo y porque la Sentencia del TSJ de Madrid de conflicto colectivo únicamente versaba sobre la compensación y absorción de los complementos en liza con atrasos, no analizó ni resolvió sobre la compensación y absorción del complemento Sala Ajuste (entre otros complementos del conflicto) con los incrementos salariales del convenio, y por tanto, no puede derivarse efecto alguno que vincule o prejuzgue la cuestión en el presente litigio, manteniendo su autonomía y necesidad de examen específico en este proceso. Se refiere la parte a varias sentencias dictadas por juzgados de lo social que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo que consta en el artículo 1-6 CC, y además señala la empresa que no estamos ante el mismo supuesto que enjuiciaba la sentencia del TSJ de fecha 10 de julio de 2020 recaída en procedimiento de Conflicto Colectivo 4/2020. Y señala que por ello no estando vinculados ambas partes por la sentencia colectiva, habrá que estar al pacto entre partes sobre dicho complemento, el cual sólo ha estado vigente desde el 13-3-18 hasta el 28-2- 22, fecha en que deja de estar vigente dicho acuerdo, sin que proceda por tanto reclamar el complemento a partir de esta fecha. Y con la doctrina que establece que no procede la aplicación la cosa juzgada material del procedimiento colectivo cuando la realidad fáctica a nivel individual es diferente, citando una sentencia de un TSJ que tampoco constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso. Y concluye señalando que la compensación y absorción realizada del complemento Sala Ajuste resulta conforme a derecho.
En el cuarto motivo de recurso denuncia la parte recurrente la infracción por interpretación errónea del artículo 5 del Convenio colectivo del sector de Comercio de Alimentación así como del artículo 26-5 ET al amparo de la jurisprudencia que los interpreta (Complemento NPE) y se alega que se pretende revisar el derecho aplicado en la Sentencia, concretamente, al no haber validado la compensación operada del complemento NPE con el complemento Sala Ajuste pese a su naturaleza compensable y absorbible, en virtud del acuerdo alcanzado en el caso de ambos complementos con la representación de los trabajadores, lo que supone la infracción de los artículos 5 del convenio colectivo de aplicación, artículo 26.5 del ET y artículos 1.255 y ss. del Código Civil, relativos a la voluntad de las partes en el seno de un contrato. Alega que la sentencia sobre atrasos del TSJ no puede tener efecto positivo de cosa juzgada material respecto del presente procedimiento porque la Sentencia del TSJ de Madrid de conflicto colectivo únicamente versaba sobre la compensación y absorción de los complementos en liza con atrasos, no analizó ni resolvió sobre la compensación del complemento NPE con el complemento Sala Ajuste (como sí ocurrió en el presente procedimiento en el que el complemento NPE desapareció en marzo de 2018 al comenzar a percibir la demandante el complemento Sala Ajuste), y por tanto, no puede derivarse efecto alguno que vincule o prejuzgue la cuestión en el presente litigio, manteniendo su autonomía y necesidad de examen específico en este proceso. Alega que el complemento NPE, es imperativo destacar su naturaleza y temporalidad, el cual dejó de ser percibido por la parte actora a partir de marzo de 2018, coincidiendo con la entrada en vigor del acuerdo que creó el complemento Sala Ajuste y con el comienzo del cobro de este complemento Sala Ajuste, lo que provocó la supresión del anteriormente mencionado complemento NPE por el efecto de la compensación y absorción. Alega que el complemento NPE se ha abonado a trabajadores de diversos grupos profesionales, categorías y puestos de trabajo, de manera que la percepción del complemento NPE no se vincula a un puesto de trabajo, ya que fue acordado como una mejora extra-convenio que aglutinara los conceptos retributivos extra-convenio existentes. Entiende por ello que se podrían compensar el complemento NPE con el Complemento Sala Ajuste en virtud del artículo 26 del ET y 5 del convenio colectivo, máxime cuando se percibía un salario superior al previsto en convenio, y que por ello cualquier referencia a la cosa juzgada derivada de la Sentencia sobre atrasos resulta inaplicable al caso de complemento NPE que nos ocupa, dado que la misma no trató la compensación y absorción del complemento NPE con otros complementos, en este caso con el Sala Ajuste. Se refiere la parte demandada a distintas sentencias dictadas por juzgados de lo social y que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso. Se cita la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 945/2023, de 7 de noviembre de 2023, que dice ha resuelto que, existiendo pacto expreso con la representación legal de los trabajadores acerca del carácter compensable y absorbible de un complemento, se habrá de estar a lo dispuesto en dicho pacto, con independencia del carácter homogéneo o heterogéneo de los conceptos compensados y absorbidos. Y señala por ello que procede la estimación del presente motivo, en los términos que se interesan, desestimando la demanda con respecto a la cantidad a la que ha sido condenada mi representada, puesto que la compensación y absorción realizada del complemento NPE resulta conforme a derecho.
2. En relación a la naturaleza del complemento salarial NPE y del complemento Sala Ajuste, la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 10 de julio del 2020 en procedimiento de conflicto colectivo, ya analiza la naturaleza del complemento salarial NPE y del complemento Sala Ajuste ahora discutidos y en concreto si pueden ser compensados con incrementos en el salario base que precisamente son los incrementos que por actualizaciones salariales reclama la demandante, señalando que:
"el artículo 5.3 del convenio establece que los beneficios que otorga, podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas. De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos. CUARTO.-La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 ,en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo. La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores. Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 ,confirma esa tesis, razonando lo siguiente: "... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ),sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."
Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación formulado frente a dicha sentencia, se pronuncia en la sentencia de 7 de abril del 2022 señala:
"El art. 5. del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid, tal y como ya recoge la sentencia recurrida, al regular la "Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y Absorción", dispone lo siguiente: "Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas. Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas". El art. 19 del convenio colectivo define la estructura salarial entre salario base de grupo, al que destina el art. 20, y los complementos salariales, al que destina el art, 21 y que define el complemento personal, el de puesto de trabajo, como " los complementos integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente la actividad, o bien, en función de la prestación en algún momento, forma o lugar determinado, bajo ciertas características diferenciadas. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, o bien, en la modalidad o circunstancia que se retribuye específicamente, por lo que no tendrá carácter consolidable". El art. 23, al regular los incrementos salariales y tablas salariales refiere: "1.- Salario base de los grupos profesionales de aplicación desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2017: a.- Incremento: Será el que figura en el Anexo I. Este concepto, junto con el de complemento de antigüedad en aquellos casos en que el mismo se devengue, será la base sobre la que se aplicará el sistema de incremento retributivo previsto en el presente artículo. 2.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2018: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2017, un incremento del 3%. Dicha tabla figura en el Anexo II. 3.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2019:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2018, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo III.4.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2020:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2019, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo IV". La STS de 13 de enero de 2021, rcud 2460/2018 ,concluye en que opera en ese caso la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la empresa, y nos recuerda la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 14 de abril de 2010, rcud 272009, diciendo, a partir. del mandato recogido en el art. 26.3 del ET ,que la compensación y absorción opera sobre conceptos homogéneos que traigan causa de la misma fuentes que los regulan y que debe valorarse en atención a las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modos y extensión en los que han sido pactadas las percepciones salariales implicadas. Igualmente, recuerda que dicha figura no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y otros que atiendan al esfuerzo laboral o que atiendan a condiciones de trabajo particular o ligados al puesto de trabajo, recordando la STS de 25 de mayo de 2005 ,que aquí se cita por el Ministerio Fiscal, que no cabe "la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994, citada)". La aplicación de la compensación la justifica en que el plus en cuestión no retribuye características especiales o particulares de las condiciones de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores con determinada categoría, al margen de las circunstancias concretas en que se desarrolla el trabajo. Los hechos probados refieren que la empresa abona a determinados trabajadores procedentes de Caprabo los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker cuyo cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. Estos trabajadores han visto compensados y absorbidos estos complementos por los atrasos de convenio. La aplicación de aquella doctrina al caso nos permite confirmar la decisión recurrida porque, como bien refiere la Sala de instancia, no estamos ante el supuesto que, según el convenio, permite compensar y absorber los beneficios otorgados por el presente Convenio por cuanto que no consta que los complementos en cuestión fueran producto de una voluntaria concesión de las empresas. Los complementos salariales que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planteamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden. Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y computo anual, superen las nuevas previsiones del convenio. En consecuencia de todo ello, la compensación que ha realizado la empresa demandada, con los atrasos por convenio, no era procedente. Todo lo cual, permite confirmar la sentencia recurrida que, en interpretación de las previsiones del convenio y las demás normas aplicables, atiende a un criterio lógico y razonado que esta Sala debe mantener (STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 y las que en ella se citan)."
3. De acuerdo con dicha doctrina, los referidos complementos salariales no pueden compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales y así se indica de forma expresa en las indicadas sentencias y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y que tengan un carácter homogéneo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, entendemos que la compensación y absorción del complemento NPE con las subidas salariales reduciendo el importe a abonar por tal complemento hasta marzo del 2018 infringen lo que ya se resolvió por Sentencia firme en cuanto a la no compensación y absorción de tal complemento, de manera que procede el abono a la actora de las diferencias reclamadas hasta marzo del 2018. Esta misma solución ha seguido la sentencia antes citada de esta Sala, sección 2ª al resolver el recurso de suplicación 197/23 indicando: "sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado." En los mismos términos se pronuncia la sentencia dictada por esta Sala, sección 3ª, RS 1179/2022 de 20 de febrero del 2023 al indicar: "De manera que, como afirma el demandante, los complementos a los que se refiere esta litis y que se incluían entre los cinco a los que alude la sentencia dictada en el conflicto, se relacionan con las condiciones en las que presta su trabajo y, siendo así, se consideran no compensables ni absorbibles en dicha resolución, lo que constituye cosa juzgada y a ella hemos de estar, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, lo que lleva a la desestimación del recurso. "
Consta que a partir de marzo del 2018 se deja de abonar tal complemento NPE y se pasa a abonar el complemento Sala Ajuste entendiendo la empresa que procedía la compensación y absorción del complemento NPE con el nuevo complemento pactado. Sin embargo y siguiendo el criterio de la sentencia dictada por esta Sala en procedimiento de conflicto colectivo, para que pudiera operar tal compensación y absorción deberíamos entestar ante conceptos homogéneos y ello no consta, siendo así además que el acuerdo de marzo del 2018 por el que se fija tal complemento, que obedece por ello a lo acordado con la representación de los trabajadores, señala que es un complemento absorbible y compensable con las subidas salariales de todos y cada uno de los conceptos retributivos previstos en el Convenio colectivo o con la implantación de nuevos conceptos salariales o de sistemas de retribución variable, y como el complemento NPE ya se percibía por la actora y no se indica de forma expresa que se deje el mismo sin efecto o que proceda la compensación con tal complemento y en cuanto a la compensación con las subidas salariales lo acordado por sentencia firme dictada en conflicto colectivo que hace referencia también a este complemento Sala Ajuste entre los cinco complementos analizados, vincula en este procedimiento, ello debe llevar a entender que no procede la compensación y absorción alegada del complemento NPE desde marzo del 2018, habiéndose devengado las diferencias reclamadas y por la cuantía no discutida reflejada en el relato fáctico.
En cuanto al complemento Sala ajuste, el acuerdo por el que se reconoce el mismo y que es de marzo del 2018, fijaba plazos de vigencia anuales y que para prorrogarse debía realizarse tal prórroga de forma expresa. La sentencia indica que el acuerdo sobre tal complemento se ha ido prorrogando sin indicar hasta cuando, no existiendo constancia alguna de que más allá de febrero del 2022 que es precisamente la fecha hasta la que se condena al abono de las diferencias de tal complemento a GEA, se haya prorrogado el acuerdo, siendo indicativo que no se reflejen diferencias por el periodo de febrero del 2022 a abril del 2023 en que se condena a Alcampo a abonar diferencias por este complemento. Es cierto que debía existir prórroga expresa anual y más allá de febrero del 2022 cuya prórroga se reconoce por la parte demandada, no se hace constar en el relato fáctico una nueva prórroga, sin embargo como más allá de febrero del 2022 no se condena a GEA al abono de suma alguna por diferencias de dicho complemento, sino que solo se condena a ALCAMPO a partir de abril del 2023 y dicha empresa no ha recurrido la sentencia habiendo dejado firme el pronunciamiento que la condena al abono de tal complemento a partir de esa fecha, procede mantener la sentencia también en lo relativo a tal complemento Sala Ajuste.
CUARTO.- 1.-La empresa recurrente articula el quinto motivo de recurso de forma subsidiaria alegando la infracción del artículo 7.1 del código civil, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS yd el artículo 1973 CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Se combate en el mismo que no se haya estimado la excepción de preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la misma planteada por esta representación, en tanto que la parte contraria reclama en el año 2022 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando, desde los años 2018 y 2019. Alega que son requisitos para concurra la referida excepción los siguientes: 1. el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y omitiéndolo; y 2. la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Y señala que respecto del primer de los requisitos, resulta perfectamente acreditado que el actor del presente procedimiento dejó transcurrir un largo periodo de tiempo entre el momento en que pudo ejercitar su acción, el cual se ha de fijar en la mensualidad en que la Compañía realizó la primera compensación y absorción del complemento NPE, para comenzar a abonar el complemento Sala Ajuste en marzo del 2018 aunque la primera compensación y absorción tiene lugar en el mes de abril del 2016 y el momento en que finalmente la ejercitó, esto es en septiembre del 2022 fecha en que la actora presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid. En cuanto al segundo de los requisitos, relativo a la generación de una confianza legítima en la empresa de que la acción que rige las presentes actuaciones no sería ejercitada, dice que consta ello acreditado con base en los siguientes hechos: ? El transcurso de más de cinco años hasta la presentación de la papeleta ante el SMAC de Madrid, desarrollado previamente. ? La interposición de un Conflicto colectivo que únicamente versó sobre la indebida compensación y absorción de los complementos NPE y salarial a pagas con los atrasos derivados de la entrada en vigor de un nuevo Convenio colectivo de aplicación -en ningún caso respecto de la compensación con incrementos salariales. ? La existencia de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por parte de la mercantil Caprabo en el cual se pactaba el complemento NPE y el complemento Sala Ajuste indicando que eran compensables.Y alega que acreditado el retraso en el ejercicio del derecho y la confianza legítima generada a mi representada, únicamente cabe entender, como así lo ha venido haciendo el Tribunal Supremo, que resulta inadmisible la acción ejercitada por el actor, por ser la misma contraria a la buena fe que debe regir el ejercicio de la acción, de conformidad con el artículo 7.1 del Código Civil. Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 de diciembre de 2011 (RJ 2012\251), la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 26 de abril de 2018 (RJ 2018\1780), acerca del artículo 7.1 CC y se solicita por ello que, con estimación del presente motivo, se declare que la acción ha precluído por el retraso desleal en el ejercicio de la misma, modificando el fallo de la Sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada de contrario.
2. Sobre tal argumento ya se ha pronunciado la Sala en la Sentencia dictada el 13 de diciembre del 2024 (RS 629-24 sección 1ª ) cuyo criterio compartimos y en la que señalamos para desestimar tal pretensión que: "La empresa recurrente entiende infringido el art. 7.1, del Código Civil ,en cuanto que ha sido indebidamente aplicado el art. 160.6, de la LRJS ,por parte de la resolución de instancia. Sostiene que existe preclusión de la acción por retraso desleal en su ejercicio, al reclamar determinadas sumas en el año 2022, con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde el año 2017, en virtud de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Criterio que a su juicio coincide con el sostenido por la Sala de lo Social, en la sentencia de 27-12-2011 y la de lo Civil, en la de 26-4-2018 ; ambas del TS. No es aceptable. Nos basamos en lo siguiente: Viene a plantear lo mismo de lo que nos hemos hecho eco en anteriores fundamentos de derecho pero ahora bajo la figura que denomina preclusión. Damos por reproducido nuestro argumentario en aras a la brevedad y, lógicamente, para su rechazo. Solo añadir que el calificar la conducta del trabajador como desleal y atentatoria a la buena fe contractual, requiere una prueba mucho más contundente y cumplida que acudir a las meras suposiciones y sospechas argüidas. Calificativos que por demás pueden llegar a contemplarse desde una perspectiva justo contraria en un determinado momento, y con otras consecuencias que serían no queridas para la recurrente, ante la proliferación de procedimientos muy similares y con idéntico signo. Llegados a este punto, nos interesa resaltar cual ha sido su devenir ante el TS, cuando la hoy de nuevo recurrente planteó los correspondientes recursos de casación para la unificación de doctrina. Que conozcamos no han sido admitidos a trámite, al no apreciar la contradicción requerida. Recordemos en ese sentido los siguientes autos: de 6-6-2024, rec. 3125/2023 y 26-6-2024,este último ya citado, de 28-6-2024, rec 4613/2023, 10-7-2024, rec 543/2024, 18-9-2024, rec. 629/2024, 1-10-2024, rec. 4747/2023, 2-10-2024, rec. 5543/2023y de 8-10-2024, rec. 2424/2023."
QUINTO.-1. A continuación, denuncia la empresa recurrente en el sexto motivo de recurso, la infracción del artículo 59 del ET, por la incorrecta aplicación del artículo 160-6 de la LRJS y del 1973 CC, al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Denuncia así la recurrente que la sentencia de instancia no haya estimado la excepción de prescripción de la acción, alegando que la parte contraria reclama cantidades con motivo de una compensación y absorción operada desde el año 2016, habiéndose presentado, por vez primera, la reclamación frente a la compensación y absorción con los incrementos de convenio en el año 2022, por lo que las cantidades reclamadas anteriores a septiembre del 2021 deben entenderse prescritas. Argumenta que no se produjo la interrupción del plazo prescriptivo por la interposición del procedimiento de conflicto colectivo, pues el mismo únicamente versó sobre la posibilidad de que se aplicase la compensación y absorción con los atrasos, sin que, en ningún caso, versara sobre la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales, de tal forma que no cabe aplicar la interrupción de la prescripción en virtud de lo establecido en el artículo 160.6 de la LRJS, que claramente exige para la interrupción solo aplicar a los procedimientos individuales que tengan la misma pretensión que el colectivo. Se cita la STSJ de Madrid número 532 de 31 de mayo del 2023 y sentencias de juzgados de lo social, y por ello indica que subsidiariamente lo que sí procedería en todo caso es que, con estimación del presente motivo, se estime que las cantidades reclamadas correspondientes al periodo anterior a un año antes de la papeleta de conciliación están prescritas, limitándose el objeto de la presente litis a las cantidades del periodo de septiembre del 2021 a marzo del 2023 .
2. No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora anteriores a septiembre del 2021, pues como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada en el RS 358/2023 (sección 6ª), los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23. Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentra el complemento ahora discutido, el complemento salarial NPE. La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa. Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción. Entendiendo igualmente que no existe prescripción de la acción en una reclamación similar a la presente se ha pronunciado ya esta Sala, sección 2ª en la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo del 2023 en el RS 197/2023 aun cuando la argumentación que se recoge en la misma no sea del todo coincidente con la que ahora exponemos. En consecuencia, desestimamos lo argumentado en este motivo de recurso, entendiendo que no procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa pues como indica la STS de 7 de Julio del 2016 (RC 167/2015), "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimiento los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [ SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -; 21/10/98 (RJ 1998, 8912)-rcud 4788/97 -; ... 11/02/14 -rco 82/12 -; ... y 18/12/14 (RJ 2015, 1891)-rcud 2802/13 -], pudiendo afirmarse en justificación de ello que «... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente. El riesgo de eventuales sentencias contradictorias, si coetáneamente al proceso de conflicto colectivo se ejercitan demandas individualizadas, y el efecto vinculante de la sentencia firme que da fin a aquél, justifica la inactividad de parte, en cuanto a las reclamaciones individuales. Todo ello es de suyo suficiente para que se estime interrumpida la prescripción conforme a una razonable interpretación del artículo 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), conclusión a la que también en su día había llegado el ya extinto Tribunal Central de Trabajo, órgano competente para estas materias en el régimen jurídico- procesal anterior» ( SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -); a lo que añadir «el refuerzo que supone que el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563)[hoy 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)] haya dispuesto expresamente los efectos de la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto"» ( STS 21/10/98 -rcud 4788/97 -); y con mayor razón -añadimos ahora- que el vigente art. 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)extienda la misma eficacia respecto de los procesos «en relación de conexidad con» lo resuelto en el conflicto de cuya eficacia interruptiva se trata." Y en términos similares indica la STS de 18-2-2105 (RCUD 1335/2014), "Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739)(recurso 2149/05 ), 11-marzo-2009 (RJ 2009 , 1723)( rrcud. 4077/2007 y 4084/2007 ), y 12-marzo-2009 ( rrcud. 4199/2007 (RJ 2009 , 2201 )y 4092/2007 (RJ 2009, 2202)), en las que se razona en los siguientes términos:<< El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997)y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508)(Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690)(Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494)(Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276)(Rec.-4132/98 ) o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303)(Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (RJ 1998, 8912)(Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) " ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..." >>Dicen también estas sentencias que << A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...más razonable parece pensar que el artículo 1973del Código Civil debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."..."en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica" >>.Por último, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual ".
SEXTO-1. En el último motivo de recurso formulado con carácter subsidiario se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del artículo 29-3 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, y señala la recurrente que conforme a la jurisprudencia de aplicación, lo que determina la exigibilidad del interés por mora es la existencia de una pacífica deuda/cantidad exigible, vencida y líquida, y se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2007, y se alega que en procedimientos similares se ha resuelto en ese sentido.
2. En relación al recargo del 10% al que se refiere el artículo 29-3 ET citado por la parte recurrente, no cabe aplicar la jurisprudencia citada en el escrito de recurso que se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo del año 2006 y a otra de esta Sala del año 2007, pues dicha doctrina ha sido superada por la jurisprudencia que ha venido fijando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desde el año 2014 y que se resume en la STS 7 de junio del 2023 (REC 1823/2020) que se pronuncia en los siguientes términos: "Dicho precepto, recordemos, establece que "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos emitidos por esta Sala IV. El rcud. 3266/2020 antes citado, y que vamos a seguir a la hora de argumentar la resolución del actual supuesto, en tanto que lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica al gozar de la necesaria identidad de razón, narra ese recorrido jurisprudencial. Con relación a la regla general sobre el carácter objetivo y automático de la mora salarial, la doctrina ya cristalizada - SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 )y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ),entre otras- explicita lo que sigue: "A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 )venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET ,se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda. Los argumentos que la avalan se condensan así: * El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. * Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. * Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ;y 90/2009, de 20/Abril ,FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado". También hemos pautado una regla especial cuando nos encontramos ante supuestos excepcionalmente complejos. "Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 )excluyó los intereses moratorioscuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo. La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ),sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 )subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla". Identificamos otros criterios complementarios sobre mora en el pago del salario: La STS 69/2017 de 26 enero (rcud. 115/2016 )"compagina la configuración de la mora salarial con las exigencias del principio rogatorio y el respeto a la congruencia procesal. Por eso concluye que si el trabajador no combate la sentencia estimatoria del Juzgado que omite condena al pago de interés moratorio por pago tardío de salarios, tampoco cabe que la sentencia de suplicación lo incluya al amparo del carácter objetivo con que opera el art. 29.3 ET :"Que estemos ante un derecho del trabajador o que el mismo surja de forma automática en modo alguno significa que no sea preciso reclamarlo cuando se desconoce por quien ha de satisfacerlo".
3. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, encontrándonos ante una deuda salarial que deriva del pronunciamiento recogido en una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, procede seguir la regla de aplicación del recargo por mora del 10% con carácter objetivo y automático, sin que concurra supuesto alguno excepcional que pudiera eximir a la empresa del abono de tal interés, por lo que procede la desestimación de este último motivo de recurso.
OCTAVO. -1. De conformidad con lo establecido en los artículos 235 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas a las empresas recurrentes condenándolas a abonar al Letrado del actor la suma que por el concepto de honorarios se indica de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución atendiendo al contenido de la impugnación formulada y al hecho de que se trata de la misma impugnación en el caso de ambos recursos.
2. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir acordando que se mantengan los aseguramientos y consignaciones realizadas para recurrir a los que se deberá dar el destino legal.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
