Sentencia Social 688/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 460/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles ha dictado sentencia en fecha 22 de febrero de 2024, en el procedimiento 867/2023, sobre despido improcedente derivado de extinción por declaración de incapacidad permanente total, en el que son parte D. Edemiro, como demandante, y Fundación Amas Empleo, como demandada, desestimando la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que "y se declare improcedente el despido de D. Edemiro y condene a la empresa a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes del despido o, en su caso, al abono de la indemnización legalmente establecida, con los salarios de tramitación que pudieran corresponder".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, consistentes en:

a. "Infracción del art. 49.1.e) y art. 48.2 E.T. en relación con la STJUE de fecha 18/01/2024, Asunto C-631/22".

b. "Infracción del art. 5 Directiva 2000/78, en relación con art. 20 y 21del mismo cuerpo legal, en relación con la sentencia (TJUE) de fecha 18/01/2024, asunto C-631/22, y art. 49.1.e) por aplicación indebida".

SEGUNDO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Situación de hecho y planteamiento de las partes.

La cuestión planteada con la demanda es el tratamiento jurídico que ha de darse a la extinción del contrato de trabajo cuando transcurren los 545 días de incapacidad temporal y el expediente de incapacidad permanente concluye con declaración de incapacidad permanente en grado de total, planteándolo en virtud de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/01/2024, asunto C-631/22.

Los hechos concurrentes y esenciales para resolver son los siguientes:

- El demandante fue declarado mediante resolución del INS de 10-06-05 en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión de Camarero.

- El cuadro clínico declarado fue el de: sección completa tendones flexores 3º dedo y sección de ramas arteriales del arco palmar mano izquierda. Limitación movilidad 2, 3º, 4º y 5º dedos. Hipoestesia 2º, 3º y 4º dedo. Pérdida fuerza dolor en zona cicatricial.

- Desde el 27 de junio de 2012 prestaba servicios para la empresa demandada ostentando la categoría profesional de Conductor.

- El demandante causó baja médica con fecha 05-03-18. Mediante resolución del INSS de 18-12-2019 se acordó mantener el grado de Incapacidad Permanente que tenía reconocida, y la no calificación del actor como Incapacitado Permanente para la profesión de conductor.

- En informe del Servicio de Prevención de 03-06-21 se estableció que el actor era apto con restricciones laborales para realizar su trabajo de Conductor.

- El 10 de noviembre de 2021 inició nuevo proceso de Incapacidad Temporal alcanzando los 545 días de duración el 08-05-23.

- Habiéndose tramitado expediente de incapacidad permanente el demandante manifestó que no iba a seguir trabajando en actividad compatible.

- El 08-05-23 la empresa dio de baja en la Seguridad Social al trabajador por agotamiento de la IT, firmando documento de liquidación y finiquito, siéndole transferido en fecha 15-05-23 el complemento de IT de dichos días de mayo y en fecha 12-07-23 la diferencia entre el complemento de IT del 1 al 8 de mayo más las vacaciones devengadas.

- El 5 de julio de 2023 se dictó resolución del INSS reconociendo al demandante una Incapacidad Permanente en grado de total, con efectos de 01-07-23, informando que no se preveía que la situación fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la incorporación al trabajo antes de dos años

- El cuadro clínico contemplado para adoptar tal decisión consistía en: Gonartrosis derecha grado II-III. Condropatía grado IV., noviembre 2021 IQ artroscopia rodilla. Abril 2022 IQ PTR dcha. PTR D dolorosa en febrero 2023. IQ pateloplastia y relianeamiento rotuliano.

- Con fecha 10-07-23 el Servicio de Prevención de la demandada emitió informe concluyendo que en la actualidad no había puesto en la demandada compatible que permitiera mantener, salvaguardar y garantizar la salud del trabajador, teniendo en cuenta la Incapacidad Permanente para el puesto de Camarero de 2005; el reconocimiento médico de mayo 2021; la Incapacidad Permanente para el puesto de Conductor, y la evaluación de riesgos en los puestos existentes en la demandada.

- En el periodo enero a julio 2023 la plantilla de la demandada en Móstoles, dedicada a la actividad de fabricación de otros productos de plástico, fue de 112 trabajadores, habiendo sido dados de baja en 2023, además del actor, 27 trabajadores, y uno más en enero 2024.

- El 19-01-24 la empresa registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo de 49 trabajadores para la suspensión de contratos de 37 de ellos y reducción de jornada a los otros 12, con una duración en ambos casos de 365 días. El 29-01-24, finalizó el expediente con Acuerdo entre los negociadores.

El planteamiento del demandante consiste en sostener que con la sentencia del TJUE de 18/01/2024, asunto C-631/22, se declara que el artículo 49.1.e) LET es contrario a la normativa europea y al derecho a la igualdad, en cuanto "la normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, se opone a los derechos y normas europeas, por tanto, el art. 49.1.e) es contrario a la legislación europea y debe ser declarado nulo".Añade que el citado artículo 49.1.e) "no debe ser de aplicación como viene siendo, de forma automática, considerando procedente el despido del trabajador desde el momento en que haya sido declarado en incapacidad permanente, por tanto, desde el momento que el presente procedimiento se encuentra vigente a fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Europeo, le es de aplicación los criterios que en el se recoge".En un segundo motivo de revisión se alega infracción del artículo 5, en relación con los artículos 20 y 21, de la Directiva 2000/78, pero no añade otros argumentos a la cuestión planteada porque sigue refiriéndose a la sentencia del TJUE que es la base de su argumentación, siendo una sentencia que lo que hace es valorar la normativa nacional con base en la aplicación de la Directiva, de modo que al plantear la aplicación de la sentencia está argumentando con la aplicación de la Directiva; no obstante añade, sin claridad excesiva, que la empresa no se dirigió "al trabajador, ni siquiera para comunicarle el resultado de los "ajustes" para su reubicación tras la declaración de incapacidad. Así, los hechos alegados por la empresa en el plenario no fueron nunca comunicados al trabajador, desconociendo en todo momento "el intento empresarial de reubicar al actor", quien siendo éste el primer interesado no ha sido convocado por la empresa para realizar las valoraciones en relación a su capacidad laboral",y estando ante un despido, la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo deviene improcedente pues no comunicó al trabajador esas medidas ni participó en ellas siendo el interesado.

En la impugnación del recurso la empresa reitera su oposición y afirma que "la extinción del contrato cuando se declara a un trabajador en situación de IPT, por aplicación del art. 49.1.e) ET , constituye una causa válida que pone fin al vínculo contractual. Está específicamente tasada como causa de extinción del contrato de trabajo",además, "el trabajador reconoció que no la había recurrido y de hecho había solicitado el incremento del 20% desde el 1 de julio de 2023 por ser su intención la de no seguir trabajando", "la empresa no dispone de vacante",y "está actualmente en un proceso de expediente de regulación de empleo temporal por 12 meses estando afectados 43 trabajadores de suspensión de contrato de trabajo por pérdida de clientes (causa productiva y organizativa), aprobado con la comisión negociadora en el seno del periodo de consultas";y a partir de tales antecedentes advierte que la sentencia del TJUE no cuestiona la posibilidad de extinguir el contrato por concurrencia de incapacidad permanente, por lo que sigue siendo una causa extintiva válida aunque parece deducirse que no es automática ya que debe considerarse antes de proceder a la extinción a una evaluación con la que pueda conocerse si son posibles ajustes razonables para permitir la conservación del empleo de la persona afectada que no constituyan carga excesiva para la empresa, sin que en ningún caso tenga obligación el trabajador de aceptar la posible propuesta del empleador de conservar su trabajo en otras condiciones de ocupación diferentes a las que tenía hasta entonces. Su conclusión es que no hay posibilidades de reincorporación y debe imperar la previsión legal que extingue el contrato de trabajo.

La sentencia comienza rechazando la pretensión de que se estableciese que la empresa debió proceder al despido del trabajador por la causa establecida en el artículo 52 a) ET, por ineptitud sobrevenida, aludiendo a doctrina jurisprudencial ( Tribunal Supremo 3 de febrero de 2012, recurso 998/2018, cuestión que no ha vuelto a plantearse y queda fuera del actual litigio. Respecto a la aplicación de la sentencia del TJUE de 18-01-24, que fue alegada en el juicio oral ya que acababa de publicarse y no pudo alegarse con la demanda, hace hincapié en la existencia de elementos de hecho que confirman que la empresa analizó la posibilidad de realizar ajustes razonables, analizando la situación personal del trabajador con la finalidad de que éste mantuviera el empleo procediendo a un cambio de puesto, puesto de trabajo compatible con su discapacidad -tanto para el desarrollo de la profesión de Camarero, como para la profesión de Conductor- resultando de ello que no había puestos de trabajo compatibles y que, en la situación de reducción de relaciones laborales por causas objetivas de carácter productivo y organizativo, resultaría imposible realizar ajustes razonables y gravoso a la empresa tener que incorporar al trabajador cuyas circunstancias personales físicas hacían imposible la compatibilidad con otro trabajo. Consecuentemente, concluye que hay una extinción lícita de la relación laboral y desestima el despido reclamado.

TERCERO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Doctrina de la sentencia TJUE de 18/01/2024, asunto C-631/22 .

El estatus normativo del supuesto figura en el artículo 49 LET cuyo apartado 1, establece que el contrato de trabajo se extinguirá por incapacidad permanente total, sin perjuicio del supuesto en que la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en el que subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente. cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal. Consecuencia de ello es que se emita la baja del trabajador conforme a lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

En este estatus, la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirmó la licitud de la extinción cuando se alcanzaban los 545 días de incapacidad temporal y se declaraba la incapacidad permanente total ( TS Sentencia número 968/2022 de 20 de diciembre de 2022, recurso 2984/2021; número 142/2021 de 3 de febrero de 2021, recurso 998/2018; número 770/2020 de 16 de septiembre de 2020 Recurso: 1000/2017). Con la sentencia del TJUE de 18/01/2024, asunto C-631/22, se matiza el alcance de la norma contenida en el artículo 49.1 e) LET, al menos y en lo que al presente pleito se refiere, en relación con extinción de la relación laboral por declaración de incapacidad permanente total.

En la sentencia citada se responde a la cuestión prejudicial que preguntó sobre la interpretación de los artículos 2, apartado 2, 4, apartado 1, y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16; corrección de errores en DO 2021, L 204, p. 49), a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 (DO 2010, L 23, p. 35). Tal cuestión, planteada por un órgano judicial español, pregunta si la normativa nacional controvertida, esencialmente el artículo 49.1 e) LET5 es compatible con el artículo 5 de la Directiva 2000/78, a la luz de la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail; en esencia, como dice la sentencia, se pregunta "si el artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva".

El supuesto concreto en el que se plantea es el de un trabajador que permaneció en incapacidad temporal desde un accidente sufrido en diciembre de 2016, siendo declaradas en febrero de 2018 lesiones permanentes no invalidantes por el Instituto Nacional de Seguridad Social, decisión revisada judicialmente para declarar que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor, con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora procedente. Tras comprobar que tal supuesto se encuentra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, porque es susceptible de encuadrarse en el concepto de "discapacidad", dado por la Directiva, y porque el concepto de "despido" se refiere, concretamente, a la extinción unilateral de toda actividad mencionada en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento, recuerda que:

- Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Carta, que prohíbe toda discriminación, en particular, por razón de discapacidad. Además, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad ( TJUE sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85).

- Las disposiciones de la Convención de la ONU pueden invocarse para interpretar las de la Directiva 2000/78, de modo que esta última debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención ( TJUE sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19, EU:C:2021:862).

A partir de tales premisas se configura por la sentencia del TJUE un estatus normativo y consecuencial en el que se comprende que el tratamiento de las situaciones de discapacidad de un trabajador que mantiene capacidad residual para otros trabajos distintos de aquellos en los que venía estando ocupado con habitualidad ha de regirse con los siguientes postulados:

- La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 2, párrafo tercero, cuando identifica el concepto de "discriminación por motivos de discapacidad" se refiere a cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo; incluyendo todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

- De lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 2000/78, y de su considerando número 20, resulta que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85).

- Un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores.

- El artículo 5 de la Directiva no impone a la empresa tener que soportar una carga excesiva en cumplimiento de esa obligación de adoptar ajustes razonables.

- Del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

- En cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85)

Concluye en general la sentencia que la normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva. Como la norma nacional contempla la extinción inmediata del contrato de trabajo cuando se declara la incapacidad permanente total sin previsión de recuperación y sin que se exija a la empresa la obligación de comprobar y en su caso adoptar ajustes razonables, medidas adecuadas, en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, o a mantener las medidas adecuadas que ya haya adoptado, entre ellos el cambio de puesto de trabajo, ha de entenderse que esa normativa no cumple las exigencias de la Directiva. Por eso lo declara la sentencia afirmando que:

"Una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva",no cumple lo previsto en "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 ".

CUARTO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. El estatus resultante de la norma nacional: artículo 49.1 e) LET.

Llegados a este punto hemos de definir cuál es el estatus jurídico en que quedan los supuestos en los que, llegada la declaración de incapacidad permanente total del trabajador sin previsión de recuperación, la empresa decide extinguir el contrato de trabajo amparado en el artículo 49.1 e) LET.

Debemos comenzar diciendo que la declaración de incapacidad permanente total de un trabajador, cuando no conlleve la suspensión prevista en el artículo 48.2 LET al no ser previsible la recuperación de la capacidad, es causa de extinción de la relación laboral conforme a lo previsto en el artículo 49.1 e) LET. Lo que resulta de la doctrina declarada en el fundamento jurídico anterior es una matización que afecta a la automaticidad de la causa de extinción establecida en la norma, siendo esta una matización susceptible de integrar en ella a través de la interpretación conforme al Derecho Comunitario o de la Unión que es lo que, tras las aseveraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, le corresponde al Tribunal nacional. Aunque nos encontremos en una norma nacional originaria, no modificada en su historia moderna ni con la integración del Estado español en la Unión Europea ni con posterioridad, y aunque la Directiva 2000/78 sobrevenida no haya dado lugar a una remodelación del artículo 49.1 e) LET, y aunque como consecuencia de ello se llegase a sostener la inexistencia del efecto directo horizontal de las Directivas en las relaciones entre particulares- algo que no se ha planteado por las partes ni lo ha hecho el Juzgado- podemos afirmar, por un lado, que el artículo 5 es suficientemente claro cuando establece que "A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario",trasladando al empleador la obligación de intentar ajustes razonables que por su propia definición no son nominalmente identificables ni apuntan a un listado cerrado de posibilidades, lo que permite entender que se trataría de un supuesto de excepción al principio limitado de la eficacia horizontal de las Directivas que se consideran de aplicación directa entre particulares y sin necesidad de trasposición expresa cuando sus disposiciones son suficientemente claras y precisas ( TJUE, por ejemplo, sentencias de 16 de diciembre de 1993, C-334/92; 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92; y de 7 de marzo de 1996, El Corte Inglés c. Cristina Blázquez, C-192/94) , lo que se predicaría de la que nos ocupa cuando tiene un mandato claro de adoptar ajustes para lo que no se hace necesario un desarrollo o traslado de esa obligación a la norma nacional, y precisa en cuanto determina la obligación, su ámbito de aplicación y su contenido, aunque no identifique medidas porque tales medidas, aunque pudiesen llegar a identificarse nominalmente, nunca completarían un elenco tan amplio como la particularidad de cada relación laboral.

De lo que no cabe duda es que la norma legal del artículo 49.1 e) LET es susceptible de interpretación y que intercalando en los supuestos de hecho la obligación que resulta de la Directiva no se va contra la norma nacional ya que sigue siendo efectiva puesto que la declaración de incapacidad permanente total seguirá siendo causa de extinción; la denominada automaticidad de la extinción no es tal cuando en las normas convencionales derivadas de la negociación colectiva se admite, y está presente en algunas, el supuesto de adaptación del puesto y de cambio de puesto de trabajo y la propia voluntad de las partes, en consenso, puede adoptar esos ajustes de adaptación o cambio de puesto de trabajo sin que por ello se afrente la norma legal, del mismo modo que tampoco extrañaría en el conjunto jurídico de derechos y obligaciones de las partes porque está prevista y es lícita, la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente con un trabajo remunerado por cuenta ajena. Esa ventana abierta a la interpretación debe permitir integrar la norma a partir de la interpretación conforme de la Directiva ( sentencias TJUE de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, C-14/83, y, Harz, C-79/83, y sentencia de 8 de octubre de 1987, C-80/86 Kolpinguis Nijmegen BV), para lo cual resulta totalmente indiferente que las disposiciones de la directiva sean o no precisas e incondicionales, dicho de otro modo, que sean o no directamente aplicables, del mismo modo que no juzga la verticalidad u horizontalidad de la relación ( TJUE 17 de julio de 1997, C-28/95) siendo el principio de interpretación conforme el modo en el que el TJUE amplía el efecto útil de la directiva comunitaria al suavizar los requisitos necesarios para su entrada en juego, no por la vía aplicativa directa, sino por la vía interpretativa indirecta y por medio de la norma nacional. El propio Tribunal, cuando ha abordado la cuestión prejudicial planteada en su sentencia de 18/01/2024, asunto C-631/22, que ahora nos ocupa, ha tenido que realizar una interpretación de sus normas para llegar a la conclusión de que la incapacidad permanente total se integra en el ámbito de aplicación de la Directiva cuando a consecuencia de ella se extingue el vínculo laboral, conclusión que en su desarrollo solo encuentra apoyo inmediato en su sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20.

En este punto, tenemos una regulación de los supuestos de extinción por declaración de incapacidad permanente total sin previsión de recuperación (artículos 49.1 e) y 48.2 LET en la que se establece que se configura del siguiente modo:

- La declaración de incapacidad permanente total es causa para la extinción de la relación laboral salvo que esa la situación, siendo continuidad de previa incapacidad temporal, vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en cuyo caso subsistirá la suspensión de la relación laboral durante dos años.

- Para que la causa sea eficiente, antes de proceder a la extinción, la empresa deberá intentar la adopción de medidas adecuadas (ajustes razonables), es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad mantener el empleo, incluida la medida de un cambio de puesto de trabajo.

- En ningún caso la obligación de adoptar medidas razonables puede imponer una carga excesiva en cumplimiento de esa obligación.

- Para determinar si la carga es excesiva o desproporcionada, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño de la empresa, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

- En cualquier caso, la medida de destinar al trabajador a otro puesto de trabajo solo es posible si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador pueda ocupar atendiendo a su disponibilidad y capacidad residual.

QUINTO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Calificación de la extinción contractual.

Estamos ya en posición de resolver si la decisión de la empresa de extinguir el vínculo laboral con el trabajador demandante cuando se declara en situación de incapacidad permanente total para la profesión de conductor constituye un despido o una terminación lícita del contrato de trabajo.

Una vez fijada la norma y su contenido, son los hechos probados los que nos dirán si la empresa ha cumplido la obligación de intentar el ajuste del vínculo establecido entre ellos o si era imposible por no concurrir circunstancias que posibilitasen esa reconversión del vínculo; y lo que nos dicen los hechos que antes hemos dejado plasmados y ahora solamente mencionamos es que:

* Al trabajador se le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de conductor por sufrir gonartrosis derecha grado II-III, condropatía grado IV, con intervención quirúrgica en noviembre 2021 consistente en artroscopia rodilla y en abril de 2022 prótesis total de rodilla que, resultando dolorosa, dio lugar a intervención quirúrgica en febrero 2023 para realizar pateloplastia y realineamiento rotuliano.

* Con anterioridad, el trabajador fue declarado el 10-06-05 en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión de Camarero por un cuadro clínico de sección completa tendones flexores 3º dedo y sección de ramas arteriales del arco palmar mano izquierda, con limitación de movilidad 2º, 3º, 4º y 5º dedos, hipoestesia 2º, 3º y 4º dedos, pérdida fuerza y dolor en zona cicatricial.

* El Servicio de Prevención valoró el 3-06-21 el estado del trabajador concluyendo que era apto con restricciones laborales para realizar su trabajo de Conductor.

* Tras haber estado en incapacidad temporal desde el 10 de noviembre de 2021, el 5 de julio de 2023 se dictó resolución reconociéndole una Incapacidad Permanente Total, para la profesión de conductor, informando que no se preveía que la situación fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la incorporación al trabajo antes de dos años.

* El 10-07-23 la empresa encargó al Servicio de Prevención un informe sobre la aptitud del trabajador, concluyendo que no había puesto en la demandada compatible que permitiera mantener, salvaguardar y garantizar la salud del trabajador, teniendo en cuenta la IPT de camarero de 2005, el reconocimiento médico de mayo 2021, la IPT de Conductor, y la evaluación de riesgos en los puestos existentes en la demandada.

De estos datos de hecho, indiscutidos porque no se han contradicho ni alterado con el recurso de suplicación, se obtiene que la empresa intentó adoptar medidas para la adaptación del puesto de trabajo o su adscripción a otro puesto en la inmediatez del momento en que se declaró la incapacidad permanente total para la profesión de conductor, sin que hubiese puesto alguno susceptible de ser ocupado por el trabajador teniendo en cuenta la merma física del mismo a tenor de las dolencias y menoscabos constatados no solo ahora sino las que ya tenía en el año 2005, y teniendo en cuenta la estructura laboral de la empresa y los puestos de trabajo que la componen; en definitiva, las circunstancias personales no permitían al interesado acceder a un puesto de trabajo factible, constatando que no había un puesto de trabajo en el que pudiera realizar en condiciones normales o adaptadas una actividad laboral.

También son hechos indiscutidos que:

* En el periodo enero a julio 2023 la plantilla de la empresa en Móstoles fue de 112 trabajadores, habiendo sido dados de baja en 2023, además del actor, 27 trabajadores, y uno más en enero 2024.

* El 19-01-24 la empresa registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo de 49 trabajadores para la suspensión de contratos de 37 de ellos y reducción de jornada a los otros 12, con una duración en ambos casos de 365 días. El 29-01-24, finalizó el expediente con Acuerdo entre los negociadores.

Tales hechos confirman que la situación de la empresa es comprometida en lo que se refiere a la posibilidad de incorporar trabajadores a otros puestos de trabajo, pero sobre todo confirma la realidad de que no hay puestos de trabajo vacantes, no ya solo en una ocupación asumible por el trabajador demandante sino en el conjunto de la empresa ya que ha extinguido casi un veinte por ciento de la plantilla y ha tenido que adoptar, para hacer viable la continuidad productiva, medidas colectivas de suspensión y de reducción de jornada generalizadas.

Todo lo expresado nos indica que la empresa valoró y examinó las posibilidades de continuidad del trabajador ajustadas a su capacidad residual sin que hubiese posibilidad de hacerlo, que la situación objetiva de la empresa se comprometería aún más si hubiese de crear un puesto de trabajo para poder mantener al demandante en su plantilla y, definitivamente, que no existe plaza vacante ni en general ni con circunstancias ajustadas a la capacidad real laboral del demandante. Todo ello, aunque según la sentencia del TJUE de referencia es totalmente determinante que no haya al menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar porque solo entonces existiría la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo, lleva a concluir que la relación laboral se ha extinguido lícitamente y que no es posible declarar la existencia de despido reclamada por el recurrente.

Si no hay despido tampoco puede vincularse la decisión empresarial a una exigencia específica de participación o comunicación al trabajador. Como advertimos al exponer las cuestiones planteadas por el recurso, falta claridad expositiva o, al menos, una referencia normativa expresa sobre la norma infringida por la aludida falta de comunicación y conocimiento por el trabajador de las medidas intentadas por el empresario para mantener la relación laboral, ni pueden serlo las que se mencionan en el motivo de revisión que son los artículos 5, 20 y 21 de la Directiva 2000/78 en los que nada se refiere a la forma de participación del trabajador en esas medidas razonables ya que el artículo 5 precisamente incide en que es el empleador el que debe adoptar esas medidas o ajustes razonables, el artículo 20 se refiere a la entrada en vigor y el 21 a los Estados destinatarios; y esa carencia alegatoria de infracción es suficiente para excluir la validez de la propuesta. Pero podemos añadir que, no habiendo despido, tampoco se ha comprometido ninguna formalidad específica prevista por las normas y que no existiendo ninguna regulación específica que se diga infringida, ya que la formulación es meramente argumentativa, en ningún caso resulta viable un motivo en el que no se expresan normas de cualquier rango que hayan sido vilipendiadas ni jurisprudencia que se refiera a tal supuesto.

Consiguientemente, desestimando el recurso de suplicación, hemos de confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación