Sentencia Social 910/2024...e del 2024

Última revisión
10/03/2025

Sentencia Social 910/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 619/2024 de 18 de diciembre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 18 de Diciembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección Sexta

Ponente: MARIA ISABEL SAIZ ARESES

Nº de sentencia: 910/2024

Núm. Cendoj: 28079340062024100904

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:16102

Núm. Roj: STSJ M 16102:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG:28.079.00.4-2023/0104224

Procedimiento Recurso de Suplicación 619/2024

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 47 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 971/2023

RECURRENTES/RECURRIDOS:

Dª Eloisa

INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª ANA ORELLANA CANO y Dª MARIA ISABEL SAIZ ARESES han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 910

En los recursos de suplicación seguidos bajo el nº 619/2024interpuestos por el Letrado D. Roberto Hernández de Cáceres en nombre y representación de Dª Eloisa, y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 47de los de MADRID, de fecha 23.05.2024 ,ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ISABEL SAIZ ARESES .

Antecedentes

PRIMERO. -Que según consta en los autos de SEGURIDAD SOCIAL nº 971/2023del Juzgado de lo Social nº 47de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Eloisa contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia de fecha 23.05.2024 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada DÑA. Eloisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la trabajadora está afecta a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.522,92 euros, euros, y con fecha de efectos el día siguiente de cese en el trabajo, (18.07.2023) sin perjuicio de las compensaciones que en su caso, procedan."

SEGUNDO. -En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Datos profesionales de la trabajadora demandante

1.-/DÑA. Eloisa nacida el NUM000.1976 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social dentro del Régimen General siendo su profesión habitual la de cocinera, con "Código CON-11: 5110-Cocineros asalariados" (hecho no controvertido entre las partes y expediente administrativo)

2.-/La trabajadora ha prestado servicios por cuenta ajena hasta el 18.07.2023 (folio 77 de 93 del expediente administrativo)

SEGUNDO .- Expediente de incapacidad permanente

1.-/La trabajadora cursó período de incapacidad temporal derivado de enfermedad común en fecha 18.10.2021 hasta el 15.04.2023 por "Trastorno del disco intervertebral". (folio 81 de 93 del expediente administrativo)

2.-/ Se incoó procedimiento de oficio de incapacidad permanente por Resolución del INSS de fecha 24.04.2023.

3.-/ Por Resolución del INSS de fecha 24.05.2023 se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente total para profesión u oficio por, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad labora, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 194LGSS en relación con el art. 193.1LGSS (folio 2 de 193 del expediente administrativo)

4.-/ Dicha Resolución se basó en el Dictamen Propuesta EVI 24.04.2023 que concluyó como cuadro clínico residual "trastorno del disco lumbar y cervical izquierdo; trocanterisi bilateral, pendiente de cirugía en hombro derecho en breve, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión", concluyendo como limitaciones, "lesiones no constitutivas de incapacidad permanente en la actualidad". (folio 3 de 193 del expediente administrativo)

5.-/El Informe médico de síntesis de fecha 14.04.2023 determinó como diagnóstico principal, "M48.06-Estenosis vertebral, región lumbar", y como diagnóstico "trastorno del disco lumbar y cervical izquierdo; trocanterisi bilateral, pendiente de cirugía en hombro derecho en breve, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión", concluy7endo como limitaciones orgánicas y/o funcionales, "espondiloartrosis lumbar L5-L5 y L5-S1, reducción foramen L5-S1 iazquierdo, intervenida. Discopatía degneerativa C5-C6 improntado médula, intervenida. Trocanteritis bilateral. SSA + quiste sinovial hombro derecho, pendiente DETTO, Síndrome adaptativo". A resultas de la evaluación clínico laboral concluyó que "podría existir limitación para tareas y actividades de moderados requerimientos sobre los segmentos correspondientes, (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar, hombro derecho con limitación funcional actual para requerimientos ligeros, está pendiente de tratamiento". (folios 13 a 16 de 193 del expediente

administrativo)

6.-/ Formulada reclamación previa (folios 27 a 68 de 93 del expediente administrativo) fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 22.11.2023 (folio 70 de 93del expediente administrativo)

TERCERO. Circunstancias clínicas:

1.-/El trabajador padece las siguientes dolencias "trastorno del disco lumbar y cervical izquierdo; trocanterisi bilateral, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión", (expediente administrativo, informe médico pericial y documentación médica)

CUARTO. Base reguladora

1.-/La base reguladora mensual para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en caso de estimación de la demanda asciende a 1522,92 euros mensuales. La fecha de efectos para el caso de estimación es el 19.07.2023 (hecho no controvertido)"

TERCERO. -Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes siendo impugnado por la demandante el recurso de la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por Dª Eloisa y declara que la trabajadora está afecta a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.522,92 euros, euros, y con fecha de efectos el día siguiente de cese en el trabajo, (18.07.2023) sin perjuicio de las compensaciones que en su caso, procedan, se alzan ambas partes interponiendo recurso de suplicación, y habiendo impugnado la parte actora el recurso formulado por la Entidad Gestora. La parte actora articula su recurso a través de tres motivos de recurso formulados el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS para revisar los hechos declarados probados y los otros dos motivos los articula al amparo del apartado c) de dicho precepto, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora con efectos económicos desde el cese en el trabajo el 18/07/2023, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan, así como con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente, y condenando a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos. La Entidad Gestora por su parte articula su recurso a través de un único motivo de recurso que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se estime el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-1. Comenzamos analizando las revisiones fácticas interesadas por la parte actora en el primer motivo de recurso y a continuación analizaremos las infracciones jurídicas alegadas por ambas partes recurrentes, y a tal efecto en orden a la revisión de los hechos probados como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. Interesa la parte actora la modificación del hecho probado tercero a fin de que se adicione al mismo un párrafo quedando así redactado tal hecho probado como indicamos a continuación y resaltando en negrita las revisiones propuestas:

"1.-/ El trabajador padece las siguientes dolencias "trastorno del disco lumbar y cervical izquierdo; trocanterisi bilateral, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión", (expediente administrativo, informe médico pericial y documentación médica) 2.-/ La trabajadora presenta limitaciones para esfuerzos físicos en general, aunque no sean intensos, deambulación, bipedestación y sedestación, subir y bajar escaleras, movimientos repetitivos de piernas, brazos con elevación de hombros. Única postura tolerada es semitumbada o tumbada. Limitaciones en la utilización del transporte público con normalidad, conducción de vehículos. Depresión reactiva crónica con insomnio que sigue tratamiento médico con duloxetina y Lorazepam y gabapentina 300. Los efectos secundarios sumatorios con los opiáceos le impiden estar alerta limitando la concentración y capacidad de atención."

Se funda la parte actora a la hora de instar la revisión fáctica en el documento 17 de su ramo de prueba que es un informe de salud de fecha 29 de junio del 2023 y que dice es tenido en cuenta en la sentencia en la fundamentación aunque sin embargo solo refiere la sentencia aspectos parciales del mismo, considerando que debe reflejarse el contenido de tal informe que se actualiza con el mismo contenido a fecha 23 de abril del 2024, documento 21 de su ramo de prueba.

Señala la sentencia en lo relativo al cuadro clínico que se recoge en los hechos probados, que "Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conjunto de la prueba practicada, en particular, de los que no han sido controvertidos conforme al art. 87.1LRJS y siendo contrastados en el expediente administrativo, en la demanda y contestación. La base reguladora y fecha de efectos fueron hechos conformes. El resto de hechos probados, particularmente en cuanto al cuadro clínico de la actora, resulta del examen de la documentación médica obrante en expediente administrativo, así como la nueva documentación aportada por parte del actor, de lo cual se ha concluido que la demandante no presenta limitaciones orgánicas y/o funcionales para el desempeño de su actividad profesional como cocinera, ni tampoco presente limitaciones para la realización de cualquier tipo de profesión y/o oficio. Efectivamente, el estado de la demandante en la fecha del hecho causante es fruto de la valoración conjunta de la prueba, pues quien juzga se ve abocada a formar convicción acudiendo a este método de valoración, haciéndolo descansar en los informes clínicos obrantes en autos; esencialmente, la convicción se obtiene en base a los múltiples informes de seguimiento de los servicios que le vienen tratando a nivel físico con especial atención a los de fecha más reciente y aportados en el acto de la vista, que vienen a contener el padecimiento de las mismas lesiones ya tenidas en cuenta por parte del organismo demandado. En cualquier caso, únicamente se han dado como probadas aquéllas dolencias diagnosticadas y objetividades, excluyéndose las meras valoraciones o dolencias de componente subjetivo, no acreditadas tampoco aquéllas limitaciones funcionales físicas sin respaldo objetivo. Respecto al informe emitido por la medicina privada (pericial) tiene inferior grado de objetividad que los que proceden de la medicina pública si bien se ampara en los mismos y llega a conclusiones similares en cuanto a las dolencias del trabajador. Si bien, el referido informe únicamente viene a ratificar el cuadro clínico ya mantenido por parte de los organismos demandados, sin que justifique una variación sustancial que permita sustentar la pretensión de la actora. En cualquier caso, únicamente se han tenido en cuenta el contenido de los informes médicos en cuanto a las lesiones que el actor pudiera presentar de manera objetiva y no aquéllas dolencias que por su propia naturaleza, únicamente puedan incardinarse en el ámbito subjetivo sin respaldo médico alguno."Más adelante, señala la sentencia que "Las meras referencias al dolor contenidas en los distintos informes médicos, configuran una sintomatología por referencia que no puede objetivarse en modo alguna.". De este modo, la magistrada de instancia valora los distintos informes médicos para calificar la situación funcional del actor, y ha fijado a partir de ellos los distintos diagnósticos, pero excluye la mera valoración o dolencias de componente subjetivo y no considera tampoco acreditadas las limitaciones funcionales físicas sin respaldo objetivo, así como la sintomatología reflejada por referencia y no objetivada, y además tiene en cuenta las limitaciones funcionales que vienen a coincidir en todos ellos, y por ello aunque hace referencia en la fundamentación a los informes de salud citados por la parte recurrente, ello lo es solo en cuanto a los datos objetivos y limitaciones funcionales apreciadas, y en lo que vienen a coincidir con lo que indican los demás informes valorados y no en cuanto a las valoraciones y referencias subjetivas que recogen tales informes, y como debe prevalecer la valoración más objetiva de tales informes llevada a cabo por la magistrada de instancia frente a la que pretende la parte actora centrada en solo dos informes de salud y sin atender a otros informes de los especialistas que también han sido valorados en la sentencia, no podemos acceder a la adición interesada. Y lo mismo sucede con las dolencias psíquicas acerca de las cuales también se propone la revisión fáctica, pues las mismas han sido ya valoradas por la magistrada de instancia que señala al respecto que "En el caso de autos, no consta ningún tipo de limitación orgánica o funcional derivada de dicho trastorno depresivo del que pueda inferirse una imposibilidad absoluta para la realización de cualquier profesión u oficio. En el informe médico de 10.03.2023 se concluye que la paciente presenta sintomatología ansioso depresivas con componente de insomnio, reactiva a situación de dolor crónico, pautándose tratamiento medicamentoso, y en mismos términos, el informe médico de 29.06.2023, 21.02.2024 y de 23.04.2024. Del contenido de los mismos, no se derivan términos necesarios para la concesión de una incapacidad absoluta en los términos interesados"y además no se puede desprender de los informes citados de forma clara, directa y patente los extremos interesados acerca de los efectos secundarios de la medicación que debe tomar por las dolencias psíquicas, por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta. Debe tenerse en cuenta que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

TERCERO. -1. Entrando a conocer de las denuncias jurídicas alegadas por ambas partes recurrentes al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora en el segundo motivo de recurso alega la infracción de la jurisprudencia, y se cita la STS 21-1-1988 y SSTS 18-1 y 25-1-1988, y tras transcribir distintos apartados de dichas sentencias acerca de la incapacidad permanente absoluta, señala el recurrente que la demandante se encuentra no sólo completamente incapacitada para desarrollar una actividad laboral con todas las garantías, sino que sus limitaciones le afectan directamente y de manera muy importante en el desarrollo de sus actividades de la vida diaria e influyen en su vida cotidiana y laboral, obligando la Juzgadora de Instancia a un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador, al no haber valorado adecuadamente todas estas limitaciones al indicar que no tiene abolida toda capacidad laboral al poder realizar actividades más livianas o sedentarias.

De este modo, más que infracciones jurídicas, aunque se cite la jurisprudencia de aplicación, lo que hace la parte recurrente es valorar nuevamente la prueba practicada alegando un error en tal valoración por parte de la magistrada de instancia, y tal error en su caso debe alegarse a través de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados y no en este apartado destinado al examen de las infracciones jurídicas apreciadas y como ya hemos analizado en el anterior motivo de recurso la modificación del relato fáctico pretendida por la parte recurrente que es de la que parte la actora para alegar que se han producido infracciones jurídicas y además se hace referencia a otras limitaciones y secuelas en lo relativo a las secuelas psíquicas que no constan en el relato fáctico y que no se han tratado de adicionar al mismo, no podemos estimar este segundo motivo de recurso.

En el tercer motivo de recurso, denuncia la parte actora la infracción del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social así como su Disposición transitoria vigésima sexta, que recoge la calificación de la incapacidad permanente, así como la jurisprudencia aplicable en esta materia, atendiendo especialmente a la mencionada en el escrito de demanda y la detallada en este escrito. Y tras referirse a los preceptos que regulan la incapacidad permanente absoluta y total, se cita una sentencia del TSJ De Castilla La Mancha que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso. Se argumenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para la valoración de la incapacidad permanente las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo que, aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, destacando especialmente la STS 15-06-1990, entre otras. Alega que no puede valorarse de forma aislada su patología psíquica y física de forma independiente, sino que debe ser valoradas todas las patologías en su conjunto. Y señala que poniendo en relación incluso el inalterado y detallado relato fáctico con las funciones a desarrollar en otros tipos de actividades laborales, incluso aquellas que podrían considerarse más livianas o sencillas van a precisar una sobrecarga del raquis y una carga mental, que no puede desempeñar la trabajadora y que si no puede permanecer sentada ni tampoco de pie o caminar, tiene dolores en todo el esqueleto axial, le impiden permanecer en posturas y que no se alivia con cambios posturales, difícilmente va a poder desplazarse diariamente a un puesto de trabajo, además de que con la medicación pautada tampoco puede conducir vehículos, y utilizar el transporte público, y si no puede tampoco desarrollar tareas que requieran carga mental, la teórica e hipotética capacidad laboral es meramente ilusoria y posicionaría a la trabajadora en una situación de sufrimiento excepcional que expresamente prohíbe la jurisprudencia mencionada a lo largo de este escrito. E indica que parece claro que con estas limitaciones la actora no se encuentra capacitada para desarrollar ningún tipo de actividad laboral, por sedentaria o liviana que esta sea, con intensos dolores crónicos que no han mejorado a pesar de los múltiples tratamientos realizados y los fuertes medicamentos que toma, y con especial sufrimiento y penosidad para el desempeño de cualquier tarea. Y alegando hechos y sintomatología que no se recoge en el relato fáctico y que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la situación patológica de la demandante, indica que la grave situación clínica de la actora, le imposibilita para desarrollar cualquier tipo de actividad u oficio "con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano".

2. La Entidad Gestora por su parte denuncia en su recurso al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la aplicación indebida del artículo 194.1 b) de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima sexta del mismo texto legal. Alega que debe disentir respetuosamente de la valoración efectuada por el Juez de Instancia en el presente caso, por entender que la entidad de las lesiones padecidas por el actor no es suficiente para constituir una incapacidad permanente absoluta, y tampoco total para su profesión habitual de administrativa. Y tras referirse a las secuelas que recoge la sentencia en el hecho probado tercero, y a las funciones propias de la profesión habitual de cocinero según el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, señala que el trabajo de cocinera, si bien comporta en su realización actividad física, no conlleva grandes sobrecargas posturales, trabajo con elevación constante por encima del horizontal, esfuerzo físico de intensidad media alta, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar. Alega que la profesión de cocinera consiste principalmente en la elaboración de comida diaria, para lo que organiza y prepara los productos que componen los menús; y para lo que puede precisar, con carácter meramente complementario, realizar funciones de limpieza de útiles y equipos de trabajo, sirviéndose para ello de máquinas de tipo industrial como lavavajillas, hornos, etc.; y, con carácter excepcional tareas de limpieza de locales e instalaciones, dicha actividad no comporta ni el acarreo o manipulación de grandes pesos, ni, por tanto, importantes o mantenidas sobrecargas mecánicas de raquis; tampoco precisa realizar flexiones continuas de tronco, posturas forzadas de rodilla como cuclillas, arrodillarse, etc.. subida y bajada de escaleras, etc., salvo de forma puntual y excepcional, y, por otra parte, hay que tener en cuenta que en el ejercicio de esta dispone de la ayuda de los ayudantes de cocina y pinches de cocina que tienen asignadas las labores auxiliares. Las tareas se desarrollan fundamentalmente con las manos sobre una mesa o una cocina, siendo esporádico levantar un recipiente que pese mucho y difícilmente que tenga que mantenerlo levantado, por lo que en fin no puede concluirse que se encuentre incapacitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión. Y se citan al efecto varias sentencias dictadas por esta Sala de lo social.

3. De los preceptos invocados por ambas partes recurrentes y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta. Además debe tenerse en cuenta que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89 ( RJ 1989, 327), por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996 ( RTC 1996, 53), núm. 53/1996,recaida en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

4. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, la actora padece las siguientes dolencias "trastorno del disco lumbar y cervical izquierdo; trocanteritis bilateral, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión",y además recoge la sentencia en la fundamentación con valor fáctico, y en cuanto a las limitaciones que dichas dolencias le producen a la actora, que "...de los informes médicos aportados, se extrae el agotamiento de todas las posibilidades terapéuticas, y así en el de fecha 13.06.2023 se concluye que ya se ha realizado infiltraciones y se descartan opciones quirúrgicas, no puede realizar carga de pesos de ningún tipo o permanecer en bipedestación por tiempo prolongado, según el informe de neurocirugía de 20.06.2023 en el que se concluye que la paciente no puede coger pesos de más de 2 o 3 kilos ni permanecer mucho tiempo en bipedestación, o el informe de 29.06.2023 de salud en el que se concluye que presenta limitaciones para esfuerzos físicos en general añuque no sean intensos, deambulación, bipedestación y sedestación, subir y bajar escaleras, movimientos repetitivos de piernas, elevación de brazos de hombros (...)."

Y a la vista de tales secuelas y limitaciones funcionales que se centran en la realización de esfuerzos de cualquier tipo, carga de pesos y bipedestación prolongada, teniendo en cuenta que como expone la sentencia de instancia, del contenido de la Guía de Valoración del INSS se establece un grado 2 de carga física y un grado 3 de carga biomecánica con implicación de la Columna cervical y columna dorsolumbar, bipedestación estática, y un grado dos de bipedestación dinámica, debemos concluir como señala dicha sentencia señalando que las limitaciones y dolencias sufridas por la actora le impiden el ejercicio de su profesión habitual, habida cuenta de que no puede permanecer en una posición de bipedestación durante largo tiempo, siendo de tal exigencia para su profesión habitual de grado 3, estando además limitada para la realización de cualquier tipo de esfuerzo que pudiera ser moderado y dados los requerimientos a nivel de columna que exige su profesión, ello supone la realización de esfuerzos al menos ligeros, los cuales también tiene contraindicados debido a sus padecimientos, lo que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total efectuado en la sentencia de instancia, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte demandada y desestimamos el recurso formulado.

En cuanto a la petición de incapacidad permanente absoluta formulada por la parte actora en su recurso se funda en extremos y documentos no recogidos en el relato fáctico sobre el tratamiento en la unidad del dolor y los efectos de su medicación y en la apreciación que se recoge en alguno de los informes médicos aportados indicando que solo tolera las posiciones en tumbado o semitumbado, pero como no hemos accedido a la revisión fáctica interesada para recoger tal extremo y no consta que la actora presente tal limitación funcional, no se aprecia que las secuelas de la demandante le supongan por ahora una repercusión funcional tal hasta el punto de impedirle la realización de tareas livianas, sencillas y relajadas que no exijan posturas mantenidas y posibiliten la alternancia postural estando además exentas de cualquier tipo de esfuerzo físico. Además, en cuanto a la dolencia psíquica no se constata sintomatología de gravedad, ni deterioro cognitivo, ideación autolítica, pérdida de memoria y concentración que le impida realizar un tipo de actividad laboral como la indicada de tipo relajado y liviano. En consecuencia, no podemos apreciar tampoco las infracciones denunciadas por la parte actora, considerando que la actora sí presenta capacidad laboral residual, siendo por ello ajustado a derecho el reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Ello conlleva que debamos desestimar ambos recursos formulados y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS, dada la condición de ambas partes recurrentes de beneficiarias del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Eloisa y por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo del dos mil veinticuatro dictada por el Juzgado de lo Social número 47 de Madrid en autos 971/2023 seguidos a instancias de Dª Eloisa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0619 24que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0619 24), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S. ). Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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