PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de despido interpuesta por Dª Petra y declara la improcedencia del despido de fecha 23-12-2022 condenando a la empresa ILUNION CEE OUTSOURCING SAU a las consecuencias derivadas de dicha declaración con absolución de D. Juan Enrique, se alzan ambas partes interponiendo recurso de suplicación impugnando cada una de ellas el recurso formulado por la contraria. La parte actora articula su recurso a través de cinco motivos de recurso, el primero de ellos formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros cuatro al amparo del apartado c) de dicho precepto y solicitando que estimando el recurso se estime la demanda formulada. Y la parte demandada formula un primero y único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicitando que se dicte Sentencia por la que se acuerde revocar íntegramente la de instancia y que en consecuencia se absuelva a la demandada de todas las peticiones que contiene la demanda, declarando la procedencia del despido disciplinario de la actora, y todo ello con cuanto más proceda en Derecho.
SEGUNDO.-1. Planteando la parte actora la revisión de los hechos declarados probados, procedemos en primer lugar a analizar las revisiones fácticas interesadas en el primer motivo de recurso formulado por dicha parte a tal efecto, si bien indicando como criterios a tener en cuenta que de acuerdo con la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ), Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), que la misma subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ), Rec. 216/10 ) . b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
2. En el apartado A) interesa la parte actora la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "La demandante Dª Petra estuvo de alta en el Régimen de trabajadores autónomos desde el día 13-4-2015 hasta 31 de agosto de 2018, realizando funciones profesionales dentro del ámbito de organización y dirección, bajo una relación laboral encubierta, de la mercantil demandada y todo ello en base a los siguientes hechos probados: i ILUNION ha aportado los elementos materiales necesarios para que la Sra. Petra pudiera desarrollar su desempeño profesional, tales como el portátil, software y elementos materiales para las presentaciones de formación. ii El Cliente RENFE se dirige a la demandante como plantilla de ILUNION (folios 103 a 159 de los autos y testifical del Sr. Feliciano). iii La firma del mail es un gmail pero es la siguiente: DIRECCION000 (folios en autos 99 a 159) Las facturas que se aportan las revisaba y visaba Juan Enrique: el jefe de siempre. (folios en autos 160 a 229 9 y testimonio del Sr. Juan Enrique). iiii La facturación anual se corresponde en plena identidad a la retribución salarial de la trabajadora. (folios de los autos 160 a 321) v Los viajes de trabajo tenían que ser autorizados por ILUNION. (folios 99 a 159 de los autos) vi La Sra. Petra Iba en todos los mails del resto de personal de ILUNION. (folios 99 a 159 de los autos) viiLa Sociedad de la Sra. Petra no tiene ningún tipo de infraestructura. (folios de los autos 230 a 315) viii La demandante participaba en las labores de equipo, y actividades extralaborales, como una más de ILUNION. (doc. 5 y testimonio del Sr. Juan Enrique) ix Los horarios eran dispuestos por ILUNION. (folios 99 a 159 de los autos y testifical del Sr. Feliciano). "
Vistos los términos en los que se propone la revisión fáctica incluyendo valoraciones y apreciaciones jurídicas así como conceptos predeterminantes del fallo, pretendiendo además una valoración de la globalidad de la prueba por parte de la Sala olvidando que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)", y además fundándose en varios de los apartados en la prueba testifical practicada que es inhábil a estos efectos, no podemos acceder a la revisión interesada.
3. Por las mismas razones que hemos expuesto y teniendo en cuenta que se funda la parte recurrente para instar la revisión que propone en el apartado B en la modificación propuesta en el apartado A) que hemos desestimado, no podemos acceder a la revisión propuesta en el indicado apartado B) que pretende modificar el hecho probado tercero de la sentencia para fijar una fecha de antigüedad diferente.
4. En el apartado C) se propone la modificación del hecho probado quinto de la sentencia que recoge que el convenio colectivo de aplicación es el sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresa de servicios ferroviarios, para que el mismo tenga la redacción que indicamos a continuación: "QUINTO. Es de aplicación el Convenio colectivo de Ilunion CEE Outsourcing, SA, (código de convenio n.º: 90104172012022), publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 1 de noviembre de 2022.
En fecha de 18 de septiembre de 2023 se publicaba en el BOE la Resolución de 4 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, relativa al Convenio colectivo de ILUNION CEE Outsourcing, SA, la cual dispone lo siguiente: Estimamos de oficio la inadecuación de procedimiento seguido a instancia de la representación letrada de la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras, frente a la empresa Ilunion CEE Outsourcing SA, en lo que respecta al apartado b) del suplico de la demanda rectora del procedimiento, y estimamos parcialmente la citada demanda en cuanto a la pretensión contenida en su apartado a), declarando nulos por ilegalidad los artículos 12 , 17 , 26 y 27 así como la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de Ilunion CEE Outsourcing SA publicado en el BOE de 1 de enero de 2022. (folios 1003 a 1009 de los autos). "
En relación a la revisión fáctica propuesta del hecho probado quinto cuyos hechos dice la sentencia de instancia que los funda en el documento 6 de la parte demandada, lo único que señala la parte actora es que "Resulta fundamental la fijación debida del texto convencional que resulta de imperativa aplicación a la relación laboral y que como en el fondo del asunto veremos, al tratarse de un Centro Especial de Empleo de Iniciativa empresarial la mercantil codemandada tiene que aplicar el convenio de empresa pero éste no puede retribuir a las personas trabajadoras por debajo de lo marcado en el texto convencional sectorial que resulte de imperativa aplicación así como tampoco fijar una jornada de trabajo superior a éste." De este modo, no se cita documental alguna para apoyar la revisión fáctica propuesta frente a lo indicado en la sentencia de instancia, además como señala la parte demandada al impugnar no se argumenta en forma alguna la trascendencia de la revisión interesada que además se refiere a la necesidad de respetar una retribución cuando sin embargo no se combate el salario declarado probado y una jornada cuando sin embargo no consta que se discutiera extremo alguno en el procedimiento en relación al salario. En todo caso, si era una cuestión discutida lo relativo al convenio colectivo de aplicación, debe ser en la argumentación jurídica y a partir de los datos fácticos que se recojan en la sentencia en donde se deberá argumentar jurídicamente cuál es el convenio colectivo de aplicación, pero no en este apartado destinado a la revisión de los hechos probados, tratándose por ello la afirmación recogida en la sentencia de una apreciación jurídica que debe formar parte de la fundamentación de la sentencia, por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta.
5. En el apartado D) propone la parte actora la adición de un nuevo hecho probado, el OCTAVO, que interesa tenga el siguiente tenor literal: "OCTAVO: La mercantil codemandada ILUNION CEE OUTSORCING tiene la condición de centro especial de empleo de iniciativa empresarial. "Y se alega que "Resultó como hecho pacífico en la vista y no ha sido recogido en sentencia que la mercantil codemandada se trata de un centro especial de empleo, no de iniciativa social sino de iniciativa empresarial." Y que "Esta adición resulta trascendental para saber las condiciones salariales por las que debe regirse el vínculo laboral, y como tal, la prosperabilidad de la reclamación de cantidad formulada por la demandante." Y conforme a lo que viene a indicar la parte actora si es un hecho no controvertido que la demandada es un centro especial de empleo, como tal hecho pacífico no es necesario que figure recogido en el relato fáctico y por otro lado como ya indicamos en el anterior apartado, el salario de la trabajadora fijado en el hecho probado tercero no ha sido discutido por la parte actora y además no se formula reclamación alguna de cantidad en la presente demanda encontrándonos únicamente ante una demanda de despido, por lo que carece de sentido la argumentación que en orden a la revisión propuesta formula la parte actora y no podemos acceder a la petición formulada.
6. Finalmente, en el apartado E) solicita también la parte actora la adición de un nuevo hecho probado, el NOVENO, para el que propone el siguiente texto: "NOVENO. El día 23 de noviembre de noviembre de 2022, Don Juan Enrique citó a la demandante a tener una reunión, en la que el Sr. Juan Enrique gravó la conversación mantenida entre ambos, sin autorización de la actora y ocultando a ésta que se estaba grabando la conversación. " y lo que argumenta la parte actora es que "Hay que dejar sentado y probado en los hechos de la sentencia que la grabación ilícita del Sr. Juan Enrique, que motiva la desvinculación de la misma, fue obtenida sin consentimiento alguno de la Sra. Petra." En consecuencia, se vuelven a incumplir por la parte actora los requisitos que en orden a la revisión de los hechos probados exige la jurisprudencia y que hemos expuesto anteriormente, pues no se cita la prueba documental o pericial en la que se apoya la revisión, que el Sr. Juan Enrique grabó la conversación que tuvo con la actora es un hecho indiscutido y aunque como hemos indicado no se cita prueba alguna a fin de recoger los extremos que se quieren incorporar acerca de la forma en la que se desarrolló la grabación, entendemos que no ofrece duda alguna que no se pidió autorización alguna a la actora para tal grabación y que el Sr. Juan Enrique le ocultó que se estaba grabando la conversación, siendo así que la sentencia de instancia declara la validez de tal grabación no por una pretendida autorización sino argumentando que la misma tuvo lugar en el centro de trabajo y en horario de trabajo.
No accedemos por ello tampoco a esta adición propuesta.
TERCERO.- 1.La parte actora articula cuatro motivos de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS destinados al examen de las infracciones jurídicas apreciadas y todo ello a fin de que se estimen en su integridad la demanda formulada y la empresa por su parte articula un solo motivo de recurso argumentando la procedencia de la decisión extintiva, y como entre los motivos alegados por la parte actora se incluye alguno en el que argumenta la ilicitud de la grabación en la que la empresa funda los hechos recogidos en la carta de despido, dada la trascendencia que ello puede tener en orden a la calificación de tal decisión extintiva, procedemos a analizar en primer término los motivos de recurso planteados por la parte actora.
2. En el segundo motivo de recurso denuncia la parte actora la vulneración del artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el 107.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Y se argumenta que la actora desde el 13-7-2015 hasta 31 de agosto de 2018 ha estado prestando servicios profesionales para ILUNION bajo una relación laboral encubierta fundándose para ello en la revisión fáctica interesada en el primer motivo de recurso, refiriéndose a la prueba practicada incluida la testifical que señala acredita tales extremos. Alega que nada pudo probar la empresa para desmontar tales hechos refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la prestación de servicios por cuenta ajena y a los requisitos que acreditan tal prestación de servicios que dice concurren en la actora que dice prestó servicios sin diferencia alguna para la demandada cuando lo estuvo haciendo como plantilla y prestando servicios profesionales.
El motivo así planteado, al no haber accedido la Sala a la revisión fáctica interesada por la parte recurrente en los apartados A) y B) del primer motivo de recurso, no puede aceptarse al incurrir en su formalización en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Y como lo único que se refleja en el relato fáctico es que la actora prestó servicios para la demandada en virtud de un contrato temporal desde el 13 de abril del 2015 al 12 de julio del 2015 y que desde el día 13 de julio del 2015 al 31 de agosto del 2018 la actora estuvo en alta en el RETA, recogiéndose en el hecho probado tercero que vuelve la demandante a prestar servicios para la empresa desde el 1 de septiembre del 2018 y en virtud de un contrato indefinido y con la categoría de Jefe de servicios, dada la interrupción que existe entre la baja del 12 de julio del 2015 y la nueva alta del 1 de septiembre del 2018 y la falta de datos fácticos a partir de los cuales pueda entenderse que el periodo en el que estuvo de alta en el RETA en realidad prestaba servicios la actora por cuenta ajena y bajo la dependencia de la demandada, no podemos fijar la fecha de antigüedad que pretende la parte actora y debe estarse a la mantenida en la sentencia recurrida del 1 de septiembre del 2018.
3. En el tercer motivo de recurso denuncia la parte actora la vulneración del derecho constitucional a la intimidad art. 18 de la Constitución, art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, en concordancia con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, postulando la declaración de despido nulo. Argumenta la parte actora citando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que la doctrina judicial ha considerado que la nulidad de la prueba puede suponer que el despido sea calificado como nulo. Señala también que con respecto a la calificación que el despido pueda merecer se barajan diversos preceptos del Código Civil y del ET, y se cita al efecto el artículo 6-3 y 4 del CC, el artículo 7-2 del CC, el artículo 55-5 ET . Y señala como datos fácticos a considerar que mediante carta de 23-12-2022, la empresa demandada ILUNION CEE comunicó a la demandante su despido disciplinario y que de la grabación de la conversación del día 23-11-2022 ha quedado probado que la demandante se dirigió al demandado D. Juan Enrique Recurso Suplicación Petra en los términos que se exponen en la carta de despido "día 23-11-2022: usted, Dª Petra se dirigió a D. Juan Enrique citando el siguiente tenor literal: hay veces que te acuerdas de que todo el mundo tiene un amigo que conoce a alguien, que te puede ayudar a colocar las cosas, lo mejor es que nos llevemos bien y no se están haciendo las cosas bien, no creo que esto nos convenga a ninguno, el universo terminará colocando las cosas en su sitio y si no las colocaré yo. Lo tuyo es abuso de poder absoluto y yo aquí no tengo nada que hacer, porque tengo claro quién soy, soy el ultimo mono y contigo tengo las de perder, yo solo te digo que no voy a seguir así, y aquí dentro no puedo hacer nada contra ti, pero fuera de aquí sí, a lo que D. Juan Enrique le preguntó ¿me estas amenazando?, respondiendo Dª Petra ¿necesitas un mapa?". Alega que la demandada es un Centro Especial de Empleo, y el trabajador demandante con discapacidad, que el Sr. Juan Enrique, superior de la trabajadora graba una conversación con la actora sin su conocimiento o consentimiento, en el que no se percibe ningún hecho que pudiera ser cuestionable, porque dice no puede ser cuestionable el advertir de acciones penales en caso de seguir con hostigamiento por su parte; que el Sr. Juan Enrique superior equivale a la propia empresa y graba esta conversación a la trabajadora, con premeditación, alevosía, sin saber que más y cuando ha grabado, sin existir denuncia por su parte contra la trabajadora y con la aquiescencia de la Dirección de Recursos Humanos que es quien en definitiva propone una grabación para intentar echar un trabajador discapacitado sin conocimiento de la trabajadora, Comité de Empresa o como señala exige el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, para proceder a la extinción de los contratos de trabajo de personas con discapacidad con relación laboral de carácter especial, será preceptiva la emisión del informe del equipo multiprofesional o, en caso de que éste no exista, del equipo de valoración del centro, que exige el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio. Alega que no hay pronunciamiento del Tribunal de Instancia sobre la vulneración del derecho de intimidad, y que ese defecto daría lugar a la retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia o en su defecto se puede entrar en el fondo del asunto a pesar de la incongruencia omisiva del Juzgador. Señala que el TC defiende que las facultades empresariales solo pueden limitar este derecho si la propia naturaleza del trabajo contratado implica la restricción del mismo ( STC 99/1994, FJ. 7 y STC 106/1996, FJ. 4). Esta puede venir por una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente invocarlo para que sea legítimo el sacrificio del derecho fundamental del trabajador. Y que los límites impuestos a la actividad controladora del empresario implican que no puede inmiscuirse en cuestiones que excedan el cumplimiento de obligaciones de trabajo. Señala que no puede utilizarse subordinados en la cadena jerárquica de la empresa para establecer un sistema de espionaje laboral, ni puede tolerar que este sistema se establezca por iniciativa de alguno de sus empleados. Alega que lo que habrá que comprobar, según la STC 98/2000, es si la implantación del sistema de audición y grabación es conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los DDFF por los requerimientos propios del interés de la organización y que en cuanto a los medios auditivos, la instalación de micrófonos que permiten interceptar escuchas y grabar conversaciones es difícilmente justificable por razones de seguridad en la empresa, lo cual apoya la afirmación de que suponen un atentado contra el derecho a la intimidad y al derecho al secreto de comunicaciones de los trabajadores, señalando que la jurisprudencia ha calificado la grabación de una conversación en líneas generales como más atentatoria con el derecho a la intimidad que la de una imagen (al margen de que la captación de ésta haga entrar en juego también el derecho fundamental a la propia imagen), sobre la base de que la grabación de una conversación puede revelar pensamientos y sentimientos internos que la mera captación de imágenes en principio no proporcionaría, citando al efecto una. STSJ Cataluña, de 25 de abril de 1994, FJ.3 que no constituye jurisprudencia pues a tal efecto debe estarse a lo que consta en el artículo 1-6 CC. Se cita la STC 89/2006 de 27 de marzo en relación al test de legalidad que debe superarse en estos casos, indicando que en el presente supuesto no pasa el test de legalidad, citando también la STS 98/2000 de 10 de abril y otras dictadas por ese mismo Tribunal Constitucional y citando nuevamente sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que ya hemos dicho que no constituyen jurisprudencia, se refiere a las consecuencias que produce en el procedimiento la prueba ilícitamente obtenida.
Viene a alegar así la parte actora que la empresa al proceder al despido ha tenido en cuenta un medio de prueba obtenido violentando derechos fundamentales o libertades públicas y que el juzgador de instancia ha dado validez a ese medio de prueba que dice se ha obtenido vulnerando sus derechos fundamentales, y así en concreto el derecho recogido en el artículo 18 de la CE, haciendo así referencia a la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado" en cuya virtud al Juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental sino también las que deriven de aquellas. En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre ( RTC 1984, 114 ) , distingue la protección del derecho a la intimidad y del derecho al secreto de las comunicaciones reconocidos en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, concluyendo que el derecho al "secreto de las comunicaciones ... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación. En este sentido, podría existir vulneración de la intimidad si se hubiera producido el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas o bien la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, pero nada de ello ocurre en el caso de autos. (vid. art.7 LO1/82 ), y ninguna de esas circunstancias consta que se haya producido en este caso. La conclusión es que la grabación de una conversación por uno de los que en la misma participan -sin otros añadidos- no vulnera el derecho al honor, a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. Entre los partícipes de la comunicación no existe vulneración de secretos, y por tanto la aprehensión o grabación de la conversación no conculca el derecho que se invoca, ya que la conversación es libre y no existe ninguna manipulación entre los interlocutores, la comunicación es libre, así como la interceptación por uno de sus interlocutores porque entre ellos no existe secreto, y no se acredita que para su obtención y así para la grabación de la conversación se haya vulnerado algún derecho fundamental de la trabajadora. Lo que supondría la ilicitud es la interceptación por un tercero ajeno sin su consentimiento. El registro de la conversación es lícito y no atenta al secreto de la comunicación, siendo permisible que se pueda transmitir a tercero si se consiente por uno de los intervinientes, como sucedería en este caso en el caso del Sr. Juan Enrique que puso en conocimiento de la empresa tal conversación. Por otra parte, se confunde la obtención del medio de prueba que no atenta al contenido del artículo 18 CE con la aportación al proceso que tampoco constituye una ilegalidad, en cuanto se cuenta con la autorización de uno de los partícipes en la comunicación. En el ámbito de la intimidad, la noción constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimo, un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros ( STC 10/2022 , 127/2003 y 190/2004 ),siendo que en el caso que se examina los datos que se conocen no pertenecen a esa reserva. En este sentido cabe citar la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de enero del 2013 (Rec 5759/2012) que se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "Como primera cuestión, hay que descartar que la grabación de una conversación por uno de los intervinientes en la misma, sin atender a su contenido, pueda ser atentatoria al derecho al honor, puesto que el honor desde una perspectiva objetiva es el aprecio social, la buena fama, la reputación que ha de apreciarse en el caso concreto y en un contexto cultural, temporal y espacial determinado ; mientras que la autoestima configuraría la vertiente subjetiva del derecho; constituyendo vulneraciones del derecho al honor, entre otras,la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.(vid art.7-7 LO 1/82 de 5 de mayo y SSTC 49/01 , 185/01 y 336/93 )). Si en el contenido de la grabación hubiera expresiones injuriosas y las mismas se difundieran podríamos estar en un escenario vulnerador del derecho al honor, pero la mera captación del contenido de una conversación por quien participa en ella con fines probatorios no vulnera el derecho al honor del art.18.1 CE (vid ATC 1322/87 de 23 de noviembre ). En cuanto a la afectación por dicha grabación del derecho a la intimidad o a la vida personal o familiar ( art.18.1 CE , art. 7 CDFUE y art.17 PIDCP ), el derecho a la intimidad garantiza un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, incluidos particulares, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cuál sea lo contenido en ese espacio. El derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentido lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales (entre otros el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa del art.24.2 CE ). En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre ( RTC 1984, 114 ) , distingue la protección del derecho a la intimidad y del derecho al secreto de las comunicaciones reconocidos en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, concluyendo que el derecho al «secreto de las comunicaciones ... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación. En este sentido, podría existir vulneración de la intimidad si se hubiera producido el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas o bien la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, pero nada de ello ocurre en el caso de autos. (vid. art.7 LO1/82 )."Y en términos similares se ha pronunciado esta Sala en la sentencia dictada el 23 de septiembre del 2022 (RS 671/2022) al señalar: "Salvado el óbice procesal de la sentencia es el turno de resolver si la prueba de la conversación grabada es válida, útil y pertinente para esclarecer los hechos y si su admisión ha supuesto vulneración de derechos fundamentales. El Juez de instancia resuelve este punto del debate afirmando que: "La parte demandada aportó en el juicio como prueba la grabación de la conversación telefónica ocurrida el dia 3-3-2021 entre el demandante y el testigo Luis Antonio. La parte demandante se opuso a la admisión de dicha prueba y formuló recurso de reposición frente a su admisión. Pues bien, conforme al artículo 90 de la LRJS dicha conversación telefónica se produjo en el ámbito de la relación laboral del demandante y su compañero de trabajo y por ello, dicha prueba fue correctamente admitida". Sucede que el testigo Don Luis Antonio es el compañero de trabajo del actor destinatario de las amenazas descritas en la carta de despido, y la prueba de audio aportada por la empresa resultaba útil, necesaria y pertinente para esclarecer la veracidad de las imputaciones contenidas en la carta. Establece el art. 382 LEC lo siguiente: "Artículo 382. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio. 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."La sección octava, "De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso",es una novedad de la LEC 2000 que por primera vez regula estos medios probatorios con entidad propia, y distinta de la prueba documental, donde con anterioridad venían encuadrándose en ocasiones por la doctrina y jurisprudencia. Con arreglo al texto transcrito, es claro que la aportación de transcripción o de medios técnicos instrumentales es una facultad de las partes y en todo caso se deja la valoración de la prueba al juzgador según las reglas de la sana crítica, tanto si se han aportado medios técnicos instrumentales como si no se han aportado. En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre ,distingue la protección del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, al declarar: "...Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución , por el contrario quien graba una conversación con otrono incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex artículo 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1, garantía esta que, a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación... ". Y añadía: "El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas ".La evolución tecnológica ha determinado que al tradicional sistema de medios probatorios se le hayan añadido los que son producto de la más reciente tecnología y que aportan gran fuerza de convicción sobre la certeza de hechos que captan y, máxime, cuando existen sistemas seguros y eficaces para comprobar la autenticidad de lo registrado. Hay dos modalidades de este medio probatorio: - La primera consiste en la reproducción ante el órgano judicial de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( art.382.1 LEC ).-La segunda modalidad se refiere al examen por el tribunal de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras, operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables y de otra clase ( art.384 LEC ).La proposición de estos medios de prueba debe llevarse a cabo en el acto de juicio, si bien, con carácter previo, las partes deben justificar la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas ( STS 8-3-10 ).Cuando se trate de reproducir palabras, imágenes o sonidos, al proponer la prueba, la parte debe acompañar en su caso trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate. En todo caso, estos medios de prueba deben ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. Las grabaciones en las que participa como interlocutor quien pretende valerse de las mismas como prueba en ningún caso conculcan el secreto a las comunicaciones siendo lícita su aportación al proceso, siempre que no supongan violación de ningún otro derecho fundamental. La grabación de conversaciones entre terceros en las que quien aporta la prueba no participa como interlocutor, podrá vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones si no supera el juicio de proporcionalidad. Para analizar la validez de la prueba consistente en grabaciones de imagen y sonido, desde una perspectiva del derecho a la intimidad, debe valorarse si se superan los tres elementos del clásico test de proporcionalidad a que se refiere reiterada jurisprudencia del TCO: - Juicio de idoneidad: si la captación de imágenes y/o sonido es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto. - Juicio de necesidad: si la grabación audiovisual es el medio menos intrusivo, no existiendo otros medios de prueba igual de eficaces. - Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: equilibrio o ponderación entre los perjuicios causados por la intromisión y los beneficios o ventajas para el fin que pretende protegerse. Pues bien, en el caso presente, en la conversación grabada participa el trabajador destinatario de las amenazas, que reconoció la conversación telefónica que tuvo con el demandante el 3-3-2021, en el que este le dijo: "¿qué pasa payasete? ¿ Qué quieres que te reviente la puta cabeza o qué? Imbécil, vuelve a hacer eso otra vez que vas a ver tú como nos vamos a ver tu y yo".Y de facto dicho trabajador destinatario de las amenazas, el Sr. Luis Antonio, puso en conocimiento de la empresa tales hechos como consta en el informe aportado como documento 6 de la parte demandada, por lo que tal medio de prueba resulta idóneo, necesario, en cuanto no existía otro medio de prueba más eficaz para demostrar las amenazas, y proporcionado, sin que se aprecie vulneración del derecho a la intimidad en una conversación en la que participa el trabajador ofendido que recibe el menosprecio y amenazas de su compañero de trabajo. QUINTO.-Llegados a este punto, y de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, obteniendo inferencias lógicas, no absurdas ni caprichosas, carece de sustento alguno el alegato del recurrente, que no pide la revisión de los hechos probados cuando nada le impedía hacerlo, con relación a que lo único que manifestó el testigo, a propuesta de la empresa, fue que una persona le insultó y amenazó, pero que no reconoció quien había efectuado la llamada, que simplemente manifestó que la llamada correspondía al teléfono cuyo código era del actor. Desde luego esto no es así y no se corresponde con el relato de hechos que aparecen en la sentencia recurrida, por mucho que se contengan inadecuadamente dentro de la fundamentación jurídica, debiéndose recordar la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero )tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5 ,y 136/2007, de 4 de junio ,FJ 2). En realidad, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el Magistrado de instancia, lo que no podemos asumir. La prueba de grabación es lícíta y, a los efectos puramente dialécticos, de no ser así, la consecuencia no podría ser declarar la improcedencia del despido, como tampoco su nulidad, sino expulsar esa prueba del procedimiento, pues resulta acreditado que compareció como testigo al juicio el trabajador receptor de las amenazas, que ha merecido credibilidad al Juez de instancia, corroborando las imputaciones de la carta de despido."
De acuerdo con lo expuesto, no apreciamos las vulneraciones alegadas por la parte actora al recurrir que en todo caso lo que supondrían es la exclusión de un medio de prueba del material probatorio, lo que no impediría en todo caso considerar acreditados los hechos a la vista de la prueba de interrogatorio del codemandado que fue parte en la conversación grabada y que ratificó los hechos recogidos en la carta de despido. Nos encontramos ante la grabación, de una conversación entre la actora y uno de los codemandados que es el que precisamente pone los hechos en conocimiento de la empresa por si fueran constitutivos de una falta de la trabajadora, de manera que se produce la conversación entre las partes en este procedimiento de despido y es el propio interlocutor que graba la conversación el que la pone en conocimiento de la empresa, la misma no se obtiene vulnerando el derecho de intimidad de la trabajadora, y así colocando cámaras o aparatos de escucha y reproducción en el ámbito privado de dicha trabajadora o a fin de grabar las conversaciones con terceros o de otra forma que pudiera atentar contra su intimidad, y no se refiere la conversación a hechos o datos que puedan afectar a la intimidad de la trabajadora, sino precisamente a hechos referidos a uno de los codemandados imputándole determinada conducta y actuaciones y vertiendo la actora una suerte de amenazas al mismo en caso de persistir en tal conducta. No se vulnera así el derecho al honor ni la intimidad de la trabajadora, la grabación como decimos no puede por ello considerarse ilícita, no habiendo negado la parte actora haber mantenido tal conversación con el Sr. Juan Enrique y así la realidad de la misma, habiendo sido además ratificada por el otro interlocutor y siendo por ello una prueba válida a fin de acreditar los hechos imputados en la carta de despido. Por otro lado, en cuanto a las alegaciones referidas a que no se puso en conocimiento del comité de empresa la grabación y que no se comunicó al equipo multidiscipinar regulado en el RD 1368/1985, no se sustentan en forma alguna pues no señala dicho Real Decreto que en relación a los despidos disciplinarios se exija un informe previo de tal equipo pues refiere tal informe en el caso de modificación de condiciones de trabajo y movilidad geográfica y en el caso de extinción del contrato por causas objetivas pero en cuanto al resto de las causas de extinción del contrato se remite el RD a lo que señala el Estatuto de los trabajadores y tampoco se desprende de la normativa citada que tenga que ponerse en conocimiento del comité de empresa la grabación realizada.
No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y desestimamos por ello este tercer motivo de recurso, pues frente a las afirmaciones que realiza la parte actora acerca de la falta de pronunciamiento acerca de la vulneración del derecho fundamental a la intimidad por parte del magistrado de instancia, lo cierto es que el mismo sí se pronuncia sobre tal alegación aun cuando lo haga de forma escueta, pues señala que la grabación de la conversación es válida conforme al artículo 90 de la LRJS y señala al efecto que se produce la misma en el centro de trabajo y en horario de trabajo, negando así que se haya vulnerado algún derecho fundamental de la trabajadora y haciendo expresa mención a que no se acredita una situación de acoso laboral, extremo respecto del cual no ha tratado la parte actora de instar revisión fáctica alguna, por lo que no existen datos fácticos a partir de los cuales se pudiera considerar acreditada tal situación. No cabe por la declaración de nulidad del despido pretendida y tampoco en consecuencia la indemnización adicional interesada en la demanda, directamente relacionada con la vulneración de derechos fundamentales que no hemos apreciado y respecto de la cual nada se argumenta en el recurso formulado.
4. El cuarto motivo de recurso formulado por la parte actora denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 107 de la LRJS en relación con los artículos 1, 2, y 3 del RD 469/2006 que regula las Unidades de Apoyo en los CEES. Tras referirse a lo que indican dichos preceptos, señala la parte actora que la causa por la cual la desvinculación de la Sra. Petra ha de ser declarada improcedente es porque la empresa era consciente de la situación de acoso que estaba creando Juan Enrique y desde el departamento de UNIDAD DE APOYO hacen caso omiso, y ningún trabajador social interviene en favor de la trabajadora para velar por el bienestar laboral de la Sra. Petra. Se refiere a la declaración del Sr. Jose Manuel en el acto de la vista y a las funciones de las unidades de apoyo y que no se hizo nada al respecto en relación a la actora. Alega que la actora como consecuencia del acoso sufrido por Juan Enrique ha tenido que acudir a profesionales para ayudarla en remontar el estado psicológico en el que se encuentra, actualmente también, refiriéndose al informe del Sr. Gregorio que dice no fue discutido de contrario, Y se alega que otra causa suficiente para declarar la improcedencia del despido también es que no hay informe del equipo multidisciplinar o Unidad de Apoyo, preceptivo a toda extinción del vínculo laboral en las personas con discapacidad.
En este caso la parte actora incurre en el rechazable vicio de hacer supuesto de la cuestión, al considerar como probados hechos que no figuran en el relato fáctico y que por ello no pueden argumentarse para sustentar su pretensión. En este sentido, nada consta en el relato fáctico acerca de una denuncia de la actora de una situación de acoso por parte del Sr. Juan Enrique, y si tal denuncia no consta y no relata la sentencia alguna otra circunstancia a partir de la cual se pueda entender que la empresa era consciente de tal situación, y en todo caso de que se estaba produciendo una situación de acoso laboral, no cabe entender que ha incumplido la empresa sus obligaciones en relación con las unidades de apoyo, cuestión ésta además que no se alegó en la demanda como un defecto que pudiera dar a la nulidad o improcedencia del despido. No consta nada en el relato fáctico acerca del estado psicológico de la actora y como indicamos en el anterior apartado, no consta a partir de la regulación específica de la relación laboral de las personas con discapacidad, la necesidad del informe previo del equipo multidisciplinar en el caso de los despidos disciplinarios.
Procede por ello la íntegra desestimación también de este motivo de recurso.
5. El quinto motivo de recurso denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1 del Convenio colectivo de Ilunion CEE Outsourcing, SA y artículos 1 y 29 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad . Argumenta la parte actora que las condiciones laborales y el convenio por el cual se debe regir la relación laboral es el convenio colectivo de Ilunion Outsorcing SA, y que éste, debe mantener el contenido mínimo del convenio del sector, esto es, el convenio para los centros especiales de empleo. Alega que por el principio de especialidad y siendo la demandada un centro especial de empleo de iniciativa empresarial debe aplicarse el Convenio colectivo del CEE. Alega que para las relaciones laborales que se formalizan con personas trabajadoras con discapacidad contratadas desde un CEE, el convenio que ha de aplicarse, si o si, es el de CEE y que el convenio "no se elige, te elige", citando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia al respecto. Se refiere también al caso de las personas trabajadoras subrogadas, bien de empresa ordinaria o bien de CEE, con un convenio sectorial de la actividad que, en el conjunto retributivo es superior al convenio de la discapacidad, se aplica el que traen en el momento de la subrogación y que tal será la fuerza aplicativa del convenio sectorial de la discapacidad a los vínculos laborales de las personas con discapacidad del CEE que, prima la aplicación del convenio sectorial frente al del convenio de empresa.
En relación al convenio colectivo de aplicación señalaba la parte actora en su demanda que "El convenio de aplicación es el de Convenio colectivo de empresa Ilunion CEE Outsourcing, SAU. 2022-2023, BOE del 1 de noviembre del 2022 "indicando tras referirse al tema de la antigüedad, que "Desde el 2018 hasta el 1 noviembre del 2022, se me aplicó el CC de empresas auxiliares de Renfe, y ya en la publicación del CC de empresa Ilunion CEE Outsourcing, SAU. 2022-2023, BOE del 1 de noviembre del 2022, se me aplica este Convenio por haberse extinguido el Contrato de Renfe y trabajar para la estructura del Grupo Ilunion."Y como a partir de la propia carta de despido se advierte que la actora ya no prestaba servicios cuando es despedida en ninguna contrata de servicios ferroviarios sino en otro proyecto denominado Campus IFS, no resulta adecuada la aplicación del convenio colectivo de empresas auxiliares de Renfe y como dice la parte actora resultaría de aplicación el convenio colectivo de ILUNION CEE OUTSOURCING. Pese a ello, en cuanto a las faltas imputadas en la carta de despido se recogen en este último convenio también como faltas muy graves, el salario de la trabajadora no resulta discutido y no se efectúa reclamación alguna de cantidad en esa demanda, por lo que la aplicación de este otro convenio colectivo a diferencia del que indica la sentencia de instancia partiendo del documento 6 de la demandada, que es precisamente dicho convenio, pero sin argumentación alguna para determinar qué Convenio debe resultar de aplicación, en lo relativo a la acción de despido entendemos que carece de incidencia alguna teniendo en cuenta que la empresa incoó expediente disciplinario antes de proceder al despido y no se ha incumplido formalidad alguna de las recogidas en este segundo convenio, y ya nos hemos pronunciado sobre las otras formalidades a las que aun sin recogerse en la demanda se refiere la parte actora en lo relativo a las unidades de apoyo y equipo multidisciplinar.
CUARTO.- 1.La empresa demandada formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y denuncia en el mismo la infracción de lo previsto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y, en concreto, de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como causa justificativa del despido disciplinario, en su interpretación con la "teoría gradualista" realizada por la doctrina judicial. Alega la parte demandada en relación al artículo 54-2 d) ET que es interpretado de forma errónea por el Juzgador a quoal realizarse una incorrecta aplicación de la "teoría gradualista" sobre los hechos objeto del despido disciplinario que sirve para llegar a la desacertada conclusión de que el despido de la actora es improcedente. Alega que la sentencia recurrida tiene por enteramente acreditados los hechos imputados en la carta de despido disciplinario, afirmando sin ambages que "constituyen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo"y que la declaración de improcedencia efectuada en la misma se funda en la aplicación de la "teoría gradualista" al haber considerado el Juzgador de instancia que, en este caso, "la sanción de despido es desproporcionada"en la medida en que "la demandante lleva trabajando para la empresa demandada (...) desde el año 2018 y no ha sido objeto de sanción alguna".Argumenta la parte demandada que hay que partir de la premisa de que los hechos imputados en la carta de despido han sido acreditados, indicando que la demandante no niega la veracidad de los hechos que justificaron la decisión extintiva empresarial, por lo que debe partirse de una premisa y una realidad fuera de toda duda e incuestionable: los hechos que motivaron el despido disciplinario de la parte actora son reales, ocurrieron tal y como están descritos en la carta de despido disciplinario y deben tenerse por absolutamente acreditados e incontrovertidos, tal y como así se realiza por la sentencia recurrida que, además y por si ello no fuera suficiente, los califica de forma expresa como una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza. Analiza la empresa la conducta de la actora que da lugar a su despido disciplinario, señalando que los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de instancia, y que justificaron el despido disciplinario de la demandante se producen en el contexto de una reunión de trabajo mantenida entre la actora y el codemandado D. Juan Enrique (superior jerárquico de la demandante), y que en concreto y, una vez se terminan de tratar los asuntos profesionales de la reunión, la actora, de manera sorpresiva, abrupta, sin venir a cuento y de forma absolutamente deliberada, profirió una serie de amenazas, intimidaciones y bravatas que resultan absolutamente inadmisibles en un marco de relaciones laborales y de mínima convivencia profesional. Destaca de la grabación de audio que fue reproducido las manifestaciones más relevantes y argumenta que la demandante adoptó una conducta frente a su superior jerárquico en modo alguno admisible y que atenta a los más elementales deberes de lealtad, probidad y educación, constituyendo un ataque frontal a las obligaciones básicas y de comportamientos éticos que deben mantenerse no sólo en el ámbito del trabajo, sino en la vida cotidiana y en el contexto de las relaciones humanas, que realizó acusaciones tan graves al codemandado D. Juan Enrique cono la de que manipulaba la información, engañaba, manejaba a la gente, mentía y que estaba realizando un abuso de poder absoluto y que las referencias de la demandante a que tenía amigos fuera de la Compañía que le podían ayudar a colocar a D. Juan Enrique en su sitio constituyen una auténtica amenaza e intimidación en modo alguno tolerable. anterior se corresponde con un comentario propio de una película de la mafia, si se nos permite la alusión a efectos meramente dialécticos. Señala que es relevante tener en cuenta que las amenazas e intimidaciones que profirió la actora se efectuaron en el contexto de una reunión normal de trabajo sin que mediara provocación alguna, sin que hubiera ningún elemento que las incitase por parte del codemandado D. Juan Enrique y sin que hubiera entre los dos trabajadores ninguna discusión profesional ni momento de tensión y acaloramiento que pudiera justificar mínimamente unos comentarios tan reprobables. Señala que tales manifestaciones encajan sin reservas en el concepto de las amenazas, las faltas de respeto, los malos tratos de palabras, las intimidaciones, los actos de indisciplina, la ofensa verbal y la ausencia de la más absoluta consideración. En definitiva, una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y que tal comportamiento de la naturaleza del indicado, perfectamente explicado y consignado en la carta de despido disciplinario, legitima a las claras a la Compañía para que haga uso de su facultad disciplinaria y que, dentro de ésta, recurra a la figura del despido disciplinario por la evidente quiebra de la confianza en la demandante y la ruptura que representa su comportamiento del mínimo nivel de respeto, convivencia, educación y buena fe que debe existir, no ya en una relación profesional (que también), sino en el ámbito de las puras relaciones sociales. Y acreditados los hechos y la gravedad de los mismos, argumenta que la fundamentación de la sentencia para declarar la improcedencia del despido se sitúa a espaldas de la interpretación que ha realizado la doctrina judicial de la "teoría gradualista" en aquellos casos en los que existe una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, tal y como así sucede en estas actuaciones pues en estos casos en los que se constata el ataque a la buena fe y la pérdida de confianza, no es posible su restablecimiento posterior entre las partes, pues se ha roto el necesario equilibrio de las relaciones entre la persona trabajadora y el empresario, sin que puedan tener cabida interpretaciones que rebajen la intensidad del incumplimiento al albur de la "teoría gradualista". Se cita al efecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2023 dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº5073/2022 ( ROJ STS 4175/2023) y otras de esta Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia y se concluye señalando que el hecho de producirse y constatarse la existencia de una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza (como así lo afirma el Juzgador a quode las presentes actuaciones) tiene por sí mismo una entidad, gravedad y fuerza suficiente para legitimar una decisión empresarial de proceder al despido disciplinario. Y que precisamente por la gravedad que resulta intrínseca a la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, no puede invocarse la aplicación de la "teoría gradualista" para modular la gravedad de unos hechos que, en sí mismos, ya entrañan una seriedad suficiente para que el empresario pueda ejercitar su facultad disciplinaria a través del recurso a un despido disciplinario, por lo que entiende que no cabe declarar el despido como improcedente y que el hecho de que la demandante no hubiera sido objeto de sanción con carácter previo al acaecimiento de los hechos que motivaron su despido disciplinario es una circunstancia absolutamente irrelevante en los hechos enjuiciados, pues no se está analizando un tipo de incumplimiento en el que sea razonable realizar una advertencia previa a la persona trabajadora para que ésta conozca los efectos de su conducta o la gravedad de su incumplimiento, como así sucedería, por ejemplo, con una prestación de servicios no conforme de la persona trabajadora o con el incumplimiento de alguna instrucción u orden de la Compañía, indica que determinados comportamientos, con producirse en una sola ocasión, ya revisten por sí mismos de gravedad suficiente. Y el enjuiciado en las presentes actuaciones, sin duda alguna, es uno de ellos, refiriéndose a la doctrina judicial que sostiene que el hecho de que una persona trabajadora no haya sido objeto de sanción no puede ser, en modo y forma alguna, un obstáculo que impida realizar un despido disciplinario si los hechos sancionados revisten, por sí mismos, gravedad y entidad suficiente para constituir una transgresión de la buena fe y un abuso de confianza, tal y como sucede en las presentes actuaciones, citando así varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. Argumenta finalmente que aun en aplicación de la "teoría gradualista, la conclusión no puede ser otra que considerar plenamente justificado el despido disciplinario y, por ello, calificarlo judicialmente como procedente pues nos encontramos ante unos hechos que tienen lugar en el contexto de una reunión de trabajo mantenida entre la demandante y su superior jerárquico, desarrollada en el centro de trabajo y en la que, después de abordar cuestiones ordinarias del día a día profesional, la demandante, sin mediar discusión o momento de acaloramiento previo, cambia el registro de la forma de dirigirse a su superior jerárquico y comienza a amenazarlo y a dedicarle un sinfín de injustificadas acusaciones. Que la referencia por la parte actora a que tenía amigos fuera de la empresa que le podía ayudar a colocar al codemandado en su sitio, las acusaciones de engaño y manipulación de la información que realiza a su superior jerárquico o las referencias a que si el codemandado necesitaba un mapa ante las preguntas que éste formulaba a la demandante acerca de si lo estaba amenazando, constituyen intimidaciones y acusaciones de tal magnitud y envergadura que su gravedad se encuentra fuera de toda duda, aun aplicando los elementos propios de la "teoría gradualista", destacando además que la actora ostentaba una posición de jefatura y responsabilidad siendo su puesto de trabajo el de "Jefa de Servicios"y, que además, lanza sus amenazas, no ante cualquier persona trabajadora, sino ante su superior jerárquico, nada más y nada menos. Y que siendo la sanción del despido como una de las posibles a imponer a la trabajadora de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de aplicación, el ejercicio de la facultad disciplinaria es una tarea que corresponde en exclusiva a la Compañía, tal y como así lo establece el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y que estando el despido disciplinario previsto estatutaria y convencionalmente dentro del elenco de posibles sanciones a imponer por la Compañía ante la reprochable conducta de la demandante, la decisión de qué concreta sanción imponer es un ejercicio que atañe a la Compañía, quien resulta soberana a la hora de determinar la sanción oportuna si, como sucede, los hechos se encuentran bien tipificados. Solicitando por todo ello que se declare la procedencia del despido.
2. La empresa demandada señala en la carta de despido entregada a la trabajadora que los hechos descritos en la misma son constitutivos conforme al artículo 65 del Convenio sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresa de servicios ferroviarias de faltas muy graves recogidas en el apartado 7 del mismo y así "Las faltas de respeto a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de las personas trabajadoras, comprendidas las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual", del apartado 8, "Apartado 8. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a jefes, compañeros/as y subordinados/as", y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado b, "La indisciplina o desobediencia en el trabajo", y en su apartado d, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".
La sentencia de instancia señala en el fundamento de derecho tercero que han quedado demostrados los hechos expuestos en la carta de despido, indicando que de la grabación de la conversación del día 23 de noviembre del 2022 ha quedado probado que la demandante se dirigió al demandado D. Juan Enrique en los términos que se exponen en la carta de despido y señala que las expresiones vertidas por la trabajadora constituyen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo y la razón por la que declara la improcedencia es porque la actora lleva trabajando para la empresa demandada desde el año 2018 y que no ha sido objeto de sanción alguna.
3. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983\660]), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 1986\4959]). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 6 de abril de 1990 [RJ 1990\3121]) tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia .......Y aun cuando el Tribunal Supremo ha sentado reiteradamente que la infracción que tipifica el artículo 54.2 del ET, para que pueda erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos exigiendo, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que figuran en el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, consagrando la teoría gradualista en la valoración y enjuiciamiento de aquéllas, el artículo 54.2.c) del ET considera causa de despido las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa, habiendo entendido el Tribunal Supremo que las ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa han de comportar un ataque frontal al honor de la ofendida de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulta ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna o varias de ellas, de posibilidades de continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla.
En este caso como hemos indicado, el magistrado considera acreditados los hechos recogidos en la carta de despido y de la misma cabe destacar como más relevantes en relación a la conversación mantenida por la actora con D. Juan Enrique el 23 de noviembre del 2022 los siguientes extremos: " Que usted, Dña. Petra, finalizada la reunión mantenida con D. Jose Manuel, donde habían tratado cuestiones relacionadas con la gestión del Campus IFS, se dirigió al mismo y se refirió al siguiente tenor literal: "¿Sabes una cosa Juan Enrique?, Yo creo mucho en el karma y en el equilibrio del universo, y a veces cuando haces las cosas mal, cuando no te portas bien con alguien, el tiempo y el universo acaba colocando las cosas en su sitio. Pero hay veces que no quieres esperar, hay veces que las cosas quieres que se coloquen, entonces ahí te acuerdas de que todo el mundo tiene un amigo que conoce a alguien, que te puede ayudar a colocarlo. Pues yo soy el amigo que tiene a alguien que te ayuda a colocar las cosas y no le gusta verme llorar, y yo ya he llorado dos veces aquí, no quiero que haya una tercera. Lo mejor es que nos llevemos bien y no se están haciendo las cosas bien". Seguidamente, D. Juan Enrique, le preguntó: "pero, ¿por qué lo dices? ¿por qué yo me estoy comportando mal?, a lo que usted respondió: "¿necesitas un mapa?, no, ¿verdad?, no creo que nos convenga esto.". A continuación D. Juan Enrique respondió: "¿pero que no nos convenga el que? ¿yo estoy haciendo algo para no llevarnos bien?, pregunto", a lo que usted refirió: "¿necesitas que te lo explique?, tú sabes perfectamente lo que haces", indicando D. Juan Enrique: "indícamelo, quiero que me lo expliques", a lo que nuevamente usted Dña. Petra indicó: "no, no voy a explicarte nada, yo ya te he dicho lo que hay. El universo acabará colocando las cosas y si no, las colocaré yo, ¿vale?, lo tuyo es abuso de poder absoluto, yo aquí no tengo nada que hacer. Sabes que pasa, que una cosa es quien queremos ser y otra quienes somos en realidad y yo aquí tengo claro quién soy eh, soy el último mono, yo contigo tengo las de perder, yo no manejo a la gente aquí, la manipulo, engaño a nadie, yo no lo hago, pero tu sí. Tu vendes las cosas a tu manera. Yo solo te digo, que no voy a seguir así, y aquí dentro no puedo hacer nada, si me quieres echar, me puedes echar mañana, pero fuera de aquí sí.". A lo que D. Juan Enrique, le preguntó, "¿qué me estas amenazando?, a lo que usted respondió: "¿qué necesitas un mapa?, ¿quieres un mapa?". Seguidamente, D. Juan Enrique, le indicó que, si todo esto venía por el tema de la nómina, él únicamente había procedido a transmitir su reclamación, habida cuenta de que el no podía dar una instrucción de este tipo sin autorización."
Tales hechos recogidos en la carta de despido, el magistrado de instancia los considera acreditados y además afirma que constituyen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, pese a lo cual entiende en aplicación de la teoría gradualista que no cabía imponer la máxima sanción como es el despido. En este caso aunque se enmarquen los hechos alegados en la carta de despido bajo la apreciación de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, dicha falta recogida en el Estatuto de los trabajadores se trata de un concepto jurídico indeterminado que puede abarcar distintas conductas, y en este caso la empresa concreta esa conducta de abuso de confianza en considerar que se vierten amenazas y ofensas graves por la actora a su superior jerárquico en distintos momentos de la conversación, que darían lugar a encuadrar tal conducta en los supuestos de faltas muy graves e incumplimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y que podían ser sancionados con el despido. Sin embargo, la Sala teniendo en cuenta que conforme a la doctrina expuesta para que proceda la imposición de la máxima sanción como es el despido la conducta del trabajador debe ser grave y suponer un ataque frontal al honor de la ofendida de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulta ya posible en el seno de la empresa, no aprecia esa gravedad exigida para que los hechos se puedan calificar como una falta muy grave. A tal efecto deben ponderarse las circunstancias concurrentes, las expresiones vertidas, el tono de las mismas, y su reiteración para así determinar si nos encontramos ante una falta muy grave. La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE ,con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429). En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET ,las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910). En este caso, la actora expresa a su superior jerárquico su malestar ante la forma de actuar del Sr. Juan Enrique, entiende que las cosas no se están haciendo bien por su parte y que está ejerciendo un poder absoluto y lo que afirma es que es mejor que se lleven bien. Expresa así su opinión sobre la forma de actuar del indicado superior jerárquico que además es el que graba la conversación, por lo que entendemos que la grabaría desde el momento en que al mismo le interesaría, por lo que se desconocen los antecedentes de la conversación mantenida entre la actora y su superior y los hechos concretos que llevarían a la actora a manifestarse en tales términos ante su superior. En cualquier caso, tales manifestaciones vertidas por la actora, aunque pueden considerarse desafortunadas, e inadecuadas por el tono empleado por la trabajadora con un componente de amenaza o advertencia impropio de una relación con superior jerárquico, entendiendo que la actora debió arbitrar otros mecanismos ante las discrepancias mantenidas con su superior, consideramos que carecen de la gravedad suficiente para merecer la mayor de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Entendemos que tales manifestaciones no entrañan ofensas graves hacia el Sr. Juan Enrique, es verdad que en algún momento le indica que manipula a la gente y que abusa de su poder, pero entendemos que no con ánimo de ofender o menospreciar al mismo sino ante las discrepancias surgidas entre los mismos, mostrando su disconformidad y rechazo ante la conducta de su superior, pero más bien en lo que es el ejercicio de la libertad de expresión de la trabajadora ante conductas que ella entendía no deben darse dentro de una relación laboral. En cuanto a las amenazas que se alega por la empresa llevó a cabo la trabajadora en dicha conversación, lo que indica la actora es que dentro de la empresa no puede hacer nada pero que fuera sí puede y que conoce gente que la puede ayudar y ello puede entenderse como señala la parte actora, en el sentido de que puede defender sus derechos en otras instancias, sin que tales manifestaciones supongan la advertencia de llevar a cabo acciones que pudieran suponer un riesgo para el citado superior jerárquico de sufrir un perjuicio, sino más bien como decimos como advertencia de que ella iba a ejercer sus derechos. Entendemos por ello que no estamos ante la falta muy grave de malos tratos y ofensas susceptible de ser sancionada con el despido, pues para ello las expresiones vertidas deberían ser ofensivas y lo suficientemente graves como para justificar tal calificación de muy grave, lo que no este caso no se aprecia y en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza respecto de la cual indica la parte demandada que no cabe graduación, por un lado ya hemos indicado que existiendo una tipificación concreta de la conducta imputada a través de los malos tratos y ofensas debe estarse a la gravedad o no de tal conducta tipificada para entender que se trata de una falta muy grave, y por otro lado en todo caso no apreciamos, discrepando así de lo señalado en la sentencia de instancia, que estemos ante esta transgresión y abuso de confianza que pudiera justificar la decisión extintiva adoptada por la empresa. . La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores ,es reiterativa al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991), de manera que, en "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento" ( STS 19-7-2010 (rec. 2643/09 ).Como en este caso entendemos que no concurre la necesaria gravedad que pueda llevar a entender que estamos ante la falta recogida en el artículo 54-2 d) ET ni en las faltas a las que se refiere la empresa en la carta de despido que incluso menciona la indisciplina y desobediencia sin identificar cuál fue la orden dada que habría desobedecido la actora, entendemos aunque lo sea por razones diferentes a las expuestas en la sentencia de instancia, que debe confirmarse la calificación de que el despido es improcedente, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la empresa, conllevando ello la desestimación del recurso de la empresa y la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS y 204 de esa misma norma, no procede imposición de costas a la trabajadora que goza del beneficio de la asistencia jurídica gratuita.
En cuanto a la empresa, al haberse desestimado su recurso, procede imponerle las costas incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución y además se le condena a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a que se dé a las consignaciones o aseguramientos efectuados al efecto el destino legal una vez firme la presente sentencia.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
