Última revisión
25/03/2026
Sentencia Social 888/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 577/2025 de 19 de diciembre del 2025
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Orden: Social
Fecha: 19 de Diciembre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección Sexta
Ponente: ELENA BURGOS HERRERA
Nº de sentencia: 888/2025
Núm. Cendoj: 28079340062025100884
Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:15782
Núm. Roj: STSJ M 15782:2025
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.º 36 DE MADRID
Autos de Origen: DEMANDA P. ORDINARIO 801/2023
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil veinticinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
la siguiente
En los recursos de suplicación seguidos bajo el n.º
Antecedentes
Antonieta
Fundamentos
"Con estimación íntegra del presente recurso, revoque la sentencia de instancia y dicte otra en su lugar por la que, tras confirmar la existencia de cesión ilegal de Dª. Teodora entre Quirón Prevención SLU (empresa cedente) y Telefónica de España SAU (empresa cesionaria), declare el derecho de ésta a integrarse en la plantilla de Telefónica de España SAU y sus empresas vinculadas dentro del servicio mancomunado de prevención de riesgos laborales de dicha empresa, como trabajadora indefinida con una antigüedad de 22 de octubre de 2001 y con la categoría profesional de Técnico Superior/Máster (Grupo I, Nivel 6) y a que se le apliquen todas las condiciones socioeconómicas aplicables al personal de dicha empresa, condenando a ambas empresas a estar y a pasar por esta declaración y a dar cumplimiento a la misma, y condene a ambas mercantiles, de manera solidaria, a que abonen a la Sra. Teodora la cantidad de noventa y un mil novecientos noventa y un euros con cuarenta y un céntimos (91.991,41 €) brutos en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre el mes de junio de 2022 y el mes de junio de 2024, ambos incluidos, así como al abono de las cantidades que se devenguen desde julio de 2024 hasta la efectiva integración, más el interés por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores hasta la sentencia, posteriormente sustituidos por los intereses derivados de la mora procesal. Y todo ello, con expresa condena en costas a las empresas demandadas".
El recurso se fundamenta en dos motivos: el primero articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la modificación del hecho declarado probado 53º y el segundo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que alega la infracción de los artículos 18, 19 y 21 del II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU., Telefónica Móviles España SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, publicado en el BOE de 13 de noviembre de 2019, en relación con el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.
También formula recurso de suplicación Quirón Prevención S.L.U. (QP, en adelante) en el que solicita:
"1º Con estimación del primer al octavo motivo se proceda a las revisiones fácticas que se han dejado interesadas.
2º. Con estimación del noveno y décimo motivo, se revoque la sentencia de instancia declarando que no existe una cesión ilegal y que es QP quien ejerce todas y cada de las funciones inherentes a su condición de empresario".
El recurso se fundamenta en diez motivos: los ocho primeros articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita la modificación del relato fáctico, y los dos últimos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los que alega la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta en ambos motivos.
Asimismo, formula recurso de suplicación Telefónica de España, SAU (TE, en adelante) en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.
El recurso se fundamenta en once motivos: los ocho primeros articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la modificación de los hechos declarados y los tres últimos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los que alega la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta en los tres motivos.
La parte demandante impugna los recursos de las demandadas y Telefónica de España, SAU (TE) el recurso de la parte actora.
Con carácter previo, debemos empezar por recordar que la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica. La valoración de la prueba por los tribunales es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas, siendo la declaración de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( STS 6 de junio de 2012 [recurso 166/2011] y 6 de julio de 2016 [recurso 155/2015]).
La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (recurso 219/2021) resume los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo prospere. Son los siguientes:
Se debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). La parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.
Quien invoque el motivo debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Se debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
La modificación o adición no debe no puede incluir normas de Derecho o su exégesis ni comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
La modificación fáctica no puede basarse en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental y pericial obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.
La errónea apreciación ha de derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.
Debe tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
La supresión del término "habitual" se rechaza ya que refleja la convicción obtenida por el juzgado tras la valoración del conjunto de los documentos que señala, sin que se aprecie que haya incurrido en un patente y manifiesto error y, por el contrario, de la citada documentación se desprende que esas comunicaciones eran habituales.
Sí accedemos a la segunda revisión ya que todas las comunicaciones cursadas por D.ª Antonieta que se contienen en los documentos de los que se extrae ese hecho probado y, en concreto, la comunicación relativa a la planificación preventiva para el año 2023 (documento n.º 22 de QP) se dirigen al Sr. Sixto y no a la actora, siendo este último el que se las transmite a los miembros de su equipo y, entre ellos, a la actora, como consta en el hecho declarado probado 51º.
Por tanto, el cuarto párrafo del hecho declarado probado 13º quedará redactado de la siguiente forma:
No accedemos a la revisión interesada ya que ese hecho recoge la convicción alcanzada por el juzgador tras la valoración conjunta de las declaraciones de la señora Frida y el señor Sixto, así como los documentos 133 y 135 de la parte actora, y ningún documento o pericia respalda que el juzgador haya incurrido en un directo y patente error al valorar los citados medios probatorios.
A tal efecto, QP, en relación a la ubicación de los técnicos de QP, cita el documento 618.33 (fotografías) y la testifical de la señora Frida y del señor Sixto, pruebas todas ellas ineficaces a efectos revisorios, como prevé el art. 193 b) de la LRJS y respalda la jurisprudencia (por todas, STS de 29 de noviembre de 2022 [recurso 219/2021], en relación a la ineficacia de la prueba testifical, y las SSTS de 16 de junio de 2011 [recurso 3983/2010], 26 de noviembre de 2012 [recurso 786/2012], 20 de julio de 2016 [recurso 22/2016], 15 de enero de 2020 [recurso 166/2018] y 6 abril de 2022 [recurso 1370/2020], entre otras, que descartan que los medios de reproducción de la imagen tengan la naturaleza de documento literosuficiente a efectos revisorios. Resta por aclarar que no estamos aquí ante los supuestos excepcionales que autorizan a examinar la prueba testifical por facilitar la comprensión del contenido de los documentos en los que la parte fundamenta la revisión ( SSTS 15 de enero de 2015 [recurso 164/2014], 14 de diciembre de 2022 [recurso 131/2022] y 24 de enero de 2020 [recurso 3962/2016]) pues, en este caso, la revisión no se fundamenta en un documento cuya comprensión faciliten los testigos, sino en la propia declaración de estos.
En cuanto a la desaparición de los teléfonos fijos, QP cita los correos electrónicos obrantes en los documentos NUM000, NUM001 y NUM002 así como la declaración del Sr. Sixto. Los documentos citados no evidencian que el juzgador haya incurrido en un error en la valoración de la prueba, sino que, por el contrario, respaldan su convicción pues el primero (documento 133) se trata de la comunicación del nuevo número y extensión del teléfono fijo; el segundo (documento 134) está referido al establecimiento de un nuevo sistema de apertura de incidencias OHS y el tercero (documento 30) es un correo en relación al trabajo a distancia y teletrabajo durante la pandemia en el que se solicita que los técnicos dispongan de teléfonos móviles de empresa para su localización y gestión de las actividades; así pues, ninguna constancia documental existe de la supresión de los teléfonos fijos en diciembre de 2021. En cuanto a la imposibilidad de revisar el citado hecho con base en la testifical, nos remitimos a lo que dijimos antes.
.
Accedemos a la revisión interesada ya que resulta evidente que las siglas SPFM que constan como empresa en el perfil de la trabajadora en la plataforma OHL no se corresponden con las del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales, que en la propia plataforma se identifica como SMP, sino con las de la Sociedad Prevención Fraternidad Muprespa (SPFM), actual Quirón Prevención (QP), tratándose de una revisión fáctica útil para la defensa de las demandadas.
Aceptamos la revisión propuesta ya que, efectivamente, en ninguno de los documentos que se señalan por el juzgador como origen de ese hecho se indica que los trabajadores de QP tuvieran que cuadrar sus vacaciones con los turnos vacacionales de los demás técnicos de SMPRL. De hecho, la parte actora, en su escrito de impugnación, tampoco lo sostiene, limitándose a mantener que "Dª. Diana (Gerente del SMPRL de Telefónica) solicita a D. Sixto la distribución de las vacaciones de los técnicos de Quirón adscritos a Telefónica e, inmediatamente después, el Sr. Sixto reenvía dicho correo a los técnicos, instándoles a indicar las fechas de vacaciones para enviárselas a la Sra. Diana". Sí consta, y por ello se mantiene, que doña Diana ha requerido al Sr. Sixto los días de vacaciones de su equipo (documento 101) al menos en una ocasión por lo que el magistrado no ha incurrido en error al declarado probado.
Por consiguiente, el hecho quedará redactado de la siguiente forma:
No accedemos a la revisión que se solicita por su irrelevancia pues es pacífico que la formación de los trabajadores de QP en materia de prevención de riesgos laborales habitualmente o asiduamente la proporciona QP, por lo que no existe un patente e incuestionable error en la valoración de la prueba, como sostiene QP, y ese adverbio no tiene otras connotaciones cuando el juzgador no hace salvedades.
Se rechaza esta revisión por el mismo motivo que la anterior.
Aceptamos la adición de ese hecho pues consta respaldado por el documento 3 del ramo de prueba de QP y es útil para sustentar la tesis que mantienen las demandadas en el recurso, prospere o no.
Accedemos a la revisión que se solicita ya que el documento 119 efectivamente respalda que el mecanismo de solución de las incidencias con el citado buzón es el que se pretende que se declare probado.
No accedemos a la supresión del texto solicitada ya que en la tabla 2 de las memorias consta en listado de los técnicos que han llevado a cabo las actividades preventivas, sin distinción de su origen, por lo que el hecho declarado probado por el magistrado de instancia se corresponde con lo que refleja la prueba practicada. Sin embargo, es cierto que, en la tabla 6 de las memorias, consta el origen de los medios humanos y materiales mencionando el número de técnicos que los componen, por lo que se accede a incorporar ese extremo, quedando el hecho redactado de la siguiente forma:
Rechazamos añadir ambos párrafos. El primero porque incluye consideraciones de índole jurídica impropias de un relato fáctico. El segundo ya que, como la parte actora reconoce, existe al menos una oferta para la cobertura de una vacante de Técnico Medio o Grado para el Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales en Madrid en el año 2019 (documento 18 de TE) que sustenta la convicción obtenida por el juzgador, valorando esa prueba conjuntamente lo que ponen de manifiesto el documento número 17 de TE, sin que se constate que el juzgador haya incurrido en un patente e incuestionable error.
No accedemos a la revisión solicitada ya que el número de técnicos del SMPRL figura en el hecho declarado probado cuadragésimo octavo (48º), por lo que es innecesario reiterarlo, y el resto del contenido que se pretende incorporar es una cita normativa y una valoración jurídica que no cabe incorporar en el relato fáctico.
Ciertamente, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 mayo 2010 (recurso 3347/2009) y 29 de octubre del 2012 (recurso 4005/2011) establecieron que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores es el de la presentación de la demanda ante el juzgado de lo social, pues es a partir de ese momento cuando opera la
Sin embargo, aunque la parte recurrente tiene razón en su exposición, no anuda ninguna petición vinculada con este motivo, más allá de que no deben tenerse en cuenta circunstancias fácticas alejadas en el tiempo, lo que solo es parcialmente cierto, pues aquellas características de la prestación del servicio que no hayan cambiado en el transcurso del tiempo y, por tanto, permanezcan en el momento del planteamiento de la vía previa a la interposición de la demanda, pueden y deben ser tenidas en cuenta y valoradas.
Antes de entrar al enjuiciamiento del caso, hay que empezar por recordar que el artículo 43.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) considera que existe cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: "que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, que fue la norma que introdujo la definición de cesión ilegal de trabajadores que se ha mantenido vigente en los sucesivos textos legales, se trata de deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, teniendo presente que, según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo temporal.
Conforme al citado precepto, la cesión ilícita no se agota en la existencia de una empresa aparente o simulada, sino que el fenómeno interpositorio puede producirse entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios ( SSTS de 21 marzo 1997 [recurso 3211/1996] y 3 febrero 2000 [recurso 1430/1999]). La jurisprudencia ha recordado en numerosas ocasiones que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el concepto común de cesión, se regulan en realidad fenómenos distintos y, entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, de las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. Así pues, la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» o cuando resulta acreditado que poseyendo la cedente patrimonio y estructura propia, esa organización y recursos empresariales «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria ( SSTS de 17 julio 1993 [recurso 1712/1992], 15 noviembre 1993 [recurso 1294/1993], 19 enero 1994 [recurso 3400/1992], 12 diciembre 1997 (recurso 3153/1996] y 17 de enero del 2002 [recurso 3863/2000]).
Esa misma doctrina advierte que el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que, cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha analizado en múltiples ocasiones este tipo de fenómenos interpositorios y ha establecido que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 21 de febrero de 2011 [recurso 1645/2010], entre muchas, y AATS 20 de junio de 2023 [recurso 2605/2022] y 18 de diciembre de 2024 [recurso 5452/2023], entre otros, que hacen referencia a su asentada doctrina).
Para realizar el citado deslinde, se recurre a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET.
La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que rechaza la existencia de cesión ilegal, aun cuando la empresa principal coordine o dé instrucciones sobre la forma de ejecutar el trabajo encomendado a la contratista y, por derivación, al trabajador al que se asigna la ejecución del trabajo encomendado, cuando no consta que el equipo directivo de la empresa principal «ejerza funciones disciplinarias, asuma el plan de formación, abone remuneración o autorice los permisos, lo que determina que aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal [...]» ( SSTS 893/2023, de 30 de octubre [recurso 1342/2021], 895/2023, de 30 de octubre [recurso 1871/2021]). También se ha descartado la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando, además de lo anterior, se ha constatado que la empresa adjudicataria «controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas» ( SSTS 59/2022, de 25 de enero [recurso 553/2020] y 51/2025 de 28 enero [recurso 1928/2022] y 1 de octubre de 2025 [recurso 5371/2023], entre muchas).
Ahora bien, excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista puede no ser suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal y ello es así cuando que, aunque el titular de la concesión desempeñe funciones de dirección y organización del trabajo, lo hace completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedan en el ámbito de la principal existe un fenómeno de cesión ilícita de trabajadores ( SSTS de 31 octubre 1996 [recurso 908/1996] y 20 julio 1999 [recurso 4040/1998]).
Así pues, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos declarados probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios de la persona trabajadora, las relaciones efectivamente establecidas entre las empresas que figuran como comitente y contratista y la persona trabajadora, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas (así se expresa en el STS 30 mayo 2002 [recurso 1945/2001] y también en el ATS de 2 de octubre de 2018 [recurso 4654/2017]).
Por otra parte, es pacífico que TE, al ser empresa de más de 500 trabajadores, está obligada constituir un servicio de prevención propio ( art. 14 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención), obligación que ha asumido constituyendo un Servicio de Prevención Mancomunado (art. 21) que cumple con el requisito de haber asumido al menos tres de las cuatro disciplinas o especialidades preventivas existentes (art. 21.3).
Aceptan las partes en el recurso la conclusión alcanzada por la sentencia impugnada de que es válido externalizar concretas actividades preventivas dentro de las disciplinas de prevención que preceptivamente debe asumir la empresa ya sea con un servicio preventivo propio o mancomunado.
Tampoco cuestionan las partes en el recurso que los excesos o irregularidades en los que hayan podido incurrir TE al subcontratar determinadas actividades preventivas, de concurrir, podrán determinar eventuales sanciones administrativas, pero no dan lugar a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, como concluye el magistrado de instancia y las partes no combaten, lo que veda su análisis por la sala.
Por el contrario, a la vista del detallado y extenso relato fáctico, la sala concluye que la demandante no está ni ha estado incursa en ninguna de las situaciones de cesión ilegal contempladas en el artículo 43.2 ET. Esta conclusión se alcanza teniendo en cuenta las siguientes circunstancias fácticas declaradas probadas:
i) TE constituyó en noviembre de 1997 un Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales (SMPRL) para dar respuesta tanto legal como operativa a la política prevencionista del Grupo, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de prevención de riesgos laborales (hecho declarado probado octavo).
ii) TE, al no disponer de recursos preventivos propios para desarrollar todas las actividades preventivas, concertó inicialmente con Fraternidad Muprespa y luego con QP las actividades preventivas específicas que se detalla en los contratos o conciertos suscritos con las citadas entidades (hechos declarados probados décimo, undécimo y duodécimo). Por los servicios contratados, TE abona mensualmente a QP el precio convenido (hecho declarado probado trigésimo).
iii) Para atender a las actividades preventivas concertadas con TE, QP dispone de 18 técnicos en prevención asignados al proyecto de Telefónica, de los cuales 13 están destinados en el distrito de TE en Madrid, como es el caso de la actora (hecho declarado probado cuadragésimo noveno). Los técnicos de QP destinados al Proyecto de TE en Madrid y los técnicos de prevención de TE compartieron una sala común de trabajo hasta junio de 2023, cuando se separaron en dos salas distintas. Todos los técnicos de QP tenían asignado un teléfono fijo por parte de TE, al que se podía llamar tanto mediante llamadas externas como internas (hecho declarado probado vigésimo). En las memorias del SMPRL desde 2015 hasta 2022, se referenciaban en un listado conjunto a todos los técnicos de prevención, sin distinguir si eran trabajadores de Quirón o habían sido directamente contratados por Telefónica (tablas 2 y 3). No obstante, en la tabla 6 de las citadas memorias se recoge el número de técnicos que han realizado las actividades de prevención distinguiendo su origen (TdE, TME, TSOL Y QP).
iv) QP ha designado un jefe de grupo del Proyecto Telefónica de QP (D. Sixto) que es a quien se dirige la coordinadora o experta del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales de TE, D.ª Antonieta, y este a ella, para planificar y organizar las actividades preventivas, homogeneizar criterios, solicitar la adopción de mediciones, medidas preventivas o la atención de incidencias (hechos declarados probados décimo tercero y quincuagésimo primero). El señor Sixto, en su condición de jefe de grupo del Proyecto Telefónica de QP, era convocado semanalmente a las reuniones del equipo del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos de TE, así como también a las reuniones de seguimiento del contrato TE-QP (hecho declarado probado décimo quinto).
v) El señor Sixto, como jefe de grupo del Proyecto Telefónica de QP, impartía ordenes e instrucciones tanto a la actora como a los demás técnicos destinados por QP al proyecto de telefónica, con los que se reunía se reunía semanalmente para distribuir el trabajo y supervisar la actuación de todos ellos (hecho declarado probado décimo cuarto). El Sr. Sixto decide quién y cómo deben efectuar los diferentes trabajos, determina las labores, visitas e informes que corresponde realizar cada uno, así como a quién corresponde la atención del buzón CAE-EEMM. También imparte instrucciones sobre la forma de efectuar el trabajo (modelos para realizar las actividades de prevención de riesgos, cómo archivar las evaluaciones, cómo coordinar las visitas a centros delegados, instrucciones recibidas de TE sobre cómo identificar cobertores ignífugos o sobre cómo complementar los anexos de planificación, plantillas a utilizar, reglas para designar comités de emergencia en los edificios y sedes de telefónica, fijación de fechas de reuniones y comités) (hechos declarados probados décimo sexto, décimo séptimo y décimo octavo). El señor Sixto felicitó expresamente a los trabajadores del proyecto, por su buen hacer y trabajo duro, cuando Telefónica renovó la contratación de Quirón a finales de 2021. Igualmente, en julio de 2021, Diana, del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos laborales de TE felicitó directamente a todos los técnicos, y entre ellos a la actora, por la gran labor realizada de cara a la auditoría que se estaba llevando a cabo (Hecho declarado probado trigésimo quinto).
vi) La actora, desde el comienzo de su relación laboral y hasta la modificación de lugar de prestación de servicios que tuvo lugar en el mes de junio de 2023, ha venido prestando servicios laborales para el cliente y proyecto del Grupo Telefónica, en las propias instalaciones de TE (hechos declarados probados sexto y séptimo), con los medios materiales (portátiles, móviles, equipos de calibración y medición, etc.) proporcionados por QP (hechos declarados probados décimo noveno y cuadragésimo primero). Para el ejercicio de sus funciones, disponía de una tarjeta profesional que la identificaba como personal ajeno a telefónica; se la contactaba a través del email asignado por QP ( DIRECCION000) y, en aquellos correos electrónicos que dirigía desde la dirección DIRECCION001, respondiendo a las quejas y cuestiones planteadas por los usuarios, aparecía identificada como técnico de prevención de riesgos laborales de QP dando soporte al buzón (hecho declarado probado quincuagésimo cuarto). Asimismo, en el perfil que tiene la actora en la plataforma OHL del Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales de Telefónica, al que tiene acceso, también aparece identificada como personal externo (SPFM, coincidente con las siglas de Sociedad Prevención Fraternidad Muprespa, que en la actualidad es QP) (hechos declarados probados vigésimo primero y quincuagésimo quinto). La actora, en la realización de sus visitas profesionales, debía utilizar los formularios estandarizados por Telefónica y que incorporaban su logo (hecho declarado probado cuadragésimo cuarto). Su trabajo, como el del resto de los técnicos de prevención de QP, era dirigido y supervisado por el Sr. Sixto (hecho declarado probado décimo cuarto), de quien normalmente recibía las ordenes e instrucciones, si bien en algunas ocasiones la coordinadora del buzón CAE de telefónica remitió a la actora órdenes o instrucciones a la actora sobre concretas labores a realizar, tales como cómo responder a peticiones de clientes, elaboración y revisión de documentos, elaboración de informes sobre y cumplimentación de datos (hecho declarado probado cuadragésimo sexto). La actora nunca realizó informes relativos a las materias de responsabilidad socio corporativa, absentismo laboral o seguridad vial, que solo realizaban los técnicos en prevención de riesgos laborales de TE (hecho declarado probado cuadragésimo séptimo).
vii) Todos los técnicos de prevención de riesgos laborales de QP, incluida la actora, solicitan los permisos, licencias, vacaciones a modalidad de trabajo (presencial o teletrabajo) través del portal del empleado de QP y eran aprobadas por el Sr. Sixto (hechos declarados probados vigésimo tercero y vigésimo cuarto). QP exige e imparte la formación continuada de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales y también supervisa y vigila la seguridad y prevención de riesgos laborales en el desempeño del trabajo de sus técnicos de prevención (hecho declarado probado vigésimo sexto). Los técnicos de Quirón reportaban a don Sixto mensualmente los "gastos mensuales", los cuales se trasladaban a Telefónica para que fueran asumidos y facturados por ella.
Pues bien, dada la índole del servicio contratado, que se desarrolla en las dependencias de la empresa cliente, que cuenta con un Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos laborales, el hecho de que las instalaciones y algún medio material aislado (teléfonos fijos) sean propiedad de la entidad comitente no puede valorarse como un indicio de cesión ilícita, sino como la consecuencia obligada de la ejecución de la actividad contratada. Lo relevante en ese plano es que es la contratista, QP, la que facilita a la trabajadora demandante los medios de trabajo esenciales que empleaba para llevar a cabo sus cometidos profesionales (ordenador portátil, teléfono móvil y las herramientas de medición de riesgos laborales).
Por otra parte, QP no se limita a poner a disposición de TE un conjunto de técnicos en prevención de riesgos laborales con la competencia técnica, la formación y la capacidad exigibles, para que sea ella quien organice su quehacer laboral, sino que está dotada de una estructura organizativa propia, diferenciada de la del Servicio Mancomunado de Prevención del grupo Telefónica, dirigida por el Sr. Sixto como jefe de grupo del Proyecto Telefónica de QP, que es quien dirige el equipo, imparte ordenes e instrucciones tanto a la actora como a los demás técnicos asignados por QP al proyecto de telefónica y supervisa su trabajo, manteniendo reuniones semanales con ellos para distribuir el trabajo, darles instrucciones y supervisar la actuación de todos ellos.
El hecho de que los técnicos haya venido trabajando en una sala común hasta el año 2023 y/o que hayan aparecido en un listado conjunto en las memorias del SMPRL no significa que exista confusión de plantillas pues los técnicos de QP y, en particular la actora, están claramente identificados como personal de QP (así consta en sus tarjetas, en su dirección de correo electrónico, en su perfil y en las comunicaciones que cursa), por lo que ninguna confusión existe.
Por otra parte, del relato fáctico no se desprende que la dirección de la trabajadora la ejercían mandos de TE. Por el contrario, consta declarado probado que es el Sr. Sixto, como jefe de grupo del Proyecto Telefónica de QP, el que decide quién y cómo deben efectuar los diferentes trabajos, determina las labores, visitas e informes que corresponde realizar cada uno, así como a quién corresponde la atención del buzón CAE-EEMM y también es quien imparte instrucciones sobre la forma de efectuar el trabajo, a cuyo efecto se reúne semanalmente con su equipo.
Por consiguiente, lo que consta declarado probado es que QP organiza, dirige y supervisa directamente la realización del trabajo a través del jefe de grupo asignado para realizar esas labores, sin que ello se vea desvirtuado por la necesidad de coordinación que debe existir en la ejecución del trabajo realizado por los técnicos externos y los propios del Servicio Mancomunado, que exige que exista una planificación, así como la utilización de modelos o plantillas comunes, o que TE, como cliente, requiera que se lleven a cabo determinadas actuaciones incluidas en el concierto. A tal efecto, la experta del Servicio Mancomunado designada para llevar a cabo esas labores de coordinación se dirige normalmente al Sr. Sixto para solicitar a QP determinadas actuaciones o para homogeneizar los sistemas de trabajo, pero sin que ello signifique que TE interfiera en la forma en la que cada técnico realiza su trabajo, que es encomendado y supervisado exclusivamente por el Sr. Sixto y, por tanto, por QP.
Tampoco desvirtúa esta mecánica ordinaria de trabajo el que, circunstancialmente, la coordinadora del buzón CAE haya dado indicaciones sobre concretas labores a realizar a la actora (solo constan declaradas probadas cinco en el relato fáctico en el extenso período de tiempo en el que la actora lleva trabajando en el proyecto), como persona asignada a la gestión del citado buzón por el Sr. Sixto, pues, como ya hemos dicho, son instrucciones destinadas a homogeneizar la atención del CAE que, aunque habría sido deseable que se cursaran a través del Sr. Sixto, tampoco son de la suficiente relevancia como para evidenciar que TE asuma la función de empresario en la realización del trabajo. Tampoco es relevante la felicitación cursada por la experta del Servicio Mancomunado de TE a todos los técnicos de prevención.
En suma, del relato fáctico se desprende que es QP quien organiza, dirige y supervisa la realización de las labores de prevención encomendadas en virtud del concierto alcanzado con TE, asumiendo, por tanto, las funciones empresariales que le son propias.
Por último, también es QP quien organiza y autoriza los turnos de vacaciones, concede los permisos y licencias, decide la modalidad de trabajo (presencial o teletrabajo), imparte formación continuada de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, quien supervisa y vigila la seguridad y prevención de riesgos laborales en el desempeño del trabajo de sus técnicos de prevención y, como es lógico, abona las retribuciones y disciplina a sus trabajadores, por lo que asume todas las funciones propias de un empresario, sin que quepa considerar que el hecho de que TE gestionara medidas genéricas de seguridad en el trabajo relacionadas con la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid 19 para todos los trabajadores, incluidos los pertenecientes a QP, como como titular de las instalaciones donde todos ellos prestan servicios, asumiendo las responsabilidades de coordinación de actividades empresariales preventivas derivadas de ello ( art. 24 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y normativa concordante), le otorgue la condición de empresario efectivo de los trabajadores de QP.
Por consiguiente, como ya adelantamos, la sala considera que no estamos ante una cesión ilegal de trabajadores, por lo que, al concluir lo contrario, la sentencia impugnada incurrió en la infracción legal que se le imputa, por lo que procede estimar los motivos analizados, revocar la sentencia y, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda.
Desestimada la pretensión principal de su demanda, esto es, la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que le otorgue el derecho a integrarse en la plantilla de TE, como empresa cesionaria, en las mismas condiciones que una persona trabajadora que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo ( art. 43.4 ET) , con la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal, procede también desestimar la pretensión accesoria ejercitada en la demanda y mantenida en su recurso de que le sea reconocida su integración en el grupo I, con nivel retributivo 6, antigüedad de octubre de 2011 y salario de 5.9040,81 euros mensuales, así como las diferencias retributivas derivadas de ello.
El recurso interpuesto por las empresas demandadas ha sido estimado y, aunque el interpuesto por la parte actora ha sido desestimado, siendo la demandante beneficiaria de justicia gratuita, reconocido en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede efectuar imposición de costas y cada parte habrá de asumir las propias.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
