Sentencia Social 609/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 84/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.1.Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Herminio destinado su primer motivo de recurso, construido al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia.

En concreto cuestiona el actor la redacción del fundamento de derecho séptimo de la sentencia, interesado que en adelante rece como sigue: "De la declaración testifical de Don Luis en su calidad de Director Financiero de la empresa resulta acreditado como la empresa procede a requerirle nuevamente en fecha 20 de diciembre de 2022 que justifique los gastos realizados con la tarjeta de crédito facilitada por la empresa, justificación que opera mediante la correspondiente presentación de tickets, no procediendo a acreditar los mismos, limitándose a emitir una contestación vaga, inespecífica, evasiva y genérica en torno a los conceptos que se le imputan. Destacando el testigo como alguno de los gastos operados con la tarjeta solred, tiene lugar cuando el trabajador se encuentra en situación de IT (véase documento número 10 ramo de prueba demandado). Por ello comunica tal situación al Departamento de Recursos Humanos a efectos de tramitar el correspondiente expediente contradictorio como dispone el CC aplicable. Igualmente sostuvo que al principio los gastos se requerían mensualmente en mano para posteriormente requerirse mensualmente mediante correo o comunicación escrita vía correo electrónico, comunicación que no se llevó a cabo según manifiesta el Dtor. Financiero por dichos cauces, pues el mismo reconoce que mensualmente una persona de su departamento que no identifica, le entregaba al actor dicho documento para justificar los gastos, en fecha 20 de diciembre del año 2022 vía whastapp se le requiero al trabajador sancionado dicha justificación. En fecha 04 de enero de 2022 el Dtor Financiero rehúsa reunirse con el actor para la justificación de los gastos, manifestando tener que cerrar la facturación del año, (documental número 8 demandado), documento que se ratifica con la testifical del Dtor Financiero." grabación de la vista, minuto 27Ž10" a 28Ž 09ŽŽ.

2.Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...".

3.Atendiendo a la doctrina más arriba referenciada el motivo que nos ocupa decae, no sólo porque no cuestiona quien recurre hecho probado alguno de los contenidos en la sentencia, sino sus razonamientos jurídicos; sino porque pretende aquél que reconsidere la Sala medios de prueba que resultan del todo ajenos a la extraordinaria sede en que nos hallamos (por todas, STS, Sección 1ª de la Sala Cuarta de 16-10-2018)

SEGUNDO.1.Construido sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedica el actor sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el magistrado de instancia, por cuanto considera infringido el artículo 217 de la LEC y Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cuestiona Don Herminio las conclusiones alcanzadas por aquél, concluyendo que la empresa no ha agotado con su carga procesal de acreditar los hechos a él imputados en la carta de despido.

2.Se opone a la estimación del motivo la compañía demandada interesando la confirmación del fallo de la sentencia recurrida por sus propios argumentos; pues razona suficientemente ésta e identifica cuáles son los concretos medios de prueba que la conducen en cada caso a alcanzar su convicción fáctica, no pudiendo afirmar que la prueba testifical sea inútil o impertinente a los efectos que nos ocupan.

3.Establecidos así los términos del debate, este primer motivo de infracción normativa ha de fracasar, por cuanto no aporta el actor un mínimo razonamiento que permita apreciar la censura jurídica que denuncia.

Así, se limita a cuestionar el resultado valorativo alcanzado en la instancia, negando el alcance probatorio de la prueba documental y testifical practicada en el plenario, olvidando que de conformidad con el artículo 376 de la LEC "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", añadiendo el artículo 326 que "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen".

Ni cabe en esta extraordinaria sede efectuar una alternativa y global reconsideración de la prueba practicada en el plenario; ni admitir afirmaciones como las sostenidas en el recurso relativas a la desatención por parte de la entidad demandada de la carga procesal que sobre ella pesaba de acreditar los hechos imputados al actor en la comunicación de despido. Basta para ello con leer no sólo el relato de hechos hecho probados (en el que la juzgadora se refiere a cada concreta fuente de prueba de la que extrae su convicción fáctica), sino a la razonada y detallada fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

4.En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo se rechaza.

TERCERO.1.En último término denuncia el actor la infracción del régimen sancionador del convenio colectivo estatal para las industrias del frio industrial en lo preceptuado en los artículos 38.2 en correlación con el Ar. 54.2 del ET y Art. 41, así como doctrina gradualista del Tribunal Supremo. Señala el actor que no ha tenido en consideración el juez de instancia la prescripción de las faltas a él imputadas, así como tampoco la doctrina gradualista de la Sala Cuarta, habiendo quedado acreditado que la actuación de la empresa es una represalia por no haberse incorporado el actor cuando fu requerido para ello.

2.Se opone a la estimación del recurso la compañía interesando la ratificación del fallo por sus propios argumentos.

3.Señalado lo anterior, el motivo que analizamos ha de decaer por diversas razones. En primer lugar, porque la denuncia relativa a la prescripción de las faltas imputadas, así como de la doctrina gradualista confeccionada por nuestro Alto Tribunal ha sido introducida por primera vez en el debate en esta sede de recurso.

A este respecto conviene recordar que es doctrina consolidada de la Sala Cuarta (sentada entre otras en STS 422/2017, de 12 mayo, rcud.210/2015 con cita de abundante doctrina) la relativa a que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto, ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

Por consiguiente, la denuncia relativa a la prescripción de las faltas imputadas al ahora recurrente, así como la concerniente a la lesión del a doctrina gradualista de la Sala Cuarta no pueden ser abordadas, por cuanto resultan ser novedosas; y lo contrario posicionaría a la parte empresarial en un indeseable escenario de indefensión proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

CUARTO.1.En su último motivo de recurso denuncia el actor "la infracción del artículo 2 en correlación con el 26 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del TJUE" pues afirma que el despido de la empresa "obedece a una venganza por no incorporarse a su puesto de trabajo cuando la empresa se lo requirió". Que existe una evidente causalidad entre el estrés provocado por el trabajo y la lesión ocular por él sufrida, concluyendo que la naturaleza de la patología determinaría en cualquier caso una situación equivalente a una situación de discapacidad, determinando la nulidad de su cese.

2.Nuevamente el actor introduce pretensiones, no sólo abstractas, sino que no fueron objeto del debate, tales como que su despido se produjo como una suerte de represalia ante su negativa a reincorporarse tras su situación de incapacidad temporal. Tal dato ni fue alegado, ni sobre ello nada se controvierte en la sentencia recurrida con lo que de nuevo nos halamos ante un hecho novedoso imposible de ser tratado en esta sede.

3.En cuanto a la posible calificación de nulidad del despido por razón de discapacidad, resulta acreditado que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 22 de agosto de 2022 con el diagnóstico de neuropatía isquémica del ojo izquierdo con pronóstico de larga duración (hecho probado cuarto).

El 19 de enero de 2023 la empresa incoó expediente sancionador al actor por los hechos que se relatan en la carta de despido (cometidos entre el 31 de enero y el 22 de agosto de 2022), comunicando su despido el 9 de febrero de 2023 (hecho probado tercero).

El magistrado de instancia da por acreditados los hechos contenidos en la carta de despido al afirmar en sede de fundamentación jurídica que "ha alcanzado convicción sobre la realidad y certeza de los hechos relatados en los hechos probados" (fundamento de derecho Séptimo).

QUINTO.1.A propósito de la cuestión traída a colación por el recurrente, y al análisis de la Jurisprudencia invocada (insistimos de manera general y abstracta) , debemos recordar que aun cuando la enfermedad del trabajador en determinadas circunstancias, puede constituir un factor de discriminación análogo a los contemplados en el art. 14CE, ello solo ocurre en supuestos en que el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece (discapacidad).

Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 764/2020 de 15 septiembre. RJ 2020\4041, rcud 3387/2017, reiterando lo ya resuelto en sentencia anterior de 22/5/2020, rcud. 2684/2017 (RJ 2020, 2065), en la que se analizaba la Jurisprudencia del TJUE ( Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha 1 de diciembre de 2016 (C - 395/2015) que dio respuesta a una cuestión prejudicial española en la que se suscitaba el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación establecida en la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383) , de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La STJUE de 1-12-16, asunto Daouidi, sostenía que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Y razonaba el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona; y añadía la STJUE que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Y decía al respecto el Tribunal Supremo, en las sentencias antes invocadas de 15 de marzo de 2018 y 15 de septiembre de 2020:

"En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 (TJCE 2013, 122) y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 (LCEur 2010, 78) de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383), que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 (TJCE 2006, 192), anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ( TJCE 2014, 113) ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13 ( TJCE 2014, 467) ; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15 ; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15 (TJCE 2017, 78) ; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16 (TJCE 2018, 3 ) ; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18 (TJCE 2019, 184) .

2.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (RJ 2016, 2152) (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 (RJ 2018, 913) -rcud. 160 /2016-, 15 marzo 2018 (RJ 2018, 1403) -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 (RJ 2019, 2052) -rcud. 1784/2017-)"

Tras lo que definitivamente concluimos que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

3. En aplicación de la doctrina expuesta, en todo caso procedería la desestimación del presente motivo de recurso, por cuanto como venimos señalando, la discapacidad implica que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período de tiempo ( STS 27-1-2009 (RJ 2009, 1048), rec.602/2008), siendo la enfermedad una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. No nos encontramos sin embargo en el caso analizado, ante un supuesto en que el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece.

3.En el caso que nos ocupa resulta acreditado que durante el periodo de un año previo al momento en que acontecer la patología que determina la baja laboral de larga duración a la a que actor pretende anudar la calificación de nulidad, éste protagoniza los hechos imputados en la comunicación de despido y que el juzgador de instancia declara como probados. Durante este espacio de tiempo el trabajador hizo un uso indebido de la tarjeta de empresa llegando a superar un importe de 5.000 euros, quedando con ello consumado el tipo infractor descrito en el precepto convencional que ahora se cita como infringido.

Esta realidad fáctica, que ha permanecido invariada, es la que impide apreciar la presencia de móvil espurio alguno en el proceder de la compañía al tiempo de comunicar el despido disciplinario que nos ocupa, no constando tampoco elemento de prueba alguno que permita anudar al trabajo el accidente vascular ocular sufrido por aquél como afirma (pues ninguna prueba se ha practica a tal efecto) sin que conste en las actuaciones (ni se pretenda incluir) la naturaleza profesional o común de dicho proceso de baja.

En definitiva, no apreciando la infracción normativa denunciada, el recurso es desestimado.

SEXTO.La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente procedimiento, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación