Sentencia Social 846/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 608/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles ha dictado sentencia en fecha 11 de junio de 2024, en el procedimiento 1228/2023, sobre despido improcedente, en el que son parte D. Carlos Daniel, como demandante, y Sasegur, S.L., como demandada, desestimando la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que "se declare la improcedencia del despido y, subsidiariamente, la nulidad del mismo con las legales consecuencias inherentes a tal declaración, así como con todo lo demás procedente en derecho, condenando al Sasegur, S.L a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificar el hecho probado quinto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se modifica:

"QUINTO. - En fecha que sí consta el Instituto Nacional de la Seguridad Social informó a la empresa demandada que con fecha 31 de octubre de 2023 resolvió no reconocer una pensión de incapacidad permanente a Don Carlos Daniel con NAF NUM000 trabajador de su empresa. Y en resolución de 06-09-23 le fue notificado al actor el inicio de expediente de Incapacidad Permanente por el transcurso del plazo de 545 días en IT".

b. Añadir un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

"NOVENO. La empresa demandada SASEGUR, S.L. no ha cursado el alta del trabajador Don Carlos Daniel en Seguridad Social en fecha 14 de noviembre de 2023, sin que conste dicha alta hasta el día 8 de enero de 2024, y sin que durante dicho período, entre el 14 de noviembre de 2023 y el 7 de enero de 2024, la empresa SASEGUR, S.L. haya efectuado cotización alguna por el trabajador Don Carlos Daniel".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, consistentes en:

a. "Vulneración del artículo 174 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

b. "Infracción artículo 122.1.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en estrecha relación con los artículos 53.1 y 53.5 del Estatuto de los trabajadores".

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, así como que sea trascendente para la variación del Fallo, lo cual incluye que no sea redundante de hechos ya concurrentes.

Se solicita la modificación profunda del hecho probado quintoen el que la sentencia expresa que el INSS comunicó al demandante el 06-09-23 el inicio de expediente de Incapacidad Permanente por el transcurso del plazo de 545 días en IT, y a la empresa en fecha no conocida. La pretensión consiste en que se diga que se conoce la fecha de comunicación a la empresa y que se informó a la empresa que con fecha 31 de octubre de 2023 se acordó no reconocer una pensión de incapacidad permanente al trabajador.

Lo primero que debemos decir de este hecho probado es que, si bien en él se habla de la comunicación del inicio de expediente de incapacidad "temporal", resulta claro que se está refiriendo al expediente de incapacidad "permanente", siendo éste un error que se repite en el fundamento de derecho primero cuando se dice "Ahora bien, son hechos probados para resolver esta demanda:"y expresa que "... al conocer por la Entidad Gestora que debió abonarse el subsidio hasta dicha fecha al haberle sido denegada la prestación de Incapacidad Temporal en fecha 31-10-23"que, evidentemente, se refiere al expediente de incapacidad permanente por el propio contexto del relato y porque así se deduce de la propia explicación del razonamiento de la conclusión a la que llega la sentencia. Aprovechando este momento, advertimos otro error material que figura en el hecho probado séptimo donde se dice "El alta del actor en la Seguridad Social por cuenta de la empresa tuvo lugar el 08-01-23, constando remisión de la empresa al actor de correo certificado con acuse de recibo, en fecha 08-01-24, entregado en ese mismo día", siendo claro por las fechas que acompañan a la del alta y del contexto del conjunto de la sentencia que la fecha en que se emitió el alta no fue el "08-01-2013" sino el 08-01-2024"; igualmente, este error se ha trasladado al fundamento de derecho primero cuando se dice "Ahora bien, son hechos probados para resolver esta demanda:"y expresa que "El alta posterior en la Seguridad Social del actor en fecha 08-01-23, habiendo solicitado la empresa su retroacción al 14-11-23..."y hemos de darlo por rectificado.

En lo que se refiere ya a la concreta propuesta, el cambio se sustenta en el documento 1.3 del ramo de prueba actora presentada en el juicio oral y que dice obra en el expediente administrativo y se justifica en que "resulta básico demostrar que la empresa ha incumplido su obligación de cursar el alta del trabajador en la Seguridad Social en fecha 14 de noviembre de 2023". La propuesta no dice cuando se comunicó a la empresa el inicio del expediente de incapacidad permanente, que es lo que ha cuestionado, resultando por ello ineficaz ya que no se traslada al hecho ninguna fecha al respecto, y cuando añade que se "informó a la empresa demandada que con fecha 31 de octubre de 2023 resolvió no reconocer una pensión de incapacidad permanente" no se dice cuando se le notificó y además es una redundancia fáctica ya que en el hecho probado sexto se declara probado que "mediante correo electrónico de 29-12-23 la Seguridad social comunicó a la empresa que la prolongación de efectos de la Incapacidad Temporal del actor finalizaba el día 13-11-23, al haberle sido notificada la denegación de la Incapacidad Permanente el 31-10-23",fijando el hecho y la fecha de la comunicación. En tales circunstancias, no resulta admisible la modificación del hecho probado quinto. Por lo demás, el documento no indica tampoco el momento en que se comunicó a la empresa la decisión administrativa.

Se ha interesado también la introducción de un hecho probado nuevoen el que se exprese que la empresa no cursó el alta del trabajador en fecha 14 de noviembre de 2023, y sin que desde esa fecha hasta la de emisión del alta haya efectuado cotización. Se sustenta en el documento 2 del ramo de prueba actora presentada en el juicio oral (Informe de Vida Laboral a fecha 26 de mayo de 2024) y se justifica en que resulta básico demostrar que la empresa ha incumplido su obligación de cursar el alta del trabajador en la Seguridad Social y cotizar por él. La propuesta se formula en proposición negativa de hechos que tienen consistencia afirmativa, lo cual no cabe en un relato de hechos probados en el que lo que no existe no tiene que ser ni reflejado ni manifestado, razón por la que la propuesta es desechada. Pero hemos de añadir que los hechos probados ya recogen los hechos con los que se quiere configurar el propuesto: la fecha de denegación de la incapacidad permanente, la del alta dada por la empresa y la ausencia de cotización en ese periodo de tiempo, lo que resulta de la propia baja de agosto de 2023 y de la afirmación con fuerza de hecho probado recogida en el fundamento de derecho primero donde se dice: "El alta posterior en la Seguridad Social del actor en fecha 08-01-23, habiendo solicitado la empresa su retroacción al 14-11-23 al conocer por la Entidad Gestora que debió abonarse el subsidio hasta dicha fecha al haberle sido denegada la prestación de Incapacidad Temporal en fecha 31-10-23".

TERCERO. - Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Despido: existencia o no de voluntad extintiva.

Se ha ejercitado acción de despido porque se considera que la actuación de la empresa no dando de alta al trabajador en el mismo momento de la denegación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social acontecida el 14 de noviembre de 2023, sino el 8 de enero de 2024 ha supuesto una extinción de la relación laboral injustificada y carente de causa.

Los hechos que concurren y trascienden en torno a esta cuestión son los siguientes, según el relato de hechos probados:

- El trabajador causó baja médica el 04-03-22, pasando a situación de incapacidad permanente.

- Con fecha 29-08-23 la Mutua de Accidentes de Trabajo con la que la empresa tenía concertada la prestación de Incapacidad Temporal, comunicó a la empresa demandada mediante correo electrónico, que el actor agotaba los 545 días naturales de la IT el día 30 de agosto, poniendo en conocimiento de la misma que dejaba de existir obligación de cotizar, siendo el concepto de baja en Seguridad Social por agotamiento de IT.

- La empresa cursó la baja en Seguridad Social del trabajador por agotamiento de Incapacidad Temporal en fecha 30-08-23.

- En resolución de 06-09-23 le fue notificado al actor el inicio de expediente de Incapacidad Permanente por el transcurso del plazo de 545 días en IT, comunicándolo también a la empresa sin que se conozca en qué fecha tuvo lugar la comunicación.

- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó al demandante el 02-11-23 la prestación de Incapacidad Permanente.

- Mediante correo electrónico de 29-12-23 la Seguridad social comunicó a la empresa que la prolongación de efectos de la Incapacidad Temporal del actor finalizaba el día 13-11-23, al haberle sido notificada la denegación de la Incapacidad Permanente el 31-10-23.

- El 08-01-24 la empresa dio el alta en la Seguridad Social al demandante, remitiendo a éste un correo certificado con acuse de recibo en fecha 08-01-24, que fue entregado en ese mismo día, adjuntando cuadrante de prestación de servicios del mes de enero 2024.

- La empresa solicitó la retroacción del alta a la fecha 14-11-23 al conocer por la Entidad Gestora que debió abonarse el subsidio hasta dicha fecha al haberle sido denegada la prestación de Incapacidad Temporal en fecha 31-10-23.

Con estos hechos la sentencia ha entendido que no subsiste la obligación de cotizar en los supuestos en los que se prorroga la situación de Incapacidad Temporal después de 545 días, y la baja que cursó la empresa en la Seguridad Social fue por causa de agotamiento de incapacidad temporal, algo que conocía el demandante con la información remitida por la propia Entidad Gestora al notificarle la apertura de Expediente de Incapacidad Permanente, y con ello, a partir de la doctrina jurisprudencial reflejada en sentencias del "Tribunal Supremo de 15-03-22, rcud 3031/2020 , que se reproduce en sentencia de 20-12-22, rcud 2984/2021 ",concluye que no hay prueba sobre una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral, evidenciándolo así los actos posteriores al cursar el alta en la Seguridad Social una vez que conoció la denegación de la incapacidad permanente al trabajador, lo cual excluye voluntad de extinguir y, consiguientemente, el despido.

Para que exista un despido tiene que haber una extinción de la relación contractual laboral. Todo despido, para ser declarado como tal, tiene que haber tenido lugar por una extinción derivada de causa no habilitada legalmente. Existiendo despido propiamente dicho, solo será calificado de improcedente o nulo cuando la causa de su advenimiento no sea cierta, justificada y jurídicamente eficiente.

Lo que se ha puesto en cuestión es el primero de los pasos del proceso de materialización del despido a los que acabamos de referirnos ya que las posiciones opuestas entre la sentencia y el recurrente se centran en la existencia o no de extinción de la relación laboral. En esa dirección, partiendo de los hechos probados que hemos destacado, resulta que la empresa dio la baja en Seguridad Social al trabajador cuando se inició el expediente de incapacidad permanente tras haber consumido el periodo máximo de incapacidad temporal de 545 días, quedando la permanencia de la relación laboral pendiente del reconocimiento o denegación de la situación de incapacidad permanente en alguno de los grados que pudiesen dar lugar a la extinción definitiva de la relación laboral. En el recurso se dice que se ha infringido el artículo 174 LGSS, pero no da ninguna referencia al respecto de cuál es el aspecto de su amplio contenido que ha sido infringido ya que su afirmación constitutiva de la oposición es que "La demandada ha incumplido la obligación de causar el alta del actor a partir del día 14 de noviembre de 2023 (fecha inmediatamente posterior a la de la notificación al trabajador de la resolución de la entidad gestora),y en dicho precepto no se establece cuando tiene que realizarse el alta médica.

Tal cuestión se ha saldado en la sentencia con la aplicación de doctrina jurisprudencial que es cierta y ajustada a la decisión judicial en lo que se refiere a la baja tras los 545 días de incapacidad temporal, que no se ha cuestionado en el recurso, y a la valoración de actos de parte para decidir si hay tácitamente una decisión extintiva derivada de una voluntad de terminar la relación laboral, siendo la jurisprudencia la que ha dado las pautas para determinar los efectos del alta o la ausencia de la misma cuando termina un expediente de incapacidad permanente. Por eso cualquier referencia al artículo 174 LGSS solo puede ser en abundancia para integrar la aproximación interpretativa de la obligación de alta que tiene otra sede normativa distinta; y de ello es consciente el recurrente que se acoge a otra sentencia del Tribunal Supremo, número 310/2022, de fecha 6 de abril de 2022, para sostener esa afirmación de que el alta debe acontecer en el momento inmediatamente posterior a la de la notificación al trabajador de la resolución de la entidad gestora.

Las sentencias citadas en la sentencia no resuelven el mismo caso que nos ocupa ahora, ya que en ellas lo cuestionado era la situación generada tras la terminación del periodo de 545 días de incapacidad temporal en la que la empresa daba de baja al trabajador habiendo una posterior declaración de incapacidad permanente; pero justifica la realidad de que esa baja en sí misma no causa una extinción contractual susceptible de considerarse despido y refleja la doctrina por la que para que exista un despido tácito deben darse actos concluyentes que identifiquen una voluntad de terminar o extinguir el vínculo laboral con el trabajador. Por su parte, la sentencia alegada por el recurrente no resuelve ni siquiera un supuesto de despido sino una reclamación de cantidad para el abono de la prestación discutiéndose si debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa o hasta la fecha de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente.

La argumentación que anuda el recurrente a estas infracciones normativa y jurisprudencial no encaja en ellas porque lo que defiende es que hubo una realidad extintiva en el hecho de que, tras la denegación de la prestación de incapacidad permanente notificada el 14 de noviembre de 2023 al trabajador no se le reincorporó a la disciplina de la empresa hasta el 8 de enero de 2024 dejando pasar "varios meses" entre ambas fechas. Eso bastaría para desestimar el recurso, pero no podemos dejar de añadir que, si para que haya despido es necesario que haya una extinción y, necesariamente, una voluntad extintiva expresa o tácita, como así ha dicho la sentencia impugnada aplicando la doctrina de aquellas sentencias al caso concreto, no hay en la demandada ninguna manifestación, acto, signo u omisión que permuta llegar a la conclusión de que su voluntad fuese extinguir el vínculo que mantenía con el trabajador. Los hechos no corroboran lo que dice el recurrente que parte de una realidad distinta de la confirmada, la comunicación a la empresa por el INSS de la decisión desestimatoria de la incapacidad permanente fue el 29 de diciembre de 2023 y el alta dada por la empresa lo fue el 8 de enero de 2024, habiendo manifestado la empresa a la Entidad Gestora que se diese con efectos desde el 14 de noviembre de 2023 ya que esa era la fecha de notificación al trabajador, y esos 10 días de tiempo entre conocimiento de la denegación y el alta no pueden considerarse reflejo de voluntad extintiva, mucho menos en una época del año como la implicada coincidente con el fin de año y las festividades de año nuevo y Reyes Magos, acompañándose de actos coetáneos claramente indicativos de continuidad laboral como es esa reclamación a la Gestora de emitir el alta desde el 14 de noviembre de 2023.

Si no hay extinción de la relación laboral no hay despido y con ello solo se puede concluir desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación