Sentencia Social 782/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 491/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva Doña Gabriela y estima la demanda interpuesta don Nicanor frente a EULEN S.A. y EULEN SEGURIDAD S.A. declarando la improcedencia del despido condenando a las entidades demandadas, conjunta y solidariamente, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opten entre la readmisión del trabajador, o el abono de una indemnización en cuantía de 139.249,69 euros, se alzan tanto el actor como las empresas demandadas interponiendo recurso de suplicación e impugnando el formulado por la parte contraria. La parte actora articula su recurso a través de dos motivos formulados respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que "con estimación de los motivos de suplicación expuestos, y previo examen de los motivos alegados, declare como salario bruto anual del actor la cantidad de 59.673,36 euros, condenando a la demandada al abono de una indemnización de 168.597,68 euros (Tope máximo legal), así como fijando el salario diario en la cantidad de 163,49 euros." Por su parte, las empresas demandadas articulan su recurso a través de tres motivos de recurso, el primero de ellos formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros dos al amparo del apartado c) de dicho precepto y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las empresas demandadas y la procedencia del despido absolviéndose a las demandadas de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

1. Comenzamos en primer lugar analizando las revisiones fáticas propuestas por ambas partes señalando al efecto que la consolidada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en orden a la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige al efecto los siguientes requisitos: a) Fijar -con claridad y precisión- qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis [ STS 19/04/10 -rco 58/09 -], y sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; c) Precisar el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS de 18/01/10 -rco 81/09 -; 25/01/10 -rco 40/09 -; 26/01/10 -rco 96/09 -; 08/02/10 -rco 107/09 -; 31/03/10 -rco 77/09 -; y 15/04/10 -rco 15/09 -).

2.Interesa la parte actora en el primer motivo de recurso, a la vista de los documentos del ramo de prueba del actor, número 3, 4 y 5, consistentes en nóminas o recibos de salarios de los últimos doces meses anteriores al despido, liquidación y comunicación de abono de retribución variable de marzo de 2022, y los documentos del ramo de prueba de las demandadas números 1, 2, la revisión del hecho probado primero de la sentencia proponiendo que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "PRIMERO.- Don Nicanor, cuyos datos de identificación constan en la demanda, prestaba sus servicios para la empresa Eulen S.A., desde 22/03/1989, en virtud de un contrato indefinido, con la categoría profesional de gestor de servicios en Madrid, percibiendo un salario en el último año de la relación laboral, esto es, durante el año 2022, entre el 1/1/2022 y el 31/12/2022, de 59.673,36 euros brutos anuales, con la parte proporcional de las pagas extras y un bonus variable, (nóminas, documento 3, 4 y 5 de la parte demandante, y documentos 1 y 2 de la parte demandada). El demandante presta sus servicios en el centro sito en la calle Valle de Tobalina número 56 de Madrid (doc. 3 a 5 demandante y doc. 1 a 3 demandada y testifical del sr. Agapito). " Alega la parte actora un error de la sentencia, al afirmar que el bonus no se percibió en el ejercicio 2022 pues hay que distinguir entre la fecha de devengo y la fecha de abono de la retribución variable, siendo que el presente caso, el bonus objeto de reclamación, fue devengado durante el ejercicio 2021, y se abonó en marzo de 2022, tal y como consta en la nómina correspondiente a marzo de 2022, documento 3 del ramo de prueba del actor, en la comunicación enviada por la empresa, documento número 5 del ramo de prueba del actor, y en el documento número 1, del ramo de prueba de la demandada. En consecuencia, resulta erróneo afirmar que "dicho bonus no se percibió en el ejercicio 2022". Y se alega además que siguiendo la jurisprudencia, cuando la retribución del trabajador tenga una parte fija y otra variable, toda la percibida en los últimos doce meses debe ser tenida en cuenta para determinar el salario del trabajador y que por ello el salario de Don Nicanor debe incluir todas las cantidades percibidas por este entre el 1/01/2022 y el 31/12/2022, es decir, todas las retribuciones de carácter fijo, así como las de carácter variable o en especie, y que son obtenidas de la suma de las retribuciones brutas contenidas en los recibos de salarios obrantes en autos (documento número 3 del ramo de prueba del actor). Alega la parte actora que el salario establecido en el hecho primero de la sentencia de instancia, solo menciona la retribución fija y la retribución en especie, y no incluye el bonus percibido en el mes de marzo de 2022, siendo el salario realmente percibido por el trabajador, y que debe ser tenido en cuenta a efectos del cómputo de la indemnización, el ascendente a 59.673,36 euros.

Como a partir de las nóminas citadas por la parte actora referidas a los doce meses anteriores al despido, y así desde enero a diciembre del 2022 se advierte de forma clara, directa y patente que el salario que percibió el actor en el año anterior al despido, ascendió a la suma que se trata de recoger por la parte actora y que incluye tanto la retribución fija en la que se incluye el salario en especie, como la retribución variable que se abonó en el año 2022 aun cuando lo fuera referida al bonus devengado en el año 2021 que según el documento 5 de la parte actora citado por la parte actora se abona en el año 2022, y así en el mes de marzo del 2022 por importe de 10.167,28 euros, importe que coincide con lo que refleja la empresa en la documental citada por el actor, accedemos a la modificación propuesta. Apreciamos así que incurre en error la sentencia de instancia al fijar el salario del actor pues lo que se desprende de las nóminas citadas como documental, en concreto las referidas al ejercicio 2022, es que en tal anualidad se percibió la suma alegada por el actor, recogiendo tales nóminas además de conceptos fijos y salario en especie, una retribución variable por bonus abonada en el mes de marzo del 2022. La sentencia de instancia señala que no se percibió bonus en el ejercicio 2022 y lo cierto es que según la nómina de marzo del 2022 sí se abonó al trabajador un variable en marzo del 2022, por lo que debemos entender que lo que quiere decir la sentencia al hacer tal afirmación es que no se devengó retribución variable o bonus referida al ejercicio 2022 porque lo que es claro es que ninguna retribución variable referida al ejercicio 2022 podía percibirse en ese año cuando se abonaba tal retribución variable en la anualidad siguiente, por lo que entendemos que incurre en un error la sentencia al hacer tal afirmación, aun cuando no discuta la parte actora al recurrir que efectivamente no se devengó bonus en el ejercicio 2022, el cual en su caso se hubiera percibido en el ejercicio 2023.

3. La parte demandada por su parte, interesa en el primer motivo de recurso la modificación del hecho probado décimo primero de la sentencia para que se dé al mismo la siguiente redacción: "DECIMOSEGUNDO. - Las empresas Eulen S.A. y Eulen Seguridad S.A. están integradas en el mismo grupo empresarial no teniendo responsabilidad a efectos laborales o patológicos."La sentencia de instancia en este hecho probado al indicar que las demandadas están integradas en el mismo grupo empresarial a efectos laborales y que tal hecho no es controvertido, por un lado recoge una apreciación jurídica que debe formar parte de la fundamentación de la sentencia y por otro lado contradice tal afirmación de que es un hecho no controvertido con el hecho de que la empresa EULEN alegara en el acto de juicio su falta de legitimación pasiva en el procedimiento, y de la misma forma la modificación que pretende la parte demandada trata de recoger un concepto jurídico predeterminante del fallo, y ello no cabe a la hora de proceder a la revisión de los hechos probados, por lo que será en los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas donde se deberá argumentar jurídicamente la razón por la que no procede la condena solidaria de ambas empresas, no procediendo por ello la revisión propuesta, sin perjuicio de que como hemos indicado las afirmaciones de tal hecho probado indicando que las empresas forman un grupo patológico a efectos laborales deban formar no del relato fáctico sino de los fundamentos derecho.

TERCERO.- Examende las infracciones jurídicas denunciadas:

I. Ambas partes recurrentes denuncian la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y como la estimación de las infracciones jurídicas denunciadas por las empresas daría lugar a la desestimación de la demanda en cuyo caso no procedería fijar indemnización alguna, entendemos más ajustado comenzar resolviendo las infracciones denunciadas por dichas empresas.

1.La primera infracción que se denuncia por las demandadas se refiere a la condena solidaria efectuada por la sentencia de instancia, alegando la parte demandada que EULEN SA y EULEN SEGURIDAD SA forman parte de un grupo mercantil en los términos que se exponen en el artículo 42 del Código de comercio, pero que no constituyen un grupo de empresas a efectos laborales con los requisitos que exige al efecto la jurisprudencia, citando al efecto una sentencia de esta Sala que se remite a su vez a la Jurisprudencia de la Sala Cuarta, y así entre otras a la STS de 27 de mayo del 2013.

La sentencia de instancia a la hora de condenar solidariamente a ambas empresas demandadas, señala en la fundamentación que "Asímismo, la demandada alegó la falta de legitimación pasiva de la empresa Eulen S.A., falta de legitimación que no debe apreciarse dado que el demandante ha acreditado vínculo laboral con la misma."Y nada más se argumenta en los fundamentos de derecho para justificar la procedencia de la condena solidaria de ambas empresas, más que lo que recoge el hecho probado duodécimo que hemos indicado que debe formar parte de la fundamentación jurídica y que señala que ambas empresas constituyen un grupo empresarial que responde a efectos laborales alegando que se trata de un hecho no controvertido, sin embargo se discutió por EULEN SA su responsabilidad en el presente procedimiento y más allá del hecho de que ambas empresas forman parte de un grupo de empresas mercantil, extremo que no se discutió por la parte demandada, no aclara la sentencia la razón por la que ambas empresas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales y además según la fundamentación de la sentencia parece que la razón de la condena solidaria es por haber prestado servicios el trabajador inicialmente para EULEN SA y no por el hecho de que sean un grupo de empresas a efectos laborales. Y si bien es cierto que el actor inició su prestación de servicios para EULEN SA, a la fecha de la sentencia lo hacía para otra empresa del grupo así para EULEN SEGURIDAD SA aun cuando se le reconociera la antigüedad de la fecha de inicio de la prestación para una empresa del grupo, y como no consta circunstancia alguna a partir de la cual pueda entenderse que ambas empresas que forman parte del mismo grupo de empresas mercantil también constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, siendo tal cuestión de apreciación jurídica y respecto de la cual ya hemos indicado que no dice nada la sentencia, debemos apreciar las infracciones denunciadas entendiendo que procede en todo caso la absolución de la empresa EULEN SA. Ello es así pues para que se pueda declarar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales es preciso que concurran los requisitos que viene indicando al efecto la jurisprudencia y que son los que decimos no se acreditan en este caso. En este sentido señala la STS de 23 de marzo del 2022 (Rec 3522/2019):

"La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresasy el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores. Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915). En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del artículo 1.2 ET a todas las empresas que lo conforman."

Por su parte señala la STS de 15 de diciembre del 2021 (Rec 196/2021):"Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la configuración de grupo de empresascon efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...] "a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET ,que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores". b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"". c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 ,y las citadas en ella)."

No constándose que en este caso concurran las circunstancias a partir de las cuales la jurisprudencia entiende que estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales, no podemos sino estimar el recurso de la empresa en este punto concreto de la responsabilidad solidaria de ambas empresas demandadas absolviendo a la empresa EULEN SA.

2. A continuación denuncia la parte demandada la infracción del artículo 54-2 b) y d), considerando la demandada a la vista del tenor de los hechos probados de la sentencia, que han quedado acreditadas las infracciones que se imputan al actor en la carta de despido por desobediencia y transgresión de la buena fe contractual y tras proceder a llevar a cabo una valoración de la prueba practicada exponiendo lo que se desprende de los documentos aportados y testificales practicadas, cuando para resolver la cuestión planteada debe estarse al relato fáctico de la sentencia, concluye considerando que el despido debe declararse procedente justificando por ello la procedencia del despido.

De acuerdo con lo que se recoge en el relato fáctico y como hechos relevantes para poder resolver sobre la calificación de la decisión extintiva, debemos destacar que en fecha 13/07/2021 se celebró un contrato de arrendamiento de servicio de seguridad entre Doña Gabriela, en su condición de Administradora Solidaria de la entidad Eulen S.A. y el representante de Eulen Seguridad S.A. que tenía por objeto la protección de personas con seis escoltas. En el mes de noviembre de 2022, la empresa Eulen Seguridad S.A. contaba en su plantilla con un total de 115 trabajadores en la Comunidad de Madrid que ostentaban la certificación acreditativa necesaria para prestar servicios como escoltas privados. De los 115 trabajadores, 10 prestaban servicios en ese momento como tal con la específica Autorización de la Dirección General de la Policía. Dª Gabriela, tras sufrir un asalto camino a casa el día 13 de noviembre de 2022, encomendó a Juan Carlos ampliar el servicio de Escoltas. El sr. Juan Carlos presentó el proyecto el día 21/11/2022 y doña Gabriela dio el visto bueno al nuevo diseño de equipo de escoltas, que implicaba la necesidad de la designación de nuevos escoltas armados con la específica Autorización de la Dirección General de la Policía. El demandante era el jefe de operaciones y tenía que montar todos los servicios de la zona centro, hacer entrevistas y seleccionar a los nuevos escoltas para la presidenta. El día 23/11/2022 se incorporaron 17 escoltas. Con fecha 2/01/2023 se formaliza un "Anexo" del contrato número NUM000 suscrito en Madrid el 13 de julio de 2001 de prestación de servicios de protección personal entre Eulen S.A. y Eulen Seguridad S.A. por el que se modifica el servicio a realizar desde el 1 de enero de 2023 al objeto de disponer de cinco escoltas 24 días del año. El demandante disfrutó de vacaciones desde el día 4 al 10 de diciembre de 2022 y entre el día 26 de diciembre 2022 al día 9 de enero de 2023. El demandante, sr. Nicanor organizó un curso de dos semanas para escoltas. A dicho curso asistieron cuatro personas. El día 10/01/2023 se recibió por parte de Dirección General de la Policía autorización para la modificación de la protección personal a favor de Dª Gabriela, autorizando la protección mediante nuevos cinco escoltas con arma. Consta en las actuaciones facturas abonadas por la demandada Eulen Seguridad S.A. por la compra de 15 riñoneras, desfibriladores, ordenadores portátiles, torniquetes, arrancadores y cartuchos.

Y partiendo de tales hechos, la sentencia de instancia argumenta en primer término que estamos ante imputaciones genéricas e inconcretas, perturban el derecho de defensa y atentan contra el principio de igualdad procesal, cuestión esta sobre la que nada argumenta la empresa al recurrir. Y en todo caso en cuanto a los hechos imputados en la carta de despido argumenta la sentencia de instancia tras citar la doctrina jurisprudencial de aplicación, que "en este caso no acredita la empresa los hechos motivadores de la decisión extintiva. Así figura en la carta de despido que se procede al despido disciplinario del demandante por el "incumplimiento de los plazos de prestación del servicio: a) respecto de la dotación de medios humanos necesarios para el mismo. b) respecto de la selección de profesionales ve respecto de la formación de profesionales. Y el incumplimiento en los plazos de prestación del servicio respecto de la dotación de medios materiales necesarios para el mismo". Tal y como figura en la carta de despido, ello tuvo su origen en la petición por parte de la empresa de n urgente montaje de un equipo de escoltas y que en lugar de estar el mismo cumplimiento el día 24 de noviembre de 2022, se terminó el día 23 de enero de 2023. Dicho esto, de conformidad con el hecho probado séptimo que el demandante disfrutó de vacaciones desde el día 4 al 10 de diciembre de 2022 y entre el día 26 de diciembre 2022 al día 9 de enero de 2023, vacaciones concedidas por la empresa. Por tanto, nada se podría reprochar al trabajador durante ese periodo de tiempo. Y, en segundo lugar, a pesar de que se imputara al trabajador el incumplimiento de los plazos en la prestación del servicio de dotación de medios humanos y selección de profesionales, como ya adelanté, en el presente caso la empresa no ha acreditado la orden directa al demandante y la reprochabilidad respecto de su función en tal proyecto. En efecto, el testigo sr. Juan Carlos declaró en el acto del juicio que "Para hacer este dispositivo hace falta solicitar ampliación del servicio de escoltas, ante el Cuerpo Nacional de Policía, se prepara expediente y se hace análisis de riesgos. La tramitación tarda 15 días o un mes". Con ello se concluye que el plazo pretendido para la implantación de la ampliación del servicio de escoltas nunca pudo cumplirse antes de la Resolución de la Dirección General de la Policía de 10 de enero de 2023. En consecuencia, de la prueba practicada la empresa no ha acreditado la responsabilidad directa del actor en la formación de la ampliación del servicio de escoltas, ni las citadas imputaciones, permiten concluir que no se puede considerar al trabajador merecedor de la sanción máxima de despido, lo que determina la improcedencia del mismo." Habiéndose mantenido inalterado el relato fáctico de la sentencia en lo que se refiere a los hechos que motivaron la decisión extintiva, no podemos sino confirmar la declaración de improcedencia del despido. Se imputa al trabajador desobediencia a las órdenes de la empresa y a tal efecto, lo que consta es que la orden de modificar la protección referida al contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la Presidenta del Grupo Eulen se habría dado a Juan Carlos y que éste presentó un proyecto a la Presidenta con el nuevo diseño de protección personal al que dio el visto bueno el 21 de noviembre. Desde esta fecha el referido Juan Carlos señaló que es preciso pedir autorización a la Dirección General de la Policía para la modificación de la referida protección y que la tramitación tarda unos 15 días o un mes. En todo caso , no consta que fuera el actor el encargado de solicitar la referida autorización a la Dirección General de Policía y además tal autorización no se obtuvo hasta el 10 de enero del 2023 de manera que difícilmente se podía dar cumplimiento a la modificación de la protección personal el 24 de noviembre como argumenta la empresa recurrente, lo que unido al hecho de que consta que el actor estuvo de vacaciones varios días en el mes de diciembre, debe llevar a entender que no concurren las faltas muy graves imputadas al actor. Debe tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial pacífica la de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ]y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, y que suelen ser objeto de concreción y graduación por los convenios colectivos, de modo que los trabajadores podrán ser objeto de sanción conforme a las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación ( Art. 58Estatuto de los Trabajadores ), si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 ( RJ 1987, 2325) ; 4-12-87 ( RJ 1987, 8828) ; 5-7-88 ( RJ 1988, 5763). En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso. El trabajador viene contractualmente « obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas»[ artículo 5.c)del ET ]. Por tanto, el deber de obediencia no es una obligación absoluta de obedecer, sino que se refiere sólo a las órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas de la empresa. La desobediencia a órdenes legítimas constituye un incumplimiento contractual que, si se considera " grave y culpable", puede motivar el despido procedente del trabajador/a, pero no toda desobediencia habrá de llevar aparejada la sanción de despido, sino tan solo aquella que merece un intenso reproche por parte del Ordenamiento jurídico. En concreto, la desobediencia deber ser grave, como conducta que ponga de manifiesto una actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes precisas emanadas del empresario ( STS 9-6-1987 [RJ 1987, 5125]). No basta con la simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación ( STS 19-12-1988 [RJ 1988, 9853]). Además mantiene la Sala Cuarta del TS en cuanto a la causa de despido del artículo 54-2 d) E.T entre otras en la Sentencia de 19 de Julio de 2010 (Recurso 2643/09) los siguientes criterios: 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador". En este caso aunque el actor fuera el encargado de llevar a cabo las acciones necesarias para la modificación del equipo de protección personal de la Sra. , no consta que se hubiera dado una orden concreta al actor de llevar a cabo tal actuación de forma urgente y en un breve plazo de unos días como le imputa la empresa, no constando una fecha concreta en la que debiera estar preparado el operativo y seleccionados los escoltas. Por otro lado, era precisa la autorización que hemos indicado de la Dirección General de la Policía que no consta que fuera obligación del actor solicitarla y de hecho no consta que fuera él el que la solicitara, y tal autorización no llega hasta enero del 2023, y de los hechos probados se desprende que el actor no permaneció pasivo sin llevar a cabo actuación alguna sino que consta que impartió un curso de formación de escoltas de dos semanas, con lo que muestra que llevó a cabo actuaciones de cara a que el nuevo operativo de protección personal estuviera listo. Por ello ni puede advertirse una desobediencia a la empresa que pudiera calificarse de muy grave al suponer una resistencia decidida a atender a las órdenes de la empresa y tampoco puede apreciarse la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que se le imputa y que supone que se haya llevado a cabo por parte del trabajador un incumplimiento grave y culpable. En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la empresa y debemos mantener la declaración de improcedencia recogida en la sentencia de instancia.

II. 1.Pasamos a continuación a analizar las infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora y a tal efecto, la parte actora denuncia en el segundo motivo de recurso, que la sentencia de instancia infringe el artículo 26-1 ET en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2006,nº de recurso: 1524/2005, Núm. Cendoj: 28079140012006100953, Núm. Ecli: ES:TS:2006:7189, citando también la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990, 13-5-1991 (R-977/90), 30-5-2003 (R-2754/02), 27-9-2004 (R-4911/03) y 11-5-2005 (R-5737/03) y la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 386/2017, de 03/05/2017 rec.385/2015 .

2. Como señala la parte recurrente, la sentencia de instancia a la hora de fijar el salario del trabajador indica que "En cuanto al salario discrepan las partes en sus cálculos. Del examen de esos cálculos resulta que la diferencia está en el cómputo del bonus variable percibido por el trabajador los años anteriores. No comprendiendo el bonus parte del salario, resulta que el salario mensual es el de 49.288 euros y salario diario de 135,03 euros teniendo en cuenta la antigüedad de 22/03/1989 y la fecha del despido 30/01/2023, resulta una indemnización de 139.249,69 euros."

En relación al salario regulador del despido y a la inclusión en el mismo de la retribución variable o bonus, podemos citar la STS de 24 de octubre del 2006 (Rec 1524/2005) que se cita por la parte actora y que señala: "La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (R-4911/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004".Como de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la retribución variable o bonus es desde luego salario y consta según la revisión fáctica que hemos accedido a realizar , que el actor percibió tal retribución variable en el año 2022 aunque lo fuera por el bonus devengado en el año 2021, dicha retribución variable percibida debe tenerse en cuenta a la hora de calcular el salario regulador del despido, de manera que como señala la parte recurrente, el salario anual del trabajador asciende a la suma de 59.673,36 euros,por lo que teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador no discutida fijada en la sentencia, ello conlleva que la indemnización que le corresponde para el caso de declararse la improcedencia del despido asciende a la suma de 168.597,68 euros(Tope máximo legal), fijando el salario diario en la cantidad de 163,49 euros,a efectos de cálculo de salarios de tramitación.

III. En consecuencia, estimamos en parte el recurso de la empresa en lo relativo a la responsabilidad de las empresas demandadas en el despido del actor que se declara solo en relación a EULEN SEGURIDAD SA y estimamos el recurso del trabajador modificando el salario regulador del despido y en consecuencia la indemnización que procede en el caso de optar la empresa por el abono de la indemnización, a cuyo efecto se concederá a la empresa nuevo plazo de cinco días para que pueda optar por la readmisión o la indemnización al haberse producido un incremento en la suma que procede por tal indemnización.

CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS en relación con el artículo 203 y 204 de dicha norma, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas. Y tampoco procede imposición de costas a la empresa al haberse estimado parcialmente el recurso formulado. Acordamos la devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir y en cuanto a las consignaciones o aseguramientos prestados para recurrir que se dé a los mismos el destino legal una vez firme la sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,