Sentencia Social 784/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 511/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por D. Ángel Jesús, y le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de repartidor en bicicleta, se alza la Entidad Gestora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y que articula la demandada a través de tres motivos de recurso formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que desestimando la demanda se absuelva a las demandadas.

SEGUNDO. -1. Denuncia la parte recurrente en el primer motivo de recurso formulado la infracción del artículo 71 de la LRJS y se alega que la reclamación administrativa previa se interpuso un año y tres meses después de la resolución del INSS impugnada habiendo transcurrido el plazo previsto en dicho precepto y que la misma se interpone el mismo día que se formula la demanda entendiendo la demandada que es preciso esperar al transcurso del plazo para resolver la reclamación previa para presentar la demanda.

2. Señala el artículo 71-4 LRJS citado por la parte recurrente: "Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma."De conformidad con este precepto, aunque es cierto que la parte actora dejó transcurrir el plazo de treinta días para formular reclamación previa frente a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente de fecha 1 de diciembre del 2021, consta que en fecha 4 de marzo del 2022 y así transcurridos menos de tres meses desde que se dicta la resolución por la demandada y no un año y tres meses como alega la parte demandada, el actor presenta un escrito que señala es una petición de nuevo acuerdo con carácter de reclamación previa contra la resolución de 1 de diciembre del 2021 y la demanda se presentó ese mismo día del 4 de marzo del 2022 celebrándose el acto de juicio el día seis de marzo del dos mil veinticuatro, y así transcurridos más de dos años desde la demanda. Y como de acuerdo con el citado precepto, cabe reiterar la reclamación previa reabriendo así la vía administrativa, debe entenderse correctamente agotado dicho trámite de la reclamación previa a la vía administrativa y dado que la demanda se presentó dentro del plazo prevenido legalmente, entendemos que no concurre la falta de agotamiento de la vía previa alegada, habiendo tenido tiempo la demandada en el plazo de dos años hasta que se celebró el juicio de resolver sobre la reclamación formulada, por lo que ninguna indefensión se le ocasiona por el hecho de presentar la demanda a la vez que la reclamación previa. En este sentido cabe citar la STS de 29 de marzo del 2016 (Rec 2996/2014) que se pronuncia en los siguientes términos: "SEGUNDO.- 1.- La solución jurídicamente correcta es la contemplada en la sentencia de contraste, la STS/Social 14-septiembre-1987 (que tenía como precedente la STS/Social 7-octubre-1974 dictada en interés de ley), en el sentido de que el no presentar la reclamación previa dentro plazo del 30 días establecido en la norma procesal social no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS y que de mantenerse vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, de proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa ulteriormente formulada, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial. 2.-Tanto más cuanto dicha doctrina jurisprudencial se refleja ahora expresamente en el art. 71.1 , 2 y 4 LRJS (ya vigente en la fecha de la ulterior reclamación previa ahora cuestionada), en lo que, en cuanto ahora más directamente afecta, disponen que " Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas ", que " La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo " y que " Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma ". 3.-Además, dicha doctrina se deduce de las numerosas sentencias dictadas por esta Sala de casación resolviendo en sentido diverso al ahora establecido con relación a los beneficiarios cuando el supuesto de ausencia de reclamación previa en el plazo legal es atribuible a Mutuas, puesto que se ha declarado que con respecto a ellas la no formulación en tiempo oportuno de la reclamación previa obsta para que se reinicie el procedimiento con ulterior reclamación, porque la previsión del art. 71 LRJS , limitando los efectos del defecto de formulación de demanda a la exclusiva caducidad del expediente y dejando intacto el derecho sustantivo, únicamente se refiere al reconocimiento/denegación de prestaciones y a las personas individuales interesadas, pero no a las entidades colaboradoras y a reclamaciones por imputación de responsabilidad ( SSTS/IV 15-junio-2015 -rcud 2766/2014, Pleno y 15-junio-2015 -rcud 2648/2014, Pleno y numerosas ulteriores, entre las más recientes la de 14-septiembre-2015 -rcud 3775/2014 , 15-septiembre-2015 -rcud 3477/2014 , 15-septiembre-2015 -rcud 86/2015 , 15- octubre-2015 -rcud 3852/2014 , 14-diciembre-2015 -rcud 11562/2015 , 15-diciembre-2015 -rcud 288/2015 , 16-diciembre-2015 -rcud 44/2015 , 1-marzo-2016 -rcud 1526/2015 , 2-marzo-2016 -rcud 995/2015 y 8-marzo-2016 -rcud 1098/2015 ). En ellas se razona que: " Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95; 21/05/97 -rcud 3614/96; 03/03/99 -rcud 1130/98; 25/09/03 -rcud 1445/02; y 15/10/03 -rcud 2919/02).Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal ... - se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ». En el mismo sentido de considerar que aun en el caso de presentación extemporánea de la reclamación previa, ello no puede impedir entrar a conocer de la pretensión de la demanda, se ha pronunciado tras transcribir la Sentencia del Tribunal Supremo antes citadas, la STSJ de Andalucía (Granada) de 12 de septiembre del 2019 (Rec 3142/2018), concluyendo en los siguientes términos en un supuesto similar al presente: "Como decimos en St. de 27/9/2018: Entre otras, en sentencia firme de 28 de noviembre de 2013 (Rec. 1880/2013 ), ya se planteó la problemática que ahora se reitera, llegándose a la conclusión, en el caso más extremo, de que el trámite de reclamación previa se habría de entender solventado si se da traslado de la demanda a los entes gestores y desde su interposición hasta el acto de juicio transcurre un plazo equivalente al dispuesto para resolver en vía administrativa sin acto expreso. Así se exponía: "2. En lo que respecta a la alegada excepción de falta de reclamación previa, como es conocido la exigencia de reclamación previa estaba prevista en el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ,precepto que establecía que será requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora o Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, como ahora acontece, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo. Idéntico texto podemos leer en el actual artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .3. El actual artículo 71.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con idéntico texto del artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral ,establece por lo demás que la ulterior demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo. Pues bien, esta Sala ya ha admitido en diversas ocasiones (vid. Sentencias de 26.01.2011 -recurso de suplicación 2615/2010 -, 23.03.2011 -recurso de suplicación 107/2011 -, 04.05.2011 - recurso de suplicación 490/2011-, de 22.09.2011 - recurso de suplicación 1442/2011 - o la de 31.10.2012 -recurso de suplicación 1824/2012 ),la posibilidad de admitir la demanda aunque la reclamación previa se haya interpuesto fuera de plazo, admisión en modo alguno contraria a la doctrina constitucional y jurisprudencial que señala el carácter de privilegio a favor de la Administración que tiene la reclamación previa, manteniéndose así una interpretación flexible del requisito de reclamación previa, a fin de que su exigencia no determine consecuencias desproporcionadas en orden al acceso a la jurisdicción, potenciando por el contrario el principio pro actione, en virtud del cual se acepta la eficacia de una reclamación previa tardía, presentada incluso después de comenzado el proceso siempre que hubiese transcurrido el plazo de un mes en el momento de la celebración del juicio ( STS 30.3.1992 ). 5. Es más, en modalidad procedimental como la que nos ocupa, el artículo 139 de la Ley de Procedimiento Laboral permitía expresamente la subsanación de tal defecto una vez interpuesta demanda, como ahora lo hace el artículo 140.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,de ahí que las sentencias del Tribunal Supremo de 30.5.1991 , 30.5.1995 y 18.3.1997 consideraron que el trámite de reclamación previa se habría de entender solventado si se da traslado de la demanda a los entes gestores y desde su interposición hasta el acto de juicio transcurre un plazo equivalente al dispuesto para resolver en vía administrativa sin acto expreso. 6. Esta interpretación respeta claramente, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC 60/1989, de 16 de marzo [RTC 1989 , 60]; 217/1991 de 14 de noviembre [ RTC 1991, 217]; o 355/1993 de 29 de noviembre [RTC 1993, 355]) el sentido de la reclamación previa: que por un lado "tiene como objetivos fundamentales, por un lado, poner en conocimiento del organismo correspondiente el contenido y los fundamentos de la pretensión, y, por otro, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando el uso de mecanismos jurisdiccionales". 7. En definitiva, esta Sala ha puesto de manifiesto reiteradamente que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marcaba el artículo 71.2 de la LPL ,ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Ello supone la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo que preveía el artículo 71 de la LPL ,no determinando la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y una eventual caducidad del derecho, sin perjuicio, claro está, que la extemporaneidad pueda tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado".

De acuerdo con la doctrina expuesta, entendemos que ha cumplido la parte actora con el agotamiento de la vía previa que exige el artículo 71 de la LRJS, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y desestimamos por ello este primer motivo de recurso.

TERCERO.-1. En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción por errónea interpretación, del artículo 165 y 166 de la LGSS en relación con el artículo 36 del RD 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación , altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Alega la demandada que según consta en el relato fáctico, el trabajador está de baja en la seguridad social desde el 30 de junio del 2020 e inscrito como demandante de empleo desde el 23 de abril del 2021 al 8 de febrero del 2022 y se alega que es numerosa la jurisprudencia que expone que no puede entenderse en situación asimilada a la de alta exclusivamente el hecho de encontrarse el beneficiario inscrito como demandante de empleo, sino solo la que va precedida del agotamiento de prestaciones por desempleo. Se cita una sentencia de esta Sala de 13 de noviembre del 2015 y se alega que por ello la sentencia de instancia incurre en error al reconocer al trabajador una incapacidad permanente cuando en la fecha del hecho causante no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta.

2. La STS de 25 de julio de 2000 manifestó que "En cuanto al requisito de alta o situación asimilada, la legislación ha ido atemperando su rigor mediante la ampliación de las asimilaciones al alta en una evolución que ha llegado hasta ahora al RD. 84/1996 de 26 de enero (RCL 1996, 673, 1442), cuyo art 36.2 considera para todas las prestaciones del sistema como situación asimilada al alta a la derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado (que en disposiciones reglamentarias anteriores se había establecido ya para la muerte y supervivencia y la invalidez), siempre que "se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo". Como se ha expuesto con detalle en nuestra sentencia de 14 de abril de 2000 (RJ 2000, 3954), la jurisprudencia ha exigido en principio que tal inscripción como demandante de empleo que permite conservar la situación de asimilación al alta debe mantenerse sin interrupciones. Pero tal criterio general, continúa diciendo la sentencia citada de 14 de abril de 2000 , encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el "animus laborandi" del asegurado. Así, se ha afirmado que un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" no revela "la voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS,IV, 12-3-1998 (RJ 1998, 6887)y 9-11-1999 (RJ 1999, 9500)).La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal. Lo que debe contar, en definitiva, en la apreciación del requisito de alta o situación asimilada es el cumplimiento de la finalidad del mismo que es la selección como beneficiarios de las prestaciones contributivas de aquellos asegurados que han mantenido su voluntad de permanencia en el mundo del trabajo a lo largo de las distintas etapas de su vida activa."

Por su parte la reciente STS de 24 de septiembre del 2024 (Rec 4005/2021) analiza la doctrina jurisprudencia y cauística acerca de esta cuestión en los siguientes términos: "El art. 165. 1 LGSS ,establece que "Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario". El art. 166 1º de la LGSS dispone "A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta." Bajo el título de situaciones asimiladas a la de alta, el art. 36.1 del RD 84/1996, de 26 de enero ,señala "1. Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo...." Finalmente, el art. 195 de la LGSS admite el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez sin el requisito de alta cuando se acredita un mayor periodo de carencia, del que en ningún caso dispensa a la prestación de incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes objeto de este litigio. De la misma forma, el art. 28.1 RD 2530/1970, de 20 de agosto ,por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, dispone que "1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas a alta en la fecha en que se entienda causada la prestación." "A lo que el art. 29.1 añade "1. Los trabajadores que causen baja en este régimen especial quedarán en situación asimilada a la de alta durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora". El art. 36.1 de esta norma establece "Estará protegida por este régimen especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez. Y el art. 37 "Serán beneficiarios de las prestaciones por invalidez las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial, declaradas en la situación de invalidez protegida por dicho régimen, que cumplan las condiciones generales exigidas en el artículo veintiocho de este Decreto y el período mínimo de cotización establecido en el artículo treinta del mismo". 2.- En interpretación de estos preceptos legales, la STS 416/2021, de 20 de abril (rcud. 4668/2018 ),señala "Como regla general, son "situaciones asimiladas al alta" aquellos supuestos legales en los que, a pesar de que se ha cursado la baja en la Seguridad Social, se considera que, a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones, debe conservarse la situación de alta en que se encontraba el trabajador con anterioridad. Entre ellas se encuentra la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo. La jurisprudencia argumenta que el hecho de que la norma "exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo [...] no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas" ( sentencia del TS de 30 de enero de 2007, recurso 1574/2005 ).2.- El requisito de estar en situación asimilada a la de alta al paro involuntario para acceder a la pensión de jubilación, "supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, para puntualizar que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo" (por todas, sentencias del TS de 20 de enero de 2003, recurso 1290/2002 ; 29 de junio de 2015, recurso 2972/2014 ;y 20 de febrero de 2018, recurso 1845/2016 ).3.- El requisito de situación asimilada al alta se cumple "cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias" ( sentencia del TS de 19 de julio de 2001, recurso 4384/2000 ).En efecto, reiterada doctrina jurisprudencial ha atenuado la exigencia del requisito del alta mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, explicando que "el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido [...] debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas [...] En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo." ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2017, recurso 2686/2015 )".3.- Conforme a los precedentes citados en la antedicha sentencia, "se ha negado la situación asimilada al alta cuando existen significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo sin que se acredite la existencia de un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado. La interpretación humanizadora de este requisito legal no puede llevar a su anulación. 2.- La sentencia del TS de 20 de febrero de 2018, recurso 1845/2016 (,enjuició un supuesto en que se habían producido significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo en los siguientes periodos: 1) 23 de octubre de 1989 a 18 de octubre de 1990 (11 meses y 23 días); 2) 17 de octubre de 1992 a 25 de marzo de 1994 (un año, 5 meses y 8 días); 3) 12 de marzo de 1997 a 4 de junio de 1997 (dos meses y 18 días). Este Tribunal argumentó "que en la vida laboral y de ausencia de trabajo de la demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral. Sobre todo, y es lo más importante, porque no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna forma pudiere justificar esos largos periodos al margen del mundo laboral, que en este caso concreto no tienen otra explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el sencillo cumplimiento de un requisito de tan fácil realización como es el de renovar oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que en lo que hace a la exigencia de que haya de ser ininterrumpida no tiene otra finalidad que la de acreditar por esta vía la intención de conseguir una ocupación laboral". 3.- La sentencia del TS de 30 de junio de 2008, recurso 4107/2006 , negó que estuviera en situación asimilada al alta la causante, que falleció el 18 de mayo de 2005. No estuvo inscrita como demandante de empleo entre el 26 de julio de 1993 y el 17 de junio de 1997 (tres años, 10 meses y 19 días). A partir de esta fecha mantuvo su inscripción como desempleada hasta el fallecimiento. Esta sentencia argumenta que la interpretación humanizadora del requisito relativo a la situación asimilada al alta "no podemos llevarla a la anulación de un requisito legal que incluso ha sido resaltado en el Real Decreto más arriba citado y no puede aplicarse al presente supuesto en el que no se hace afirmación alguna en los hechos probados de los que pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la continuada inscripción en la oficina de empleo". 4.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 23 de marzo de 2006, recurso 5478/2004 ,negó la situación asimilada al alta porque, desde la fecha en que se cumplieron 90 días naturales a partir de la baja en el RETA del causante (28 de septiembre de 2000), hasta el 30 de octubre de 2000, cuando se produjo la nueva inscripción, hubo un periodo de más de un mes sin alta en ninguna actividad, por cuenta propia o ajena, ni inscripción como demandante de empleo; y no se acreditó ningún elemento anómalo que interfiriera en el proceso hasta el punto de representar un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado. 5.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 21 de marzo de 2006, recurso 2003/2004 ,negó la situación asimilada al alta. La causante causó baja como demandante de empleo por no renovación en fecha 22 de marzo de 2000 y no se inscribió como demandante hasta el 29 de enero de 2001 (10 meses y 7 días). A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de 20 de enero de 2003, recurso 1290/2002 . La interrupción como demandante de empleo se había prolongado del 25 de agosto de 1987 al 25 de febrero de 1993 (cinco años y seis meses)". CUARTO. 1.- Ninguna condición excepcional concurre en el presente asunto que permita aplicar esa doctrina flexible y humanizadora para dispensar el incumplimiento por la actora de un requisito tan sencillo como el de mantenerse inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, si es que su voluntad fuese realmente la de no abandonar el mundo laboral. En el caso de la citada STS de 20 de abril 2021 ,decimos "después de la baja en el RETA con efectos del 31 de marzo de 2010, transcurrieron dos años siete meses y un día hasta que el demandante se inscribió como demandante de empleo el día 22 de octubre de 2012. Posteriormente hubo otra breve solución de continuidad de siete días. No consta circunstancia alguna justificativa de la falta de inscripción como demandante de empleo. La sentencia recurrida argumenta que el dato relevante es el relativo al periodo inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante. Sin embargo, la norma exige que "se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo", lo que evidencia el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo. La persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo. La tesis de la sentencia recurrida supondría privar de virtualidad a dicho requisito". 2.- En este caso ya hemos dicho que la demandante cesó en el RETA en mayo de 2010, sin que desde entonces se hubiere inscrito como demandante de empleo. Lo que no hace hasta el mes de marzo de 2015, coincidiendo con la presentación de la solicitud de incapacidad permanente, cuando no existen razones que de alguna manera pudiere justificar esa circunstancia. Cinco años ininterrumpidos sin inscripción como demandante de empleo, que evidencian con toda nitidez la clara voluntad de apartarse voluntariamente del mundo laboral. Circunstancias en las que no es posible admitir que acredite el requisito de encontrarse en situación de asimilada al alta en la fecha del hecho causante."

En el presente caso consta acreditado a la vista del relato fáctico de la sentencia y de lo que se refleja en la fundamentación de la misma con valor fáctico, que el actor causa baja en el RETA el 30 de junio del 2020, y teniendo en cuenta que en dicho régimen no se generan prestaciones por desempleo no cabe argumentar como señala la Entidad Gestora que para poder encontrarse en situación asimilada al alta era preciso que se agotaran primero las prestaciones por desempleo, y en tal sentido se pronuncia la STS de 30 de enero del 2007 Rec 1574/2005). Ningún otro argumento expone la parte demandada para entender que no debe considerarse al actor en situación asimilada al alta y teniendo en cuenta que la sentencia de instancia motiva y expone de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta las razones que llevan a entender en aplicación del criterio humanizador y flexibilizador, que como decimos no discute la demandada, que el actor debe considerarse en situación asimilada al alta, y así que "a la fecha de la baja en RETA, el 30/06/2020 el trabajador demandante ya estaba afecto de la misma enfermedad de dolor lumbar con irradiación a miembro inferior derecho (como se recoge en informe médico de síntesis de fecha 5/10/2021), reconociéndose ya esa afectación a la columna vertebral, en dictamen del EVO de 18/10/2018 con un grado total de discapacidad del 42% (folio 17 reverso de las actuaciones), presentando una hernia discal en el año 2020 (según informe médico del centro de salud mental de 30/07/2021 que recoge el informe médico de síntesis) con importante afectación física y psíquica, desarrollando un trastorno ansioso depresivo reactivo a enfermedad somática y aunque dichas limitaciones no son absolutas, no puede presumirse un abandono del Sistema de Seguridad Social puesto que por su estado no podía realmente efectuar su actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia, siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo ( en este sentido Sentencia del TS de 3 de junio de 2014, recurso 2588/2013 )."Y compartiendo tal argumentación, no podemos apreciar las infracciones denunciadas en este segundo motivo de recurso que por ello desestimamos también.

CUARTO. -1.El tercer motivo de recurso se formula por la Entidad Gestora denunciando la infracción del artículo 195-3 de la LGSS y alegando que no concurre en el actor la carencia genérica de 3.564 días que exige la norma y que no puede por ello reconocerse al actor la pensión de incapacidad permanente total.

2. Señala el artículo 195-3 de la LGSS alegado por la parte recurrente que "3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4."

De acuerdo con el relato fáctico, el actor tiene un total de 2.962 días cotizados y en los últimos diez años tiene cotizados 712 días. El actor nació en el año 1981 por lo que es mayor de 31 años y en consecuencia debe tener cotizada la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años, lo que sucedería NUM000 del 2001 y la del hecho causante de la pensión que se ha fijado en la sentencia de instancia en la fecha del dictamen del EVI de 22 de noviembre del 2021 y no ha sido discutido tal extremo por las partes. Entre esas fechas transcurre un periodo de veinte años y un mes y la cuarta parte de ese periodo supone un total de 1832 días cotizados. El actor tiene cotizados 2.962 días que supera tales días y también el mínimo de cinco años cotizados que suponen 1.825 días cotizados, por lo que no advertimos error alguno cometido por la sentencia al considerar que el actor sí reúne la carencia genérica y específica para poder acceder a la incapacidad permanente total y como además no se discute que debido a las secuelas y limitaciones funcionales padecidas por el actor tenga el mismo derecho a tal reconocimiento y así se indicó incluso en el acto de juicio por la Entidad Gestora, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia. Debe advertirse que la Entidad Gestora alega sin explicación alguna y remitiéndose solo al folio 51 de las actuaciones, que el actor no reúne la carencia genérica que dice es de 3.564 días, pero de acuerdo con el referido folio 51 lo que se aprecia es que tales días son los que tendría que tener cotizados el actor para poder acceder a la incapacidad permanente absoluta que no exige estar en alta ni en situación asimilada al alta, pues consta en tal folio que a los 5475 días que suponen los 15 años cotizados se le aplica un CGP del 65% que da lugar a la suma de 3.564 días que ciertamente no alcanza el actor para la carencia genérica de la incapacidad permanente absoluta o Gran Invalidez, pero como lo que se ha reconocido al actor desde la situación asimilada al alta es la incapacidad permanente total para su profesión habitual, no se ha producido infracción alguna y procede la íntegra desestimación del recurso formulado.

QUINTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la condición de la demandad de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,