Sentencia Social 400/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 111/2025 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 39 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 14 de octubre de 2024, en el procedimiento 273/2021, sobre cantidad derivada de pacto de no concurrencia portcontractual, en el que son parte Rivero y Gustafson Abogados, S.L.P., como demandante, y D. Juan Francisco, como demandado, estimando la demanda y condenando al "demandado al abono a la parte actora de la suma de 61.898,76 euros, en concepto de cantidad bruta reclamada, en concepto de reintegro derivado del incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, más los intereses moratorios previstos en el art.1.100 del CC ".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la sentencia "i) declarando la nulidad de actuaciones, retrotraiga las actuaciones al momento de dictar Sentencia para que, el órgano de instancia aplique la excepción de cosa juzgada que se alega en los presentes Autos conforme al Motivo Primero del presente Recurso; ii) subsidiariamente, estime el Recurso formulado por esta parte y dicte en su día Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda absuelva a mi mandante de todos los pedimentos deducidos en su contra; iii) subsidiariamente, y para el caso de que declare que mi mandante tiene la obligación de abonar cuantía alguna fije la misma, en la suma de 4.000 euros; y, subsidiariamente en la suma de 7.827,00 euros, en virtud de las alegaciones contenidas en el presente escrito".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas reguladoras del procedimiento que causan indefensión, consistentes en:

a. "Infracción de los artículos 222.4 LEC y 9.3 y 24.2 de la Constitución".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificar el hecho probado terceropara que se le añada el siguiente párrafo:

"En el mes de abril de 2007, el demandado percibía una retribución bruta mensual de 2.000 euros brutos con inclusión de p.p.e. sin que se abone cuantía alguna en concepto de no concurrencia. Su nómina incluía salario base por cuantía de 972,27 euros, Aum. Vol. Por cuantía de 813,44 euros y P/p extras por cuantías de 214,29 euros.17

En el mes de agosto de 2007 percibía un salario bruto mensual de 2.000 euros desglosado en: salario base por cuantía de 972,27 euros, plus exclusividad por cuantía de 200 euros, I. No Competencia por cuantía de 200 euros, Aum. Vol. Por cuantía de 413,44 euros y P/p extras por cuantía de 214,29 euros.

El demandado ha visto incrementado su salario bruto anual durante la totalidad de su vínculo con el despacho demandante a excepción de los ejercicios 2016 y 2020 en cuantías que oscilaban entre los 8,90 y los 766,67 euros brutos mensuales, dependiendo del ejercicio. El importe englobado bajo el concepto "I. No Competencia" se incrementó entre los ejercicios 2008 a 2011 en cuantías que oscilaban entre 26,55 y 66,67 euros brutos mensuales, quedando fijado desde el 2011 en la cuantía de 400 euros brutos mensuales. Desde el citado año y hasta el año 2019 no experimentó incrementó alguno. Ese año se procedió a incrementar hasta la suma de 782,70 euros brutos mensuales, reduciéndose de forma correlativa el resto de los conceptos que percibía el demandado en su nómina. A partir del año 2011, el porcentaje del concepto "I. No competencia" se cifraba en un porcentaje que oscilaba entre el 9,60% y el 2,50% del salario bruto mensual de trabajador. Dicha situación se modificó a partir del año 2019 tras el incremento de la cuantía del plus de no competencia y la reducción de los demás conceptos de la nómina del trabajador".

b. Modificar el hecho probado cuartopara que se le añada el siguiente párrafo:

"Durante ese mismo período el salario bruto mensual del demandado se ha incrementado durante todos los ejercicios con excepción de los años 2016 y 2020 en cuantías superiores a las incrementadas para el pacto de no competencia.

El pacto de no competencia no se abonaba al demandado al comienzo de la relación laboral, empezando a abonarse a partir del mes de agosto de 2007, momento en que se incluyó en los recibos de salarios del actor por cuantía de 200 euros mensuales, siendo la cuantía bruta total que percibía el actor en nómina de 2.000 euros brutos mensuales. Dicha cuantía era la misma que percibía en el mes de abril de 2007, si bien, en dicho recibo de salario solo se abonaban los conceptos de salario base, aum. Vol. Y p/p extras.

En el mes de abril de 2019 se incrementó la cuantía del concepto "I. no competencia" hasta la suma de 782,70 euros brutos mensuales, siendo la cuantía total que el demandado percibía en nómina de 5.217,97 euros brutos mensuales. Dicho importe de 5.217,97 euros brutos mensuales era el mismo que el demandado percibía en el mes de marzo de 2019, si bien, en esa fecha, la cuantía del concepto "I. no competencia" ascendía a la suma de 400 euros brutos mensuales. La retribución variable del demandado se calculaba conforme obraba en el contrato de trabajo teniendo en cuenta la cuantía del salario bruto y del plus de no competencia".

c. Modificar el hecho probado sextoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"Desde al menos enero de 2015, RIVERO& GUSTAFSON ABOGADOS, S.L.P. mantiene una relación mercantil de servicios de asesoría jurídica integral de carácter legal y procesal con el GRUPO VIMARSA y sus sociedades, socios y administradores. VIMARSA GESTIÓN DE VIVIENDAS, S.L. abona por los servicios de asesoría legal una iguala mensual a razón de 1.500,00 euros, además de otros honorarios por la llevanza de asuntos no incluidos en las condiciones de la iguala, tales como aquellos que por su complejidad o carácter excepcional exceden de la actividad de asesoría, incluidos los procedimientos judiciales cuya realización o contratación y minutación se hace aparte. El demandante atendía las consultas de esta firma inmobiliaria al menos desde 2015 hasta 2020 -el despido- No consta que se gestionasen asuntos de la entidad Promoción Inmobiliaria Balboa 11"

d. Modificar el hecho probado octavoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade

"En fecha 29 de junio de 2020-el demandado ha iniciado la prestación de servicios a jornada completa para la mercantil GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA BALBOA 11, S.L., dedicada a la actividad económica de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, cuyo capital social pertenece al 100% a VIMARSA GESTIÓN DE VIVIENDAS, S.L. El desempeño de su actividad se ha llevado a efecto mediante suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para la prestación de servicios Gestor de Cooperativas, en puesto de Técnico Superior, pactando una retribución anual de 42.000,00 euros. Sus funciones incluían tareas de gestión de cooperativas que incluyen funciones administrativas y técnicas.El 21 de abril de 2021, el actor causó baja voluntaria. No obstante ello, el GRUPO VIMARSA continúa siendo cliente de la demandante".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. "Infracción del artículo 222.4 LEC y los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución".

b. "Infracción de los artículos 1.124 y 1.156 del Código Civil y 21.1 ET y del artículo 12 R.D. 1331/2006 y de la jurisprudencia concordante en relación al mismo".

c. "Infracción de los artículos 21.2 ET, 12.1 del R.D. 1331/2006 y 1.256 CC y de la jurisprudencia concordante en relación al mismo".

d. "Infracción de los artículos 21.2 ET y 12 R.D. 1331/2006 y 217 LEC, ya que esta parte estima que mi mandante no ha incumplido el pacto de no concurrencia suscrito".

e. "Infracción de los artículos 21.2 ET, 56.1 ET y del artículo 12 R.D. 1331/2006 y artículos 1303 y 1306 CC".

f. "Infracción de los artículos 1.167, 1.303 y 1.306 del Código Civil en relación con los artículos 9.2 ET, 21.2 ET y 12 R.D. 1331/20026".

SEGUNDO. - Nulidad de la sentencia.

La parte recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia porque ha entrado a conocer la naturaleza del concepto por el que se le retribuye lo que en las nóminas aparece como "I. no competencia" cuando ésta ya venía fijada y determinada por la sentencia de despido, previa a la que ahora se ha impugnado, quedando determinado como salario y no como indemnización por no competencia. Como dice el recurrente, "La presente cuestión no resulta baladí ya que de estimarse la pretensión de esta parte, y sin perjuicio de los demás argumentos que se exponen en el presente escrito, resultaría que la actora no ha compensado adecuadamente el pacto de no concurrencia deviniendo en consecuencia el mismo inexigible",lo cual es cierto porque lo que se está reclamando con la demanda de la empresa en este procedimiento es el reintegro por el trabajador de aquellos importes percibidos por compensación derivada del pacto de no competencia, de modo que si se hubiese declarado que esos importes respondían a salario y no a indemnización por la no competencia, no habría ninguna cantidad susceptible de devolución en el caso de llegarse a declarar infracción de la cláusula de sobre pacto de no competencia.

El recurso añade en este motivo, entre otras aseveraciones, que la cuestión no se reduce a un mero pronunciamiento prejudicial o limitado al proceso por despido, sino ante un pronunciamiento que excede el marco de ese proceso y que proyecta de forma efectiva sus efectos sobre el presente procedimiento, porque la calificación como salario que la empleadora tuvo la oportunidad de combatir, discutir, alegar y rebatir, como efectivamente hizo en el juicio oral en el recurso de suplicación y en el recurso de casación para unificación de doctrina planteados en aquél procedimiento de despido, ya ha sido resuelta, sin que pueda ignorarse el contenido de dicha sentencia en el proceso que nos ocupa. Tal planteamiento no es sino el de la existencia de cosa juzgada material al que se refiere en una fase avanzada de este motivo el recurrente con alegación de la infracción de sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2024, 26 de abril de 2023 y 17 de mayo de 2022, en general, y, de forma específica para el salario como antecedente asentado y vinculante en pleitos posteriores entablados entre las mismas partes, en sentencias de 14 de julio de 2009 y 19 de octubre de 2021.

Sin embargo, resolviendo ahora la cuestión esencial del motivo de revisión que es la nulidad de la sentencia, hemos de responder negando tal conclusión que solo se basa en la posible existencia de cosa juzgada vinculante y determinante para resolver la cuestión planteada en el litigio. El reproche de nulidad debe resolverse recordando en primer lugar que, con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003; y Tribunal Constitucional número 7460/2015, de 14 de diciembre de 2015), "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Por tanto, para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión y, por la evidencia de lo identificado como infracción ni estamos ante una cuestión procesal ni la decisión excluyente de la institución jurídica implicada genera indefensión cuando puede ser alegada y resuelta por medio del recurso de suplicación y, en su caso, el de casación para unificación de doctrina. Consiguientemente, debe desestimarse la nulidad de la sentencia que deberá someterse a la revisión común por infracción de normas sustantivas y de revisión de hechos probados.

TERCERO. - Concurrencia de cosa juzgada.

La concurrencia de cosa juzgada, por su naturaleza y efectos, puede determinar la progresión de la resolución del resto de los motivos, excluyendo en parte o en su totalidad la revisión de la sentencia, delimitando el alcance del conocimiento del Tribunal sobre las demás causas de oposición.

La pretensión actora del presente procedimiento es la devolución por el trabajador de lo percibido en concepto de pacto de no competencia al haberlo incumplido tras la terminación de la relación laboral entre ambas partes. La esencia del derecho reclamado está en que en la relación laboral se haya percibido, efectivamente, una indemnización por asumir el pacto de no competencia a la terminación del vínculo laboral, y tal cuestión, la de la percepción o no, ha sido abordada y resuelta en el pleito por despido improcedente seguido en el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, procedimiento 628/2020, sentencia 8/2022, de 28 de diciembre de 2021, confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 662/2022, de 17 de octubre de 2022, recurso 401/2022, que se hizo firme tras auto de 21 de noviembre de 2023 del Tribunal Supremo que no admitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por la empresa.

- Demanda: percibiendo un salario bruto anual, con prorrata de pagas extraordinarias de 76.677,10 euros (el total incluido lo discutido).

- Reclama demanda al actor de 108.188,24 euros (sin perjuicio de un mejor cálculo del Juzgado) en lugar de 53.913,50 euros abonado.

- Sentencia: percibiendo un salario bruto anual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 76.677,10 euros.

- En el recurso formulado por la empresa demandada entonces se pedía como motivo Segundo A) del apartado II Revisión De Los Hechos Declarados Probados, la modificación del hecho probado "PRIMERO.- El demandante, D. D. Juan Francisco presto sus servicios para la demandada RIVERO Y GUSTAFSON ABOGADOS SLP desde 25/10/2006, con la categoría profesional de titulado superior (abogado) y percibiendo unos salario emolumentos brutos anuales, con prorrata de pagas extraordinarias, de 76.6776,1005 euros, (ello a razón de doce mensualidades de 5.217,92 euros al mes entre los que se incluía la compensación económica por importe de 782,70.-€ brutos en concepto de Pacto de no Competencia Postcontractual, más un bono anual, que alcanza hasta el 25%, y que en el último año ascendió a 14.062 13.921,46 euros -percibido en los meses de abril y mayo de 2019 a razón de dos pagos iguales de 6.960,73 euros brutos-, y 140 euros brutos en concepto de comisiones en la nómina de Julio de 2019".

La petición se basaba en el documento 1: contrato de trabajo, documentos 3 y 6: recibos de nómina; y se fundamentaba en la retribución mensual que ascendía a 5.217,92 euros brutos, se incluía la compensación económica por importe de 782,70 euros en concepto de Pacto de no Competencia Postcontractual, afirmando que la parte actora no discutía la naturaleza y suficiencia en la percepción del referido importe tal concepto, que su naturaleza era indemnizatoria y no salarial, por cuanto no retribuye la actividad laboral, sino todo lo contrario una "no actividad", y era, por tanto, susceptible de no computarse a efectos del cálculo de la indemnización.

En definitiva, afirmaba para concluir: "de la documental aportada a las actuaciones, se desprende con meridiana claridad que el SR anual del actor asciende a un importe bruto total de 67.284,70 euros -en lugar de los 76.677,10 euros incorrectamente apreciados por la Juzgadora de Instancia-, incluidos todos los conceptos fijos y variables referidos. Circunstancia que sin perjuicio de la revisión fáctica que se interesará al HdP Tercero en el siguiente apartado B) del presente Motivo Segundo de RS, afecta, sin duda y cuanto menos, al pretendido incumplimiento del requisito formal estipulado en el artículo 53.1.b) del ET que advierte la SJS en el último párrafo de su FdD Segundo, así como en caso de confirmarse la improcedenciapor razón de fondo, afecta al importe indemnizatorio que ha resultado condenado el Despacho en el Fallo de la SJ".

- En el recurso también se solicita la modificación del hecho probado tercero para que se rectifique el importe de la indemnización que se debía abonar como despido objetivo y alguna otra matización que expresó así: "TERCERO.- La indemnización de veinte días por año trabajado debería ascender a la cuantía de cuantía de [tachado 57.420,42] 50.386,72euros y se han puesto a disposición del demandante 53.913,50 euros el 5 de junio de 2020.Presentada la papeleta de conciliación el 30 de junio de 2020 mediante correo administrativoy la presente demanda en la misma fecha,la parte demandada una vez personada en el procedimiento el 13 de julio de2020 interesando traslado de la copia de dicha demanda, por escrito de fecha 17/7/2020 informan al actor del abono de otros 4.526,75 euros restantes de la indemnización. Documento nº4 del demandante".

Se sustenta en varios documentos y se justifica en que "La revisión interesada mediante la adición parcial al HdP Tercero viene condicionada, en cuanto al importe indemnizatorio se refiere, por la previa y procedente admisión de la modificación atinente al HdP Primero. Y, asimismo, y, lógicamente, afecta sustancialmente al Fallo de la SJS recurrida",y en que con la modificación del salario del hecho probado primero resulta una indemnización abonable con la extinción objetiva de 50.386,72 euros y no los 57.420,42 euros (53.913,50 euros abonados con la carta y 4.526,75 euros complementados con posterioridad por la empresa). Afirme la recurrente que se abonó "por inconcebible error aritmético en favor del Abogado".

- En la impugnación del recurso de suplicación, la parte entonces demandante respondió a la solicitud del hecho probado primero contradiciendo la modificación y afirmando que "el "plus que se denominó "pacto de no competencia" era realmente salario ordinario: El pacto se firmó casi dos años después de quela empresa contratara al actor, y lo que se hizo, por la empresa fue desglosar la retribución en diferentes partidas. La remuneración del supuesto "pacto" de no competencia se consideró, desde su inicio y durante toda la vigencia del contrato laboral, como una retribución de carácter salarial y no como una indemnización. Dicha partida conformaba un 10% del salario bruto del actor y se estableció que sería revisada en la misma proporción que el salario. En todas las nóminas (folios 144 a 151) el denominado "plus no competencia" se contempló y clasificó como una percepción salarial, a pesar de que el propio recibo de nómina contemplaba un apartado específico para indemnizaciones y otro para otras percepciones no salariales.Lógicamente sobre dicha partida seaplicaron las cotizaciones a la Seguridad Social y se practicaron retenciones. En coherencia con lo anterior, cuando la empresa calculó la indemnización por despido objetivo, abonada inicialmente, sí tuvo en cuenta el importe de dicho plus como salario a efectos indemnizatorio, importe que ahora quiere desechar".Añadió que "Incluso, en la propia liquidación del despido, aportada por la demandada (folio 307), se contempla una partida correspondiente a la indemnización por incumplimiento del preaviso, por importe de 10.439,43 €, equivalente a dos mensualidades de salario bruto, para cuyo cálculo la empresa tomó en consideración el denominado "plus de no competencia".En consecuencia, no considerar salario el "plus de no competencia" iría claramente en contra de los propios actos de la demandada, que a todos los efectos lo ha considerador como tal".

- En la impugnación del recurso de suplicación, la parte entonces demandante respondió a la solicitud del hecho probado tercero contradiciendo la modificación y afirmando que "La indemnización es de 57.420,42 euros y ha sido calculada correctamente, en base al salario del actor conforme prueba documental. En base a ese mismo salario, la empresa le pagó los veinte días; 53.913,50 euros, también obra en documental, que, ahora, en fase de recurso pretende reducir a 50.386,72 euros, fruto de las elucubraciones que expone en el anterior apartado de recurso y hecho por el cual solicitamos también su desestimación".

- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 662/2022, de 17 de octubre de 2022, recurso 401/2022, desestimó todos los motivos de revisión de hechos probados y respecto del solicitado en el motivo Segundo A) (modificación del hecho probado primero) expresó: "por cuanto pretende la compañía cuestionar y acreditar la naturaleza extrasalarial de un concepto incluido en nómina con carácter fijo y cualitativamente representativo en proporción al importe total de lo abonado, imputado al concepto "pacto de no competencia" por importe mensual de 782,70 euros (folios 292 y siguientes). Y resulta que el contrato suscrito por las partes prevé en su cláusula tercera, bajo la rúbrica "retribución" el abono de una cantidad anual bruta por tal concepto de 3.210 euros a abonar en 12 pagas mensuales, lo que arrojaría una cuantía de 267,5 euros mensuales. Como se comprueba, ambas cantidades distan mucho de aproximarse, por lo que pese a la denominación contenida en el recibo de nóminas citado por quien recurre, no se desprende de manera unívoca que la referida partida se corresponda, o retribuya, al menos de manera exclusiva el referido pacto de no concurrencia, con lo que el motivo ha de ser desestimado en los términos en que es formulado".

- Respecto del motivo solicitado en el apartado Segundo B) (modificación del hecho probado tercero) expresó: "El motivo fracasa no sólo por cuanto la indemnización que correspondería, o no, al actor es cuestión jurídica que no fáctica; sino porque los restantes datos que tratan de elevarse a verdad procesal resultan intrascendentes para la alteración del sentido del fallo que se persigue".

- En el fundamento de derecho sexto dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resolvió sobre el despido:

"Insiste la compañía en la incorrecta determinación del salario regulador del despido de Don Juan Francisco, pues partiendo de la revisión fáctica previamente construida, se sostiene que no existió error manifiesto ni grave en las cantidades depositadas en tal concepto. Interesa sea excluido del cálculo del referido salario la partida incluida en nómina por importe mensual de 782,70 euros pues retribuye el pacto de no concurrencia pactada y asumida entre las partes".

Tras hacer referencia a jurisprudencia sobre el artículo 21 LET y los pactos de no competencia postcontractuales continúa afirmando:

"Y atendiendo al referido marco legal y doctrinal resulta que, como hemos indicado al analizar el primero de los motivos de censura jurídica construidos por quien ahora recurre, existe una más que notable discrepancia entre la cantidad contractualmente pactada para el resarcimiento del pacto a que se refiere el artículo estatutario trascrito ut supra (3.210 euros brutos al año), y las cantidades que mes a mes venía recibiendo el actor en nómina bajo tal concepto (782,70 euros, folios 292 y siguientes). Esta divergencia, impide a la Sala llegar a la conclusión que se persigue, tendente a naturalizar como indemnizatoria, y no como salarial, tal partida retributiva, y así excluirla de la fórmula de cálculo del salario regulador del despido objetivo a que se refiere los artículo 53 del ET , por remisión del artículo 23.2 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos".

Añade en relación con la cantidad reconocida y abonada por despido objetivo cuando se le comunica éste que:

"Si partimos del salario declarado por la propia juzgadora (de 171,54 euros diarios) resultaría que la propia entidad demandada no habría descontado al tiempo de calcular y abonar tal concepto la partida que ahora reclama (pues entregó la cantidad de 53.913,50 euros, cantidad incluso superior a la que se maneja en el recurso), con lo que la posición procesal adoptada resultaría, tal y como bien mantiene el actor en su escrito de impugnación, contraria a doctrina de los actos propios".

La abrumadora expresividad de lo que antecede al presente litigio cuando se resuelve la acción de despido entre las mismas partes donde se determina cual es el salario y la naturaleza salarial de lo que se abonaba baja nomenclatura formal de "I, no competencia" confirma con absoluta claridad que lo que se aborda en el presente pleito ya ha sido resuelto en aquél y, por consiguiente, no puede volver a ser cuestionado y resuelto, de nuevo.

Acudiendo al citado artículo 222 LEC su apartado 1 establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por "las pretensiones de la demanda y de la reconvención" (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), que alcanza a "las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes". En su apartado 4 lo que dice es que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En torno al efecto de cosa juzgada la jurisprudencia ( SSTS-Sala 1ª de 10 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5255], 31 de diciembre de 2002 [ RJ 2003, 641], 15 de julio de 2004 [RJ 2004, 4690]), ha establecido doctrina que puede resumirse en los siguientes términos:

A). "La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 [ RJ 1985, 1137] y 25-5-95 [ RJ 1995, 4265] ).

B). La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 [ RJ 2000, 3191] ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 [ RJ 2000, 5291] y 24-7-00 [ RJ 2000, 6182] ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 [ RJ 2000, 8487] y 15-11-01 [ RJ 2001, 9457] ).

C). La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00).

D). No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 [ RJ 1996, 6413], 3-5-00 y 27-10-00).

E). La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 [ RJ 1991, 1610] y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

F). El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 [ RJ 1990, 2693] , 31-3-92 [ RJ 1992, 2315] , 25-5-95 y 30-7-96)".

Así mismo Sala IV ( SSTS de 24 de enero de 2005 [RJ 2005, 2753] y 20 de diciembre de 2006 [RJ 2007, 1504], entre otras) viene entendiendo que las escasas diferencias existentes entre el texto del artículo 1.252 del Código civil (LEG 1889, 27) y el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permiten seguir aplicando los criterios de interpretación establecidos jurisprudencialmente para el primero, pese a que el objeto del proceso puede considerarse modificado por el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificación que incide a su vez sobre el concepto de cosa juzgada. Por abundar en la cuestión, podemos recordar la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 2 de marzo de 2021, recurso 1577/2019, y 2 de diciembre de 2021, recurso 1724/2020y sentencia número 931/2024, de 25 de junio de 2024, Recurso: 1488/2022:

"Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado...

... En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 ), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio... Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse"...".

Como también ha descrito con claridad la jurisprudencia, en la determinación del efecto positivo de la cosa juzgada "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( TS de 25 de mayo de 2011, recurso 1582/2010; 4 octubre 2012, recurso 273/ 2011; número 70/2024 de 17 de enero de 2024, Recurso: 108/2022; número 538/2024 de 9 de abril de 2024, Recurso: 699/2023).

De forma más específica, la sentencia del Tribunal Supremo número 591/2024, 26 de abril de 2024, Recurso: 3393/2021, establece que lo resuelto sobre el salario en la previa sentencia firme de despido vincula al posterior proceso ordinario, resaltando las siguientes aseveraciones:

- Consecuencia relevante que produce la cosa juzgada positiva dijimos que "está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante"(referencia a la sentencia del tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, recurso 3521/2007).

- El efecto positivo de la cosa juzgada "se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos"(referencia a la sentencia del tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, recurso 547/2014).

- A la vista de los criterios jurisprudenciales, no se infiere que la figura jurídica de la cosa juzgada positiva requiera o exija que, en la sentencia firme que sirve de premisa, concurra un nivel o intensidad de controversia entre las partes sobre el elemento salarial para que pueda desplegar sus efectos en el proceso posterior. Es indiferente que el hecho haya sido pacífico o contradictorio -en cualquier fase-, lo importante es su fijación en la sentencia primaria y previa, y en ningún caso requiere un nivel intenso de debate para extender su eficacia.

- En algunos supuestos pueden existir dos pronunciamientos -el primero como base generador de la cosa juzgada positiva sobre un segundo- entre los que existan variaciones por el devenir de situaciones o circunstancias que permitan un nuevo debate sobre los elementos a analizar e impida, por ello, la entrada en juego del instituto examinado, siendo un ejemplo aquél en el que el lapso temporal puede ser un factor causante de esta diferencia. Pero tal evento no ocurre en el presente caso puesto que no hay lapso de tiempo ni alteración de las circunstancias en que se configura el supuesto.

En el motivo alegado por infracción de normas del procedimiento ya se alegaba la cosa juzgada, pero, además, se reitera en el primer motivo por infracción de normas sustantiva y de la jurisprudencia; y estando en un caso indiscutible de cosa juzgada en el que ya se decidió que el importe percibido en concepto formal de "I. no competencia" formaba parte del salario y que no se ha percibido durante la relación laboral, no se puede introducir en el presente litigio ningún hecho que tenga finalidad de alterar o justificar lo que ya es un hecho indiscutible por virtud del antecedente resolutorio donde queda determinado que el salario es el que fijó la sentencia y que no hay indemnización por pacto de no competencia post-contractual. A efectos del presente recurso, no resulta admisible la revisión de hechos probados que quiere llevar a la conclusión de lo que ya ha resuelto otra sentencia; por otro lado, en el hecho probado segundo se dice que el trabajador "percibió en el ejercicio 2020, una retribución bruta fija con inclusión de las pagas extraordinarias de 76.677,10 euros, que incluye también el pacto de no competencia y el pacto de exclusividad, distribuida en doce pagos mensuales, más un bono anual del 25%, que ascendió en el último año a la suma de 14.062,00 euros"y la retribución como concepto excluye las indemnizaciones o suplidos, cuando menos es contradictorio con el hecho probado cuarto donde se dice que "El importe económico mensual del pacto de no competencia se abona en la nómina bajo denominación de "I. no competencia",lo que hace que en ambos casos sean equívocos y en las versiones de esa equivocidad que llevasen a aceptar que lo abonado en concepto "I. no competencia" es una indemnización por un pacto de no competencia post contractual, solo podría tenerse por no puestas ya que es un hecho probado inequívoco, notorio y vinculante, que no se ha abonado en ningún caso indemnización por pacto de no competencia.

El hecho de que la base de la pretensión actora del presente procedimiento no exista, hace que todo lo plasmado por el Juzgado en su sentencia carezca de apoyatura fáctica y jurídica para obtener la conclusión pretendida por la demandante y aceptada por el órgano judicial. Si como hemos reiterado, el trabajador no percibió concepto correspondiente a indemnización por pacto de no competencia ya que lo que figuraba en las nóminas con ese nombre no correspondía a indemnización sino a salario, la solicitud de la demandante carece de sustento material porque no se puede devolver lo que no se ha percibido.

Consecuentemente, debemos estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia impugnada para desestimar la demanda formulada por Rivero y Gustafson Abogados, S.L.P.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación de la empresa demandante y no siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita debe imponerse a ésta las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y que la sentencia del Juzgado es muy clara en sus argumentos y acertada en sus conclusiones, habiendo dado lugar el recurso a un retraso innecesario en la resolución definitiva del litigio, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más IVA.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación