Sentencia Social 68/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 722/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 10 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 10 de mayo de 2024, en el procedimiento 1073/2022, sobre cantidad derivada de pacto de no competencia, en el que son parte Dª. Sacramento, como demandante, e Innova Medica Capilar, S.L., como demandada, estimando parcialmente la demanda y condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la suma de 3.600 € por el concepto de la demanda. El 22 de mayo de 2024 se solicitó aclaración de la sentencia que no fue admitida.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se "estime el recurso interpuesto y acuerde condenar a la empresa al abono de la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €) o subsidiariamente la cantidad de nueve mil euros (9.000€) o, alternativamente, decretar la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan las mismas hasta el dictado de la sentencia recurrida para que se dicte nueva sentencia conforme a las exigible congruencia y motivación.".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas reguladoras del procedimiento que causan indefensión, consistentes en:

a. "Infracción del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la jurisprudencia relativa a la falta de motivación e incongruencia de las sentencias".

b. Alternativamente, propone la resolución del asunto conforme a lo previsto por el artículo 202 LRJS sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificar el hecho probado tercero para que se le añada el siguiente párrafo:

"Para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia por parte de la trabajadora se estipularon compensaciones e indemnizaciones a cargo de la trabajadora que constan en la Cláusula Décima del contrato y que se dan por reproducidas, entre las cuales se encontraba la de abonar a la empresa una cantidad equivalente al 5% de la facturación total de la empresa en el año inmediatamente anterior

La facturación total de la empresa en el ejercicio 2021ascenció a 2.855.047,67 euros, según consta en la cuentas anuales de la empresa - Documento nº 3 de la parte actora, que se da por reproducido".

b. Modificar el hecho probado quinto para que se le añada el siguiente párrafo:

"El día 24.05.2022 la actora comenzó a prestar servicios para Comunidad Campus, S.L., empresa cuya actividad consiste en la prestación de servicios de enseñanza y cursos de formación".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la sentencia dictada "desestimándose la demanda planteada en todas sus pretensiones con los efectos legales inherentes a dicha resolución".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. "Incongruencia extrapetita vulnerando lo establecido en el artículo 218 de la LEC".

b. "Infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores en relación con los art. 1256, 1302 y 130 6 del CC así como de la jurisprudencia que la interpreta".

SEGUNDO. - Recurso del demandante. Nulidad de la sentencia.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la sentencia que, por su naturaleza y efectos, debe ser examinada como primer elemento de resolución por el Tribunal.

La pretensión se sostiene en que en el fundamento de derecho primero de la sentencia establece que esta parte solicitaba de manera subsidiaria la condena al abono de 3.600 euros, siendo esta la cantidad que finalmente se reconoce, pero en el juicio oral hizo una solicitud subsidiaria a la contenida en el escrito de demanda, que cifró en el importe de 9.000 euros; considera que esta distorsión entre lo pedido y lo resuelto es una incongruencia de la sentencia que se ha de saldar con la declaración de nulidad. Añade que, aunque "intentó con sendos escritos de aclaración y de complemento de la sentencia, evitar el presente recurso de suplicación; sin embargo, el juzgador desestimó, con igual absoluta ausencia de motivación, tanto la aclaración como el complemento solicitados".

Efectivamente, la demanda no contiene petición subsidiaria que es introducida en el juicio oral sin que al respecto haya una contradicción de la empresa distinta de la común a la petición principal ya que consiste en la negación de derecho a percibir cantidad alguna. Es cierto que la sentencia dice en su fundamento de derecho primero, cuando refleja el planteamiento del litigio propuesto por las partes, que "Se articula por la parte actora demanda en que denunciando el incumplimiento de un pacto de no competencia post contractual solicita del demandado la condena por un total de 18.000 € -subsidiariamente 3.600-, en relación con la compensación económica de dicha estipulación",siendo ésta una afirmación incorrecta porque lo que se solicita son 9.000 euros correspondientes al resultado de multiplicar 3.500 euros anuales por dos años y medio de duración del contrato de trabajo. Luego, en el fundamento de derecho tercero, párrafo ante penúltimo, tras declarar válida la cláusula discutida y con ello el derecho a la compensación, dice textualmente que "la demandante no ha acreditado que haya tenido pérdida de oportunidad de acceder a mejores empleos futuros que venían limitados por la cláusula en cuestión -de hecho todavía desde la óptica temporal continuaría vigente-. En conclusión, se entiende que la cuantía reclamada de manera subsidiaria en concepto de no competencia post contractual y que asciende a un total de 3.600 €, sin que haya lugar a intereses moratorios",de lo cual es fácilmente deducible que se reconocen 3.600 euros porque se cree que lo reclamado subsidiariamente es esa cantidad.

Es cierto que en escritos de 21 y 23 de mayo de 2024 se pidió la aclaración y el complemento de sentencia, y que el 22 de mayo se respondió al primer escrito con auto denegatorio en el que no aparece ninguna referencia concreta a la petición y que el 29 de mayo de 2024 se dictó providencia contestando al segundo escrito y acordando no haber lugar a la aclaración de la sentencia estando a lo resuelto en auto de fecha 22/05/2024.

El error en la identificación de la pretensión no conlleva la nulidad de la sentencia porque no se infringe una norma procesal que, además, cause indefensión, se trata de una evidencia petitoria a la que puede acceder -y normalmente accede el Tribunal para confirmar el estado de la cuestión litigiosa- con el fin de centrar la cuestión y resolverla adecuadamente. La nulidad solo podría tener cabida cuando, efectivamente, se produjese una omisión resolutoria, una resolución no pedida o más allá de lo pedido, pero no estamos en ninguno de estos casos cuando se hace evidente que se ha reconocido lo solicitado con un mero error de identificación de la cuantía solicitada. La rectificación, si procediese, de la solución judicial no se ha de realizar anulando la sentencia ni estamos en el caso de entrar a resolver cuando tiene lugar una omisión, pero es susceptible de abordarse con el relato de hechos concurrente, porque la revisión es solamente para rectificar la cuantía y no para alterar hechos y darles un tratamiento jurídico diferente.

TERCERO. - Recurso de la empresa: Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia: incongruencia extra petita.

El primer motivo de revisión de la empresa se plantea como infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia alegando la incongruencia extrapetita de la sentencia porque la demandante no alega la existencia de ningún vicio en el consentimiento o causa torpe que hubiese de sostenerse en la aplicación del artículo 1306 CC, como sin embargo ha hecho el Juzgado. Explica que en los hechos probados nada se indica sobre que se acredite error, imposición de la cláusula o falta de claridad, solamente en el hecho segundo se afirma que existió en la trabajadora una duda sobre la validez de la cláusula de no competencia pero sin alegar en ningún caso causa torpe a la empresa, y a pesar de ello la sentencia aplica el mencionado artículo 1306 CC "basándose en unos hechos que ni fueron alegados, ni fueron en consecuencia acreditados por la parte demandada, para finalmente fijar una indemnización, que no fue solicitada como tal, sin que se hubiera acreditado, como la propia sentencia reconoce ningún perjuicio para la misma".

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones"( sentencia del Tribunal Supremo 717/2024, de 22 de mayo de 2024, Recurso: 475/2021, que recuerda jurisprudencia constitucional: sentencias del Tribunal Constitucional 9/1998 , de 13 de enero; 15/1999 , de 22 de febrero; 134/1999 , de 15 de julio; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004 , de 19 de julio; 250/2004 , de 20 de diciembre; o 41/2007, de 26 febrero). Añade la sentencia delos c referencia del Tribunal Supremo que "La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

La demanda plantea la validez de la cláusula y su amparo en ella para reclamar una cantidad como compensación económica que viniese a paliar la restricción en el desarrollo de la vida laboral dentro del mercado de trabajo por efecto de la cláusula pactada. Se sostiene en la licitud de la cláusula y la ilicitud de la decisión unilateral de la empresa de dejar sin efecto la cláusula de no competencia, decisión que no puede tener eficacia alguna pues se trata de un pacto bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes y cuya posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse en la voluntad unilateral de una de las partes, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.256 del Código Civil.

Quien plantea la nulidad de la cláusula es la empresa porque no identifica la compensación o es inexistente siendo solo sustituible por el órgano judicial el tiempo de duración de la cláusula, pero no la indemnización. En la discusión sobre esa nulidad entra en juego la doctrina general sobre la nulidad de los contratos que se encuentra ubicada en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, de modo que, al amparo de la facultad del órgano judicial para determinar la norma jurídica aplicable ( artículo 97 LEC y las máximas latinas "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius") aunque no sea la alegada por las partes para defender su derecho, la utilización de tales preceptos no es un exceso judicial sino un ejercicio lógico de su obligación, al margen del acierto o no en su elección. Por lo demás, es evidente que en la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento jurídico de las cláusulas de no competencia en los contratos o en las relaciones laborales tales preceptos del código civil son de habitual referencia, sin perjuicio de que sean normas definitivas o no en la solución de los conflictos sobre aquellas; eso es algo evidente en la producción judicial y, sin ir más lejos, en la propia sentencia del Tribunal Supremo 69/2019, de 29 de enero de 2019, Recurso: 1328/2016, que cita el recurrente en apoyo de su tesis jurídica que se refiere a sentencias, la impugnada y la de contraste, que utilizan los preceptos del Código Civil relativos a la nulidad de los contratos.

Todos estos datos dejan definitivamente claro que no existe una producción judicial extrapetita, no se altera la causa de pedir, y que, en su caso, podría haber una elección de normas errónea o equivocada pero no una resolución más allá de lo que se pide, lo cual excluye la nulidad de la sentencia.

CUARTO. - Recurso de la trabajadora: Revisión de hechos probados.

El recurso de la trabajadora también plantea la revisión de hechos probados. Como es sabido, la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.

La primera modificación incumbe al hecho probado terceropara que se le añada la expresa previsión del contrato prevista para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia por parte de la trabajadora recogida en su cláusula décima y, en relación con ella, expresar también cual fue la facturación de la empresa en 2021. Se sustenta en el contrato y en el documento número 3 de la demandada, y se justifica en que tal obligación suponía para la trabajadora una clara razón para no incumplir el pacto. Todo lo que tenga que ver con el pacto de no competencia debe estar en los hechos; en el hecho probado tercero se refleja el pacto mencionado y se hace una remisión al folio 8 de las actuaciones que se da por reproducido, lo cual no es suficiente al encontrarnos ante un procedimiento digital en el que no figura la numeración de las actuaciones y en el que acudiendo al contrato de trabajo se puede comprobar que lo que se refiere al citado pacto ocupa dos folios, aunque pudiera coincidir con las dos caras del mismo folio. En definitiva, del hecho probado tercero se deduce que la referencia del mismo al pacto de no competencia es completa a lo que constituya la cláusula décima del contrato y en ella se encuentra el contenido que quiere introducir la recurrente, lo que hace innecesario reiterarlo, aunque debe quedar claro que en todo caso queda probado por la referencia documental que en ese hecho se encuentra el contenido que sostiene el motivo de revisión que acabamos de abordar.

Se pide también la modificación del hecho probado quintopara que se le añada la evidencia de que la trabajadora estableció otra relación por cuenta ajena dentro del periodo de dos años tras finalizarla con la demandada. Se sustenta en los documentos 1 y 2 aportados por ella en el juicio oral y se justifica en que "no es en absoluto neutro para la resolución del asunto el hecho de que la trabajadora, compelida por el pacto de no competencia postcontractual, comenzase a prestar servicios en un sector radicalmente diferente al de la demandada".El hecho de que se constituya relación laboral por cuenta ajena durante el periodo de dos años tras la extinción del vínculo con la demandada es un dato objetivamente integrado en las circunstancias que han de tenerse en cuenta para la eficacia del pacto de no competencia, razón por la que procede la revisión solicitada, quedando el hecho probado quinto con el siguiente contenido:

"QUINTO. - La parte demandada el 20/05/2022 le remitió una propuesta de liquidación, cuyo contenido a documento 3 de la demandada se da por reproducido-

"El día 24.05.2022 la actora comenzó a prestar servicios para Comunidad Campus, S.L., empresa cuya actividad consiste en la prestación de servicios de enseñanza y cursos de formación".

QUINTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Recurso de la empresa: Nulidad de la cláusula de no competencia por no expresar de forma concreta la contraprestación por la no competencia de la trabajadora.

Tras la terminación de la relación laboral mediante baja voluntaria de la trabajadora, la empresa comunicó a ésta que dejaba sin efecto la cláusula NCPC y que mantenía las restantes cláusulas anexas al contrato. Ante esta decisión la demanda denunció el incumplimiento de un pacto de no competencia post contractual y solicita del demandado la condena por un total de 18.000 euros o, subsidiariamente, 9.000 euros, en relación con la compensación económica de dicha estipulación. Frente a ello, la demandada se opuso a la demanda alegando la nulidad de la cláusula como consecuencia de ello la no procedencia de retribuirla económicamente.

El marco regulador del supuesto se encuentra en el artículo 21.2 LET conforme al cual "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".Este pacto encaja en la relación contractual laboral, lo que hace que se trate de una más de los derechos y obligaciones contractuales que se someten al hecho jurídico de la bilateralidad de los contratos y a la restricción prevista en el artículo 1256 Código Civil por el que "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

Para delimitar esta realidad contractual, siguiendo lo expresado por la sentencia del Tribunal Supremo 144/2024, de 25 de enero de 2024, Recurso: 3361/2022, que recuerda la doctrina de otras anteriores como las de 15 de junio de 2015, recurso 1833/2014, y 18 de octubre de 2021, recurso 3769/2018), reproducimos lo siguiente:

"La STS 2 julio 2003 (rcud 3805/2002 ) explica que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C E y del que es reflejo el art. 4.1 ET , recogido en el art. 21.2 ET , y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...".

La STS 8 noviembre 2011 (rcud. 409/2011 ), recoge doctrina de otras anteriores, se explica que este pacto no puede ser rescindido por decisión unilateral del empresario. Argumentando en favor de esa conclusión se razona que "el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca", aplicando la interdicción prevista en el art. 1255 CC ".

Como hemos expresado anteriormente, en el presente caso estamos ante una decisión de la empresa que manifiesta a la trabajadora que deja sin efecto la cláusula contractual después de haber comunicado la trabajadora su baja voluntaria. Con el fin de continuar las argumentaciones en referencia al caso concreto, recogemos ahora las circunstancias de hecho concurrentes:

- La trabajadora prestó servicios desde el 01/10/2019 con un salario anual de 18.000 €.

- Las partes establecieron un "Pacto de no competencia Post Contractual" en el que se estableció una duración de 24 meses, sin fijar una contraprestación económica concreta para la trabajadora, pero imponiendo a la trabajadora la devolución de las cantidades percibidas en concepto de pacto de no competencia, a abonar a la empresa una indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento del pacto de no competencia cuya determinación se recoge en la cláusula 10.7, apartado b) del contrato de trabajo, y a abonar en concepto de cláusula penal una cantidad equivalente al 5% de la facturación total de la empresa en el año inmediatamente anterior.

- La trabajadora cesó voluntariamente el 20/05/2022, preavisando el 06/05/2022

- El 20/05/2022 la empresa remitió una propuesta de liquidación, y el 01/06/2022 le remitió correo electrónico indicándole que dejaba sin efecto la cláusula de no competencia post contractual, manteniendo las restantes cláusulas anexas al contrato.

- El día 24.05.2022 la actora comenzó a prestar servicios para Comunidad Campus, S.L., empresa cuya actividad consiste en la prestación de servicios de enseñanza y cursos de formación.

La sentencia que ahora se impugna tiene como especial referencia para adoptar su decisión en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009, recurso 2973/2007, de la cual trascribe gran parte de su contenido hasta el punto de ocupar la mayoría del fundamento de derecho segundo (aunque aparece un fundamento Tercero no corresponde a la sentencia del Juzgado sino a la del Tribunal Supremo) siendo la aportación del Juzgado al aplicar doctrina de esa sentencia la del antepenúltimo párrafo del fundamento segundo para, teniendo en cuenta la especial naturaleza del contrato de trabajo y aplicando lo previsto en los artículos 9.1 LET y 1306.2 CC, y teniendo en cuenta que fue la demandada la que impuso esa cláusula y su contenido, y únicamente en beneficio propio, la causa de nulidad que sostiene es de su exclusiva culpa y por tanto no puede ampararse en su propio incumplimiento -citando "el principio general del derecho "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", por el cual nadie debe sacar beneficio propio de un incumplimiento legal o contractual que provoca"-mucho menos cuando en ningún momento antes del juicio oral alegó que fuera nula, demostrando con ello que albergaba la intención de que dicha estipulación tuviera algún tipo de efecto jurídico, aunque solo fuera el disuasorio de impedir la contratación por la competencia. Consiguientemente, considera la sentencia -se deduce de su decisión- que la cláusula no es nula y que debe abonarse la cantidad subsidiariamente reclamada de 3.600 euros sin que haya lugar a intereses moratorios al no cumplir los requisitos del art. 1.108 del Código Civil, teniendo en cuenta para no conceder los 18.000 euros reclamados como petición principal porque la demandante no ha acreditado que haya tenido pérdida de oportunidad de acceder a mejores empleos futuros que venían limitados por la cláusula en cuestión.

Tras alegar infracción de los artículos 21 LET y artículos 1256, 1302 y 1306 del CC, comienza argumentando el recurrente en contra de la decisión judicial que lo que se pide es una compensación en cumplimiento de la cláusula del pacto de no competencia, esto es, no se trata de una indemnización por los perjuicios que se hubieran podido causar a la actora por incluir dicha cláusula en el contrato, "y aquí la sentencia viene a infringir la jurisprudencia del TS al respecto: Tribunal Supremo (Social), S 10-07-1991, rec. 1079/1990", recogiendo un párrafo de dicha sentencia del que quiere extraer su conclusión de que la falta de consignación en el pacto de no competencia de la compensación da lugar a la nulidad de la cláusula. Sin embargo, la sentencia debe abordarse en su contenido completo y al respecto la Sentencia 469/1991, de 10 de julio de 1991 ( ROJ: STS 12635/1991 - ECLI:ES:TS:1991:12635) contempla un pacto de no competencia que estaba redactado de la siguiente forma: «En el caso de extinción de la relación laboral, el pacto de no competencia, tiene una duración de dos años».Tras comunicar el empleado que extinguía el vínculo para incorporarse a una empresa de la misma actividad la empresa le recordó que tenía el pacto de no competencia y que le abonaría por la no competencia un importe concreto de 555.833 pesetas mensuales, lo que coincide con el importe del salario que usted, había estado percibiendo hasta la fecha y que consideraba más que satisfactorio como compensación por dicha limitación. El trabajador demandado suscribió contrato y la empresa presentó demanda para que se declarase la obligación del demandado de cumplir el pacto de no concurrencia y en su consecuencia la obligación de cesar en su actual trabajo concurrente durante un período de dos años condenando a éste y se determine desde el momento y por qué cuantía se debe percibir por el demandado, la compensación económica por la limitación laboral que comporta tal abstención».

El fallo de la sentencia que puso fin a la instancia contenía las siguientes declaraciones: a) de estimación parcial de la demanda; b) de validez del pacto de no concurrencia controvertido; c) fijación de la indemnización que previene el art. 21.2.b) del Estatuto de los Trabajadores en 555.833 pesetas mensuales; y d) que el dicho pacto desplegará su eficacia desde la fecha de la sentencia. Contra la sentencia referenciada interpusieron sendos recursos de casación por infracción de Ley, el de la empresa solicitaba que a) que se declare que entre las dos empresas litigantes existe competencia; b) que se concede al demandado a cesar en el trabajo que realiza en la codemandada; c) que se limite la cuantía de la compensación; d) que sea condenada la empleadora nueva como se pidió; y e) que se aprecie que la sentencia recurrida incurre en incongruencia y contiene disposiciones contradictorias. El recurso del demandado vino a postular: a) la nulidad de la sentencia; y b) que el debatido pacto de no concurrencia sea considerado nulo o carente de eficacia legal. En definitiva, la posición de las partes es en el trabajador la nulidad de la cláusula porque su interés era contratar con una empresa del sector y así lo hizo, de modo que dicha cláusula no le impidiese realizar esa contratación, sin que se reclamara compensación alguna; mientras que la de la empresa era dar validez a la cláusula por su interés en que el trabajador no contratase con una empresa del sector y, por tanto, de competencia en la actividad mercantil propia, reclamando al órgano judicial que determinase la compensación oportuna para hacer eficaz la cláusula. La sentencia del Tribunal Supremo dice lo siguiente tras desestimar los motivos del recurso de la empresa y el resto de motivos del recurso del trabajador:

"Plantea el motivo cuarto y final de este recurso del trabajador demandado el punto crucial de la cuestión litigiosa, que es el de la validez y eficacia jurídica del pacto de no competitividad o no concurrencia en concreto discutido, cuando propone que se aprecie interpretación errónea del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1.256 del Código Civil y violación del art. 4, núms. 1 y 2. b), del dicho Estatuto; y al respecto ha de tenerse presente que la inicial contratación del demandado se produjo el 10 de junio de 1983 (cuando ya el Estatuto estaba en vigor); que fue en el contrato de dicha fecha donde se consignó el pacto, de no competencia sin más precisión que la de decir que en el caso de extinción de la relación laboral tiene una duración de dos años; y que fue dos días después de producirse tal extinción cuando la demandante dirigió requerimiento al actor -mediante carta cursada por conducto notarial- para exigirle su cumplimiento al tiempo que le fijaba unilateralmente la compensación económica que percibiría.

.... las Sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991 han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia poscontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se la plantea- su Sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de los requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica... estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales...»; y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el art. 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de " no competencia" o "no concurrencia" (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un "efectivo interés industrial o comercial" del empresario, y la "compensación económica adecuada" al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la Sentencia de la Sala Primera que este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 , que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia ex post contracta (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo - art. 35 de la Constitución - por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

(el siguiente es el párrafo que reproduce el recurso)

De tan coincidente y expresiva doctrina se sigue la consecuencia de que, efectivamente, al declarar la sentencia recurrida -como primero y fundamental de sus pronunciamientos- la validez del pacto en litigio, ha incurrido en la infracción del art. 21, núm. 2, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1.256 del Código Civil , que denuncia el motivo de casación que nos ocupa. Ha errado el juzgador de instancia en la argumentación que contienen sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, que parecen inspirados en la normativa jurídica anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores -que es la que aplica la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1979 , obligadamente- cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna".

La sentencia declara la nulidad de la cláusula porque perjudica al trabajador, no en beneficio de la empresa, y lo hace porque se ha impuesto una cláusula en la que el perjuicio lo causa la falta de expresión de forma específica sobre la compensación contraponiendo la normativa anterior a la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la posterior para advertir que en la actual no puede acogerse la empresa, como así hace en ese asunto, a que haciendo valer la cláusula se determine después la cuantificación de la compensación. No es, por tanto, una sentencia que contradiga la decisión del Juzgado que ha justificado la validez de la cláusula en una referencia normativa que no es discutida en la sentencia del Tribunal Supremo. La cita añadida del recurso a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección 1ª, número 136/2009, de 20 de febrero de 2009, recurso 4569/2008, y 3 de mayo de 2019, EDJ 2019/743676, pero tales sentencias no constituyen jurisprudencia y no pueden amparar la revisión en Derecho.

También se alega la sentencia del Tribunal Supremo número 69/2019, 29 de enero de 2019, recurso 1328/2016, para sostener su misma pretensión de nulidad de la cláusula, y con ella la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, número 961/2015, de 21-12-2015, recurso 461/2015. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo no entra a conocer el asunto por falta de contradicción al no concurrir la necesaria contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso, porque las cualificaciones profesionales de los trabajadores, el objeto del contrato y la cláusula que se anula por ambas sentencias son diferentes; en el caso de la sentencia de contraste aparece un pacto que contempla tanto la no competencia durante la vigencia de la prestación de servicios (exclusividad) cuanto tras su finalización, mientras que en la recurrida solo se contempla lo que suceda tras la finalización del vínculo laboral, la posición jurídica de las partes es distinta ya que, mientras que el TRADE desarrolla una actividad por cuenta propia de la sentencia impugnada, el trabajador de régimen común de la sentencia de contraste actúa por cuenta ajena. Por ello, la sentencia no constituye jurisprudencia para la cuestión debatida, debiendo resaltar también que los párrafos recogidos en el recurso de esa sentencia no son propios sino de lo que las sentencias comparadas dicen. Menciona y transcribe a continuación algún párrafo de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid 926/2018, 26 de octubre de 2018, y Navarra 136/2020, 25 de junio de 2020, que no son jurisprudencia y no pueden sustentar directamente el reproche de revisión.

Por fin llega el recurso, a continuación, a cuestionar la aplicación del artículo 1306.2 CC que realiza el Juzgado porque no hay "error alguno a la hora de suscribir el contrato, ni en la demanda ni en la ratificación de la misma, y ninguna prueba se practicó en ese sentido"lo que supone que existe una extralimitación del Juzgado cuando aplica el 1306.2 CC, refiriendo párrafos transcritos sin identificar la sentencia de la que provienen (si bien puede entenderse que lo hace a la de TSJ de Navarra 136/2020, 25 de junio de 2020, por la referencia posterior a su confirmación por auto del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2021, recurso 3081/2020), añadiendo que "no puede la sentencia basarse en sus propias suposiciones para fijar una indemnización, que igualmente tampoco ha sido solicitada",que "entiende que la no fijación de la indemnización no puede ser suplida por el Juez",que estando "asistida por un abogado en ejercicio, es plenamente consciente, o debiera serlo, de la nulidad de dicha cláusula",y que "la parte actora en ningún momento alega que la cláusula fuera impuesta por la empresa, siendo el órgano a quo quien se saca esa alegación "de la manga" para sustentar un fallo condenatorio, que a la vista está, no se sostiene ni en los hechos ni en la normativa aplicable",todo ello con mimetismo trasladado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 136/2020, 25 de junio de 2020.

La demandante no ha alegado en ningún caso la existencia de vicio en la constitución de la cláusula sino su cumplimiento, sosteniendo su eficacia, y lo que se ha establecido es que, pese a no fijar una concreta determinación de la compensación, se haga esto por el órgano judicial; en ningún caso pide una indemnización como tal. El artículo 1306 se refiere a la concurrencia de causa torpe que no es únicamente la que genera la nulidad de una cláusula contractual sino también aquella que, sin llegar a serlo o siéndolo en parte, conlleva unos efectos propios ajustándose a la trascendencia del vicio o defecto contractual; pero la decisión judicial no solo se ha acogido a este precepto sino que lo hace junto con el artículo 9 LET al que tanto él como la jurisprudencia da preferencia de aplicación por la especialidad de la norma, y de este resulta que la nulidad parcial, el defecto de la norma contractual, no implica su exclusión plena sino su integración conforme a los preceptos jurídicos adecuados según lo previsto en el artículo 3.1 LET, esto es, atendiendo a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, a los convenios colectivos, a la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados, y a los usos y costumbres locales y profesionales.

Frente a la negación del recurrente, es indudable que la fijación de una cláusula de no competencia deriva de la posición preeminente del empleador en la relación laboral ya que responde a un interés propio -como dice el artículo 21 LET al identificar los requisitos para establecer un pacto de no competencia- siendo tal interés determinante de la contratación y sin que la adhesión del trabajador a tal interés excluya la preeminencia del interés de la empresa en el advenimiento de la causa; en este sentido es como se sostiene la afirmación de la imposición de la cláusula al trabajador y así debe entenderse, lo cual no significa nada en la determinación del litigio sobre la eficacia de la cláusula en sí misma aunque sí debe tenerlo en su valoración e interpretación trasladadas al supuesto concreto. Que en el presente caso es además así, esto es, que se trata de una imposición de la empresa, lo demuestra las particulares cláusulas de responsabilidad en caso de incumplimiento de la trabajadora del pacto de no competencia, que incluye una indemnización, y de castigo claramente disuasorias de incumplimiento y hasta podría decirse que abusivas.

El artículo 21.1 LET dice expresamente que "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".La norma no dice literalmente que tenga que establecer una compensación económica concreta y determinada, sino que la ejecución del pacto conlleve una compensación adecuada, de modo que la falta de especificación de la compensación no excluye necesariamente los efectos del pacto. Es la jurisprudencia la que ha establecido los perfiles de ese requisito, lo cual tiene que hacerse, necesariamente, sobre las previsiones normativas de los artículos 9 LET y 1306 CC, como ella misma ha declarado, y en esa delimitación se ha quitado eficacia a la cláusula contractual de no competencia cuando no anticipa la compensación, cuando no la identifica o, identificándola, no es adecuada, y cuando no es equitativa para ambas partes, siempre y cuando vaya en perjuicio del trabajador. En estas conclusiones ha entrado en juego siempre la necesidad de un interés del empresario, su posición dominante en la relación laboral, la no competencia del trabajador, la inevitable necesidad de protección del trabajador ante una cláusula restrictiva de su libertad de empleo y la obligación (artículo 9.1 LET en relación con el artículo 3.2) de que no se perjudique o empeore la situación del trabajador en el seno de la relación laboral o en sus consecuencias.

Es en este entorno en el que se sitúa la valoración de una cláusula de pacto no contractual en la que no se especifica la compensación para el trabajador, la cual, en su aplicación, no puede someterse al dictado de una sola de las partes, y constituye una cláusula que no debe beneficiar al empleador, pero tampoco perjudicar al trabajador, lo cual es consecuencia de la aplicación de las normas jurídicas de los artículos 21 LET, 9.1 LET, 1306 CC y 3.1 CC. Las cláusulas de un contrato carecen de eficacia cuando son nulas total o parcialmente y en esa tesitura jurídica son válidas en lo restante, en lo que no está afectado de nulidad, debiendo completar sus efectos con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 CC. En esta dirección, no puede olvidarse que la nulidad tiene que solicitarse y la trabajadora no lo solicita, sin que pueda ampararse en ella la parte causante de la ilicitud del contrato o de la cláusula contractual.

En la literatura jurisprudencial no se ha encontrado -lo cual no quiere decir que no pueda existir- doctrina jurisprudencial que declare la nulidad de las cláusulas de pacto no contractual cuando benefician al trabajador que en ningún caso es quien impone el pacto ni quien tiene interés en limitar su libertad de empleo; siempre tiene lugar cuando es el empleador quien quiere tener el dominio de la cláusula y de su ejecución o sumisión, y esa nulidad se ha basado en el estatus contractual del pacto -que supone la aplicación de la normativa común de los contratos del código civil- y en la particularidad de la relación laboral que conlleva la aplicación de la normativa propia y por eso se ha impedido que una de las partes domine la ejecución o cumplimiento del pacto, que se sitúe al trabajador en situación perjudicial o desprotegida, y que produzca efectos perniciosos para él los defectos causados por el empleador. Esto nos lleva a afirmar que el defecto de la cláusula trasciende para el empleador que no puede beneficiarse de sus carencias, pero no para el trabajador que no es quien ha provocado la falta de determinación de la compensación y a quien se le impone una prohibición de competencia post contractual, prohibición que debe conllevar una "compensación económica adecuada" que habrá de "satisfacerse", previa identificación si no lo estaba ya en el contrato, cuando se haga efectiva. En definitiva, la cláusula que nos ocupa en el presente litigio ampara el derecho de la trabajadora y como así lo ha acordado el Juzgado debemos confirmarlo.

Coincidimos en nuestra conclusión con lo que dijo la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, en sentencia 347/2015, de 24 de abril de 2015 Recurso: 62/2015, en la que se dice lo siguiente:

"Por lo que se refiere a la falta de validez, por no fijar el pacto una indemnización , ciertamente se vincula la validez del pacto a que el empresario satisfaga al trabajador una indemnización por esa limitación que se le impone para prestar servicios una vez finalizada la relación laboral y en el supuesto de autos no solo no se ha abonado al trabajador una indemnización como consecuencia del pacto suscrito sino que ni si quiera se ha fijado su importe, ahora bien, la posible nulidad del pacto entendemos que no puede invocarla la empresa, pues su ineficacia se ha fijado en beneficio del trabajador y, por tanto, sólo puede alegarse por éste y nunca por el empresario, como de forma análoga en el Código Civil se recoge que no puede ejercitar la acción de nulidad de los contratos que se sustenta en un vicio de consentimiento quien lo ha provocado -artículo 1302 - o cuando recoge en el artículo 1306 que cuando exista causa torpe que no constituyere delito ni falta y se deba a una solo de los contratantes, el que la provocó no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido y sin embargo, el otro, el que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido, por ello entendemos que el demandante sí puede exigir la correspondiente prestación y aunque en el contrato suscrito entre las partes como ya se ha dicho no se fija cual es el importe que debe abonar el empresario, si que existe un parámetro que se puede utilizar que es fijar el mismo importe que la empresa fijó que debería abonar el trabajador en el caso de que este hubiera incumplido el pacto, es decir 10.000 euros, por lo que debemos estimar esta pretensión de la recurrente y condenamos a la empresa abonar la referida suma en concepto de indemnización por la referida cláusula de prohibición de competencia postcontractual".

Conforme a todo lo expresado, debemos desestimar el recurso de suplicación de la demandada confirmando la sentencia en lo que se refiere a sus pretensiones.

SEXTO. - Recurso de la trabajadora.

Al resolver el motivo de revisión por nulidad de la sentencia ya advertimos que la cuestión del importe de la compensación quedaba pendiente de que se estimase la licitud de la cláusula, a lo cual también apuntaba, aunque errando en la identificación normativa de referencia, la recurrente trabajadora cuando pedía que se fijase como cuantía la de 9.000 euros en lugar de los 3.600 euros de la sentencia.

Establecida la licitud de la cláusula y habiendo establecido la determinación de la compensación por el Juzgado, no oponiendo la parte demandada cuestión de contradicción distinta de la negación de la licitud de la cláusula de pacto de no competencia, una vez desestimada su pretensión de nulidad de la misma, quedando claro que el artículo 21 LET establece la obligación de satisfacer una compensación, como la recurrente trabajadora solo plantea la sustitución de los 3.500 euros por los 9.000 solicitados, la única cuestión que hemos de abordar es la de si la sentencia se ha ajustado a lo solicitado por la demandante ya que en su decisión se establece claramente (hecho probado segundo, párrafo antepenúltimo) que se reconoce la petición subsidiaria.

Por consiguiente, si la petición subsidiaria era la de 9.000 euros, que resultaba de pedir 3.500 euros por cada año de duración de la prestación de servicios y esos años fueron desde el 01/10/2019 al 20/05/2022, aplicando a la mensualidad incompleta una mensualidad entera, como en los casos de cálculo de la indemnización por despido, la cantidad resultante comprende la reclamada, quedando delimitada por el principio dispositivo en los 9.000 reclamados.

Estimamos entonces el recurso en parte revocando la sentencia en el importe de la cantidad reconocida.

SÉPTIMO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación de la demandante, no procede imposición de costas por su recurso; y desestimado el recurso de suplicación de la parte demandada y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y que la sentencia del Juzgado es muy clara en sus argumentos y acertada en sus conclusiones, habiendo dado lugar el recurso a un retraso innecesario en la resolución definitiva del litigio, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más IVA. El recurso de suplicación de la demandante no genera costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación