Sentencia Social 249/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 930/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 43 de Madrid ha dictado sentencia el 25 de abril de 2024, en el procedimiento 1161/2023, sobre conflicto colectivo, en el que son parte Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, como demandante, y Extremadura Express, S.L. y D. Salvador, como demandados, en la cual se declaró "el derecho de los mozos de almacén, mozos especialistas, a percibir el Plus de Penosidad por trabajar en cámaras de congelación, regulado en el art. 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid , condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. Vulneración de los artículos 248.3 LOPJ, 209 reglas 2ª y 3ª LEC y 97.2 LRJS.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificación del párrafo tercerodel hecho probado sexto,que quedaría con el siguiente contenido:

"La carga o la descarga de mercancía de las cámaras de congelación a los camiones frigoríficos y viceversa cuentan con ayuda de transpaleta eléctrica o carretilla elevadora".

b. Rectificación de error material en el párrafo cuartodel hecho probado sexto,que quedaría con el siguiente contenido:

"Todas estas tareas de carga y descarga de productos de congelación de las cámaras de congelación a los camiones frigorífico o viceversa se realizan a una temperatura inferior a -18ºc de manera discontinua. Hay oscilaciones en la temperatura por encimade -18ºc por la apertura de puertas de las cámaras o de los camiones para el almacenamiento o carga de los productos congelados".

c. Modificación del hecho probado séptimoañadiendo tras el primer párrafo los siguientes párrafos:

"Dicha evaluación de riesgos es adecuada por ajustarse a la normativa vigente y por contemplar las medidas preventivas y correctivas necesarias en relación con los agentes físicos de temperatura en ambientes extremos, razón por la cual, dicho riesgo se califica de tolerable".

"El Informe de Estrés Térmico por Frío llevado a cabo en la empresa da cumplimiento a la Nota Técnica de Prevención 462 sobre "Estrés por Frío". En el mismo se determina el índice IREQ (Índice aislamiento Requerido del Atuendo), establecido en la norma UNE EN ISO 11079, que determina el aislamiento del vestido necesario para que se cumpla la ecuación del balance térmico, siendo su resultado para el puesto de Mozo especialista, el de "aceptable".

"La empresa cuenta con unas instalaciones suficientes e idóneas para el trabajo que realiza. La cámara de refrigeración ocupa 804 metros cuadrados. Y las de congelación, respectivamente: 254, 77, 113 y 144 metros cuadrados. La amplitud, superficie y volumen de las instalaciones y el espacio disponible para los trabajadores, reduce drásticamente su tiempo de permanencia en el interior de las cámaras".

"La realización del trabajo de carga y descarga por medio de transpaletas eléctricas y carretillas elevadoras reducen la carga de trabajo y evitan el esfuerzo físico evitando con ello la aparición de un contraste térmico elevado".

"El estudio de tiempo llevado a cabo confirma que cuando el trabajador entra en el camión de congelados para carga y descarga no está en su interior más de 6/7 segundos de media, y en las cámaras de congelación no está en su interior más de 20/30 segundos de media, siendo el valor más desfavorable detectado, sumando todas las entradas y salidas, inferior al 10% de la jornada diaria".

"Los trabajadores afectados disponen de toda la formación e información sobre los riesgos y las medidas anteriormente citadas".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción del " artículo 11 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de Madrid, en relación con el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) y la jurisprudencia interpretativa que se cita".

SEGUNDO. - Nulidad de la Sentencia.

La propuesta del recurrente pide la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado porque ha vulnerado los artículos 248.3 LOPJ, 209 reglas 2ª y 3ª LEC y 97.2 LRJS, al incluir "en el hecho probado octavo, de forma expresa, conceptos y calificaciones jurídicas determinantes para el fallo, que determinan su nulidad".

Es indiscutible que el relato de hechos probados no admite la inclusión de normas jurídicas, valoraciones o consideraciones jurídicas que, en sí mismas, preparan o anticipan el resultado del litigio ( Tribunal Supremo sentencia número 930/2024, de 25 de junio de 2024 Recurso: 43/2022; y sentencia número 920/2024, de 11 de junio de 2024, Recurso: 4/2024).

Por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 997/2024 , de 9 de julio de 2024, Recurso: 222/2022, que reitera lo expresado en su sentencia 488/2020, de 20 de junio, "toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas [ STS de 10 de mayo de 2016, rec., 49/2015 ], lo que aplicado al caso permite excluir de aquella consideración técnico jurídica la expresión "la misma tenía sus propios trabajadores"o, también "aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral son necesarias, para su comprensión, especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, sin que pueda considerarse como tales las frases que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho".Tal naturaleza es la que tienen los elementos señalados por el recurrente en el párrafo primero y en el último párrafo del hecho probado octavo porque en el primero se dice que los trabajadores "tienen derecho a devengar y cobrar el Plus Penosidad", lo cual no es sino expresión de una de las conclusiones jurídicas del litigio cuya solución se anticipa claramente, mientras que en el último párrafo se expresa "no impide el devengo y cobro del plus penosidad, según la propia literalidad del texto convencional"lo cual es una conclusión también de carácter jurídico porque relaciona un hecho con alguna norma del Convenio Colectivo y no puede aceptarse cuando refleja una conexión jurídica.

La conclusión que se ha de obtener de lo anterior no es ni la nulidad de la sentencia ni la exclusión del hecho probado octavo que contiene manifestaciones claramente de hecho y solo pueden excluirse por vía de revisión de hechos probados. En términos jurídicos, la consecuencia, encontrándonos ante un defecto formal de la construcción de la sentencia que realmente establece un estatus infractor del derecho de defensa ante la indebida e impropia introducción entre los hechos probados de consideraciones y conclusiones jurídicas, es la de la nulidad parcial a la que alude el artículo 243 LOPJ que permite conservar aquello que no está afectado por la nulidad. Por eso, excluyendo el contenido predeterminante del Fallo, el hecho probado octavo ha de quedar con el siguiente contenido:

"OCTAVO- Los mozos de almacén, capataces y encargados afectados por el presente conflicto colectivo prestan servicios en una empresa de transporte frigorífico, siendo la mercancía que se maneja diariamente alimentos congelados a menos de 18ºC, utilizando para ello camiones refrigerados y carretillas que carecen de cabina. Acceden, igualmente, a cámaras frigoríficas a temperaturas de menos de 18ºC, siéndoles de aplicación el art. 31. c) del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo.

Por otra parte, la propia evaluación del puesto de trabajo determina que prestan servicios en condiciones termohigrométricas adversas en determinados momentos debido a la existencia de salas de conservación, produciéndose sensación de frío o calor, sequedad del ambiente de trabajo y corrientes de aire molestas, por lo que el tiempo de permanencia debe ser el menor posible y en cualquier caso el imprescindible.

En definitiva, realizan su trabajo de forma habitual continua o discontinua en túneles o cámaras de congelación, soportando temperaturas de la banda de congelación -18ºC o inferiores, aun cuando la temperatura de la banda de -18ºC, establecida para el almacenamiento de productos congelados, tenga oscilaciones producidas por manutención o apertura de puertas motivada por la entrada o salida de mercancías y cuando además el trabajador/a estibe o cargue manualmente los productos congelados desde la cámara de congelación al vehículo, tal como establece literalmente el art. 11 del Convenio Colectivo .

Además, los Equipos de protección Individual que la empresa tiene obligación de suministrar consisten únicamente en ropa de abrigo, sin que se hayan climatizado las carretillas".

TERCERO. - Revisión de hechos probados.

Solicita el recurso la modificación del hecho probado sexto en su tercer párrafo,para que se excluya del mismo la palabra "manual" que se predica de la traspaleta utilizada para carga y descarga de los productos de la empresa. Se basa en el documento nº 15 de su ramo de prueba (folios 626 a 665) en el que consta el informe pericial por ella aportado; y se sustenta en que afecta a las consecuencias planteadas por la empresa sobre las condiciones en que se realiza el trabajo.

Las referencias aportadas por el recurrente son ciertas (folio 632 al apartado f) correspondiente al informe pericial que se confirma con la información de los medios de movimiento de producto: documentos 8 a 11 de su ramo de prueba (folios 322 a 337 del procedimiento) y, aunque consideramos que la mención del hecho probado no se refiere al mecanismo de movimiento de la máquina sino al de dirección de la misma que sin duda es manual, se acepta la modificación del hecho probado porque la identificación de las máquinas no se hace por la dirección sino por la tracción, estando implícito en el término traspaleta que el manejo de la dirección es manual puesto que depende de la voluntad decisoria de quien la maneja.

Del hecho probado sexto se pide también la modificación del párrafo cuartoen el que se describen las temperaturas de las cámaras de congelación y los camiones frigorífico. La propuesta es sustituir en la frase "Hay oscilaciones en la temperatura por debajo de -18ºc por la apertura de puertas de las cámaras o de los camiones para el almacenamiento o carga de los productos congelados"la palabra "debajo"por la palabra "encima",lo cual resulta evidente ya que en la graduación de la temperatura esta sube si pierde frio y avanza hacia el calor, algo que ocurre cuando se abren las puertas de esos habitáculos al compensar el frio interior con la temperatura más alta del exterior. Esta evidencia lógica exige una mera rectificación material que ahora se recompone quedando el hecho probado sexto con el siguiente contenido:

"SEXTO.-Los mozo especialista realizan las funciones de carga y descarga , entran a las cámaras de congelación cargan el producto y lo trasladan a los camiones frigoríficos .

También realizan la descarga de los camiones frigoríficos y traslado de los productos congelados a las cámaras de congelación.

La Carga/descarga de mercancía de las cámaras de congelación a los camiones frigoríficos y viceversa cuentan con ayuda de transpaleta eléctrica o carretilla elevadora.

Todas estas tareas de carga y descarga de productos de congelación de las cámaras de congelación a los camiones frigorífico o viceversa se realizan a una temperatura inferior a -18º de manera discontinua. hay oscilaciones en la temperatura por encima de los menos 18 º por la apertura de puertas de las cámaras y de los camiones para el almacenamiento o carga de los productos congelados.

A los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo les es de aplicación el régimen de jornadas especiales de trabajo regulado en la Sección 5ª del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y que es del siguiente tenor literal:

Sección 5.ª Trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación

Artículo 31. Jornada de trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación.

1. La jornada máxima del personal que trabaje en cámaras frigoríficas y de

congelación será la siguiente:

a) La normal, en cámaras de cero hasta cinco grados bajo cero, debiendo concederse un descanso de recuperación de diez minutos cada tres horas de trabajo ininterrumpido en el interior de las cámaras.

b) En las cámaras de más de cinco hasta dieciocho grados bajo cero, la permanencia máxima en el interior de las mismas será de seis horas, debiendo concederse un descanso de recuperación de quince minutos por cada hora de trabajo ininterrumpido en el interior de las cámaras.

c) En las cámaras de dieciocho grados bajo cero o más, con una oscilación de más o menos tres, la permanencia máxima en el interior de las mismas será de seis horas, debiendo concederse un descanso de recuperación de quince minutos por cada cuarenta y cinco minutos de trabajo ininterrumpido en el interior de las cámaras.

2. La diferencia entre la jornada normal y las seis horas de permanencia máxima en el interior de las cámaras establecida en los párrafos b) y c) del apartado 1 de este artículo podrá completarse con trabajo realizado en el exterior de las mismas.

Puesto que los operarios prestan servicios utilizando cámaras frigoríficas de -18º o más, les es de aplicación el art. 31. c) del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo".

Se interesa también la modificación del hecho probado séptimocon el añadido de varios párrafos. Este hecho probado describe la evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo de mozo de almacén (capataces y encargados incluidos). Lo que se interesa por el recurrente es la introducción de consideraciones sobre las medidas de protección, las instalaciones y la realización del trabajo que responden más a su interés en construir un relato favorable a sus intereses que a reflejar hechos objetivamente indiscutibles.

Así, el primer párrafoque se quiere añadir es para reflejar que la evaluación de riesgos es adecuada, algo que no se ha puesto en cuestión ni tiene trascendencia porque no deja de ser una valoración de parte sobre esa evaluación y no un hecho asimilable al margen de esa valoración subjetiva que puede hacer la empresa como la otra parte, el Juzgado o cualquier tercero al que se le preguntase. Por lo tanto, es innecesario y no constituye un hecho probado objetivo.

En el segundo párrafose interesa constatar que existe un informe de estrés térmico por frio, que cumple los requisitos de una norma UNE ISO, que valora como aceptable el balance térmico de los mozos especialistas. En la presentación de esta modificación se alude a la justificación que derivaría de la sentencia que parte de la consideración de que el simple hecho objetivo de que los trabajadores entren y salgan de las cámaras de congelación a -18ºc o de las cabinas de los camiones refrigerados a -18ºc es suficiente para generar el derecho al plus de penosidad regulado en el artículo 11 del Convenio Colectivo, de modo que -y eso es evidente en la sentencia- no se cuestiona la disponibilidad de los medios de protección ni su suficiencia, lo que hace que cualquier introducción sobre esos aspectos sea innecesaria y carezca de eficacia.

Por lo demás, el hecho es una construcción realizada a partir de varias aseveraciones del informe pericial, lo que supone un ejercicio de revisión más allá de lo permitido por ley y jurisprudencia en la labor del Tribunal revisor a quien se le pide que realice la confirmación del hecho a partir de varias manifestaciones del informe pericial, algo que solo puede hacer el Juzgado cuando asume la determinación de hechos probados valorando en su conjunto y desde la sana crítica la prueba practicada, incluida la pericial.

En el párrafo tercerocuyo añadido se solicita pide que se exprese una valoración subjetiva y no una fijación de hechos: decir que "La empresa cuenta con unas instalaciones suficientes e idóneas para el trabajo que realiza"y que "reduce drásticamente su tiempo de permanencia en el interior de las cámaras".No es admisible ninguna valoración, aunque fuese de carácter fáctico, cuando para ello habría que entrar en el conjunto de la prueba y valorarla, siendo imposible admitir dicha manifestación como hecho probado.

Con el párrafo cuartose interesa una realidad innecesariamente evocada porque es evidente que la carga y descarga por medio de traspaletas eléctricas y carretillas elevadoras reducen la carga de trabajo y el tiempo de permanencia en los frigoríficos. Pero es una evidencia trivial que no resulta cuestionada ni necesita aparecer en hechos probados, al margen de que, en sí misma, es una conclusión que deriva de los hechos reales que son el uso de traspaletas y carretillas.

En el párrafo quintode los propuestos se recoge el resultado de un estudio de tiempo llevado a cabo por el perito. Hemos de tener en cuenta que el informe pericial es uno más de los elementos de prueba practicados y tenidos en cuenta por el Juzgado, que también fueron aportados examinados y valorados la evaluación de riesgos del puesto de trabajo y el informe de higiene industrial que incluye el estrés térmico; también debemos tener en cuenta que la manifestación pretendida del hecho no recoge el tiempo de la jornada diaria y que no constan mediciones en el Anexo 7 del informe (al que se refiere la parte del informe pericial que transcribe la propuesta de la recurrente para justificar este hecho) sino en el Anexo 6 donde se recogen tablas no contrastadas de tiempo tomadas por la empresa (que es quien propone la prueba) y que corresponden a un solo día, se pidieron partes de trabajo pero no se aportaron por la empresa, según se dice en el juicio oral, y todas estas circunstancias hacen que lo que se expresa en el hecho probado propuesto no deriva de forma clara, directa y plena tales circunstancias de hecho.

El párrafo sextoque se propone como añadido quiere que se diga que "los afectados disponen de toda la formación e información sobre los riesgos y las medidas anteriormente citadas", esto es, sobre el contenido de los demás párrafos que se quisieron introducir. Se sustenta esta pretensión en los folios 632 vuelto y 633 del procedimiento que corresponden al informe pericial, y se justifica en las aseveraciones que realiza quien emite el informe sobre dicha formación, algo que no forma parte de los conocimientos técnicos de quien ha de sustituir la carencia de conocimientos de las partes y del Juzgado y que no puede aceptarse como informe pericial sino, en su caso, como manifestación testifical que solo puede valorarse por el Juzgado y no por la Sala. El hecho de la formación e información de los trabajadores no lo puede determinar un tercero que emite un informe técnico sobre condiciones de trabajo que ni siquiera tiene acceso a esas evidencias que se materializan en cada momento en el que la empresa ponga en conocimiento de cada trabajador tales elementos formativos; obsérvese que la única aportación de conocimiento que da el informe es que "durante la visita a las instalaciones, se observó diversa cartelería y notas informativas expuestas por la misma con el fin de que los trabajadores sean informados de los riesgos y las medidas preventivas que deben tener en cuenta"(lo transcribe el recurso como justificación del hecho) y, con independencia de que no se especifica cuál es la información de esos carteles y notas informativas, confirma que ni forma parte de la pericia ni puede constituir elemento que confirme la afirmación pretendida.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión de la revisión en Derecho sustantivo se centra por la parte recurrente en la infracción del artículo 11 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de Madrid, en relación con el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) y diversa jurisprudencia al respecto.

Este precepto dice lo siguiente:

"Artículo 11. - Trabajo en cámaras de congelación.

El personal que realicen su trabajo de forma habitual continua o discontinua en túneles o cámaras de congelación, soportando temperaturas de la banda de congelación -18ºC o inferiores, percibirán para el año 2022 un plus de penosidad por una cuantía bruta de 80,72 euros mensuales. Para los años siguientes dicha cantidad se actualizará aplicando el mismo porcentaje que al salario base. Dicho plus tendrá efectividad desde la firma del convenio.

Se entenderá devengado el plus de penosidad aún cuando la temperatura de la banda de -18ºC, establecida para el almacenamiento de productos congelados, tenga oscilaciones producidas por manutención o apertura de puertas motivada por la entrada o salida de mercancías y cuando además el trabajador/a estibe o cargue manualmente los productos congelados desde la cámara de congelación al vehículo.

Por la naturaleza del plus de penosidad éste dejará de abonarse en todos los casos cuando desaparezcan las circunstancias causantes y se dote al trabajador/a de las medidas de protección individual que eviten el riesgo, o deje de trabajarse en esas condiciones. Se entenderán como medidas que eviten el riesgo las que supongan que el/la trabajador/a no sufra bajas temperaturas de las cámaras, como pueden ser cabinas climatizadas en carretillas, dando por entendido que la ropa de abrigo no supone la eliminación de esa circunstancia.

Dicha cantidad podrá ser objeto de compensación y absorción con otros conceptos siempre que vinieran reflejados en la nómina estos conceptos como plus de frío o cualquier otro de similar naturaleza que retribuya la penosidad del trabajo en cámaras de congelado de -18º.

En cuanto al tiempo de permanencia en estas cámaras, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre".

La sentencia impugnada ha reconocido el derecho asumiendo la interpretación que hace del precepto la parte demandante ajustada al tenor literal, destacando en ella que hace el precepto hace referencia al desarrollo de la jornada laboral continua o discontinua sin que se establezca para un porcentaje determinado de jornada, que únicamente se deja de percibir si el trabajador utiliza cabinas climatizadas en carretillas, dando por entendido que la ropa de abrigo no supone la eliminación de esa circunstancia, y que el plus se deja de abonar cuando los medios utilizados como cabina climatizada no expone al trabajador a temperaturas de -18 grados. Añade que "si el convenio no establece parámetros no cabe que la empresa se oponga al abono del plus con el argumento que es mínimo el contacto del trabajador con temperaturas -18 grados",y en la propia evaluación del puesto de trabajo se constata la prestación de servicios en condiciones termohigrométricas adversas en determinados momentos debido a la existencia de salas de conservación, produciéndose sensación de frío o calor, sequedad del ambiente de trabajo y corrientes de aire molestas, por lo que el tiempo de permanencia debe ser el menor posible y en cualquier caso el imprescindible, para concluir que los trabajadores implicados en el conflicto realizan su trabajo "de forma habitual continua o discontinua en túneles o cámaras de congelación, soportando temperaturas de la banda de congelación -18ºC o inferiores, aún cuando la temperatura de la banda de -18ºC, establecida para el almacenamiento de productos congelados, tenga oscilaciones",lo cual constituye expresión literal de la dispuesto en el artículo 11 del Convenio Colectivo.

El recurso contradice esta interpretación porque se basa en el simple hecho objetivo de que los trabajadores entren y salgan de las cámaras de congelación a -18ºc o de las cabinas de los camiones refrigerados a -18ºc, cuando no se trata de que estemos ante un riesgo objetivo por el simple hecho de entrar o salir de las cámaras, sino que deben analizarse todas las medidas llevadas a cabo por la empresa para evitar el riesgo, lo cual lleva a relacionar la norma del complemento de trabajo en cámaras de congelación con la normativa de prevención de riesgos laborales, específicamente el artículo 16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que regula la obligación de la empresa de evaluar los riesgos existentes en el puesto de trabajo a fin de planificar y adoptar las medidas preventivas que sirvan para eliminar o minorar dicho riesgo y que debe llevar a valorar todas las medidas preventivas y correctivas llevadas a cabo por la empresa para eliminar o minimizar dicho riesgo. Al efecto identifica como tales medidas:

a. "Las condiciones físicas y las dimensiones de las instalaciones y de las cámaras.

b. Los equipos de trabajo de carga y descarga, por medio de transpaletas y carretillas elevadoras eléctricas.

c. La organización del trabajo mediante equipos de carga y descarga y mediante el establecimiento de turnos de trabajo.

d. La formación e información a los afectados de la aplicación de las medidas anteriores".

A esta aseveración hemos de contestar que lo reflejado en el apartado a) no es ninguna medida, desde luego no la menciona, y al no expresar cuales son las condiciones físicas de las instalaciones y no quedar reflejadas como hecho probado -la propuesta de revisión tampoco las identificaba- no puede servir de referencia en la dirección pretendida por la recurrente. Sobre la organización del trabajo, apartado b), tampoco hay en los hechos probados ni en el texto propueso para la revisión evidencia de cuál es esa organización, lo que impide que pueda contemplarse como medida de prevención. En cuanto al apartado d), la formación e información de las medidas de las letras anteriores no tiene capacidad de sustento porque las únicas medidas conocidas entre las declaradas son las de los equipos de trabajo de carga y descarga, por medio de transpaletas y carretillas elevadoras eléctricas, pero ni siquiera de éstas se ha constatado una formación específica o una información concreta que pueda identificarse como medida concreta de prevención, aunque siendo elementos utilizados podría facilmente entenderse que conocen la utilización de esas máquinas e instrumentos, sin que ello suponga una trascendencia concreta a efectos de prevención o de relación con lo que nos ocupa en el conflicto.

No obstante, lo que en realidad plantea como elemento de conflicto es que el tiempo de permanencia en las cámaras de congelación a una temperatura de -18º es muy reducido y no contituye supuesto de hecho de la norma que regula el complemento interesado: "no basta con decir que por el simple hecho de entrar o salir de la cámara de congelación hay que pagar el plus, sino que hay que valorar si, con el mínimo tiempo de permanencia que se da en este caso, procede dicho pago".Para edificar su construcción acude a la doctrina de dos sentencias de un Tribunal Superior de Justicia de otra Comunidad Autónoma y que, por tanto, además de no constituir jurisprudencia a efectos de revisión del artículo 193 c) LRJS, no abordan la interpretación del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de Madrid, pero también se apoya en varias sentencias del Tribunal Supremo:

- Sentencia de 11-05-2004, recurso 95/2003. Se menciona para reflejar que solo es aplicable el plus en cámaras de congelación, no en cámaras frigoríficas o de otro tipo, por haberlo regulado así el convenio colectivo, lo cual es una evidencia de perogrullo porque en sí misma no es sino la remisión a lo que diga la norma al respecto; por consiguiente no resuleve nada que tenga que ver con lo que ahora nos ocupa.

- Sentencia de 22-01-1999, Recurso 810/1997. Esta sentencia resuelve la reclamación del reconocimiento del derecho a percibir el plus de peligrosidad y penosidad realizada por los trabajadores que prestabann servicios como auxiliares psiquiátricos, ordenanzas, telefonistas, ayudantes de cocina, pinches de cocina, fregadoras, médicos, lavanderas, cortadoras y planchadoras, en un hospital psiquiátrico. En este supuesto, como era habitual en los tiemps cohetáneos, se trtaba de un cnveni colectivo que reconocía el percibo del complemento en aquellos puestos de trabajo en los que se realizase la prestación de servicios en condiciones de peligrosidad o penosidad, lo cual debía ser declarado administrativamente o por sentencia si no concurria la voluntad de empresa y trabajador en su reconocimiento y aboono; por el contrario, en nuestro caso el Convenio establece las condiciones en que tiene lugar el devengo -aunque no sea lo suficientemente claro a tenor del propio litigio que nos ocupa- y la principal de ellas es la especificidad de la penosidad que viene dada ya por la propia actividad retribuida que es la de trabajo en cámaras de congelación. Ambas situacines no son esencialmente comparables pero en su mayor o menor proximidad, y en la necesaria generalización que la recurrente admite e invoca, resulta que lo que trasciende de esa sentencia es que se accede al derecho es lo contrario de lo que sostiene la empresa:

o "El carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluiría por la existencia de determinadas medidas de seguridad, "que, obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsible en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad".

o "No puede tampoco llegarse al extremo de exigir para el reconocimiento del derecho al percibo del plus de peligrosidad que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto, lo que obligaría, como regla, a sólo poder justificar su existencia cuando se hubiere producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial".

o "No excluye el derecho al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad el que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, pues la habitualidad ha de ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro".

Sobre esta última afirmación la recurrente entiende la habitualidad de modo distinto a como lo hace la sentencia porque ésta lo hace respecto de la presencia de esa actividad concreta en el conjunto habitual laboral del trabajador, y la recurrente lo hace respecto al tiempo completo de la jornada diaria.

- Sentencia de 23-06-1993, Recurso 1804/1992. Referida al complemento de peligrosidad de los bomberos, (Servicio contra Incendios), es antecedente de la anterior y confirma que la peligrosidad existe y concurre aunque no esté presente en su ocupación durante la mayor parte de la jornada que se dedica a la inspección de vehículos, revisión y control de sistemas de alarma, preparación física, etc., además de contar con las medidas de seguridad necesarias, eliminadoras del peligro.

Lo cierto es que los supuestos de aquellas y el presente no son esencialmente equiparables porque, si en aquellos casos no estaba identificada normativa específica sobre cómo y cuándo tenía lugar la peligrosidad o penosidad, siendo referencia la normativa común que no entraba a determinar esas circunstancias, en el presente caso es el Convenio Colectivo el que identifica el supuesto, siendo lo que realmente se cuestiona su alcance con la lógica necesidad de interpretar la norma, que es lo que se plantea.

A tenor de lo previsto en el artículo 11 del Convenio Colectivo cuyo texto hemos reproducido anteriormente, los requisitos para la percepción del complemento por trabajo en camaras de congelación son los siguientes:

- Realizar el trabajo de forma habitual continua o discontinua en túneles o cámaras de congelación, soportando temperaturas de la banda de congelación -18ºC o inferiores.

- Respecto a la temperatura, se cumple el anterior requisito aunque la temperatura de la banda de -18ºC tenga oscilaciones producidas por manutención o apertura de puertas motivada por la entrada o salida de mercancías.

- Respecto a la actividad, también incluye la de estiba o cargua de los productos congelados desde la cámara de congelación al vehículo de transporte.

- No procede el plus cuando desaparezcan las circunstancias causantes y se dote al trabajador/a de las medidas de protección individual que eviten el riesgo, o deje de trabajarse en esas condiciones. Se entenderán como medidas que eviten el riesgo las que supongan que el/la trabajador/a no sufra bajas temperaturas de las cámaras, como pueden ser cabinas climatizadas en carretillas, dando por entendido que la ropa de abrigo no supone la eliminación de esa circunstancia.

El presupuesto esencial es la realización de actividad laboral en cámaras de congelación que tengan temperaturas de -18º o inferiores. Se exige que esa actividad forme parte del trabajo habitual, esto es, que forme parte del conjunto de tareas o actividades de su ocupación diaria, sin necesidad de que sea mayoritaria o exclusiva dentro del tiempo de trabajo que ocupa su actividad conjunta laboral, algo que se hace evidente cuando expresa la norma que el derecho nace sea o no continua la actividad dentro de los túneles o cámaras de congelación. En este punto, referido al riesgo que se retribuye, es donde se cuestiona el presupuesto de hecho con aquellas menciones de la recurrente a jurisprudencia relevante en torno al concepto habitualidad para entender que se refiere al tiempo de trabajo en la actividad de riesgo, si bien en el precepto la habitualidad no se refiere a ese tiempo sino a la naturaleza de la actividad como parte componente común del conjunto de actividades que se realiza cada día por el trabajador; el primer elemento que lo contradice es la propia norma que refiere al derecho a una actividad continuada o discontinua, el segundo es la doctrina aplicada en las sentencias del Tribunal Supremo aducidas por la recurrente en las que se deja constancia de que no se exige que la actividad de riesgo implique toda la jornada o la mayor parte de ella, sino que basta que exista esa actividad de riesgo para que concurra el derecho; a salvo, claro está, de actividades esporádicas en la ocupación funcional (esto es, no habituales en el sentido que hemos indicado) que serían, además, esporádicas en el tiempo de ocupación.

Otro de los requsitos exigidos también viene dado por la norma y se refiere a la existencia de medidas que eviten el riesgo. El precepto específico -recordemos que viene referido al trabajo en cámaras de congelación- advierte que no se considera excluido o evitado el reisgo con el uso de ropa de abrigo, y eso tiene efecto por mucho que las normas de prevención ya dispongan la nacesidad de medidas de prevención sobre la ropa y calzado de trabajo porque es algo normativamente establecido por norma vinculante (el Convenio Colectivo) y porque ese uso no excluye el riesgo. Nada hay en los hechos que indicque que el riesgo ha desaparecido en el sentido genérico que deriva de la propia norma convencional, la cual tampoco impone, contempla o determina un tiempo mínimo de servicios diario en el interior de la cámara de congelación para entender devengado el derecho. Al respecto, aunque en las alegaciones de la empresa se proponga una duración de cada entrada en la cámara de 6/7 segundos, no es un hecho probado, y en ningún caso identifica el tiempo medio que supondría en la jornada ordianaria de trabajo, pero, en cualquier caso, incluso con los globales que están en el documento de sustento de la modificación pedida de ese hecho probado séptimo, que no se proponen como hecho y que tampoco podría aceptarse como cierto, si como dice supondrían al menos media hora de estancia en esas condiciones, estaríamos en una situación de riesgo que, siendo habitual, supondría una cantidad de jornada bastante para confirmar -en el sentido que las sentencias del Tribunal Supremo antes comentadas lo consideraron, por ejemplo para los bomberos- que exite el riesgo y es trascendente, generando el derecho al percibo del plus del artículo 11 del Convenio Colectivo.

Lo expresado supone la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO. - Costas.

Establece el artículo 235.2 LRJS que, frente a la regla principal del vencimiento expresada en al apartado 1, en los procesos sobre conflicto colectivo cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia, sin perjuicio de la imposición de las costas cuando se haya actuado con temeridad o mala fe.

Desestimándose el recurso y no habiéndose alegado temeridad o mala fe en la interposición del mismo, no pudiendo apreciarse la concurrencia de circunstancia que pudieran llevar a la convicción de una actuación temeraria o de mala fe del recurrente, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación