Sentencia Social 732/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 118/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 15 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 18 de enero de 2023, en el procedimiento 218/2022, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte D. Jon, como demandante, y DIRECCION000., como demandada, estimando la demanda y acordando:

"Declaro la improcedencia del despido realizado DIRECCION000 en fecha 26 Enero 2022.

(2) Declaro la extinción de la relación laboral existente entre D Jon y DIRECCION000 con efectos de 26 Enero 2022.

(3) Condeno a la empresa DIRECCION000 a abonar a D Jon la suma de 9 237,64 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

(4) Absuelvo a la empresa DIRECCION000 del resto de pretensiones contra ella formuladas"

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por el demandantesolicitando que se "estime el Recurso de Suplicación interpuesto contra la Sentencia nº 18/2023 de 18 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, referente a los autos DSP 218/2022 y 286/2022 en materia de dos demandas acumuladas por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, subsidiariamente nulo o subsidiariamente improcedente, daños y perjuicios y reclamación de cantidad en representación de D. Jon".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. Infracción por "incongruencia omisiva en la Sentencia que genera indefensión ( art. 24 CE) , habiendo quedado sin juzgar la pretensión relativa a la nulidad del despido ex. art. 55.5.b) ET y 108.2.b) LRJS, en relación con el art. 97.2 LRJS".

b. "Infracción de las garantías del procedimiento ( art. 216 y 218 de la LEC) , al concurrir un supuesto de incongruencia omisiva en la Sentencia que genera indefensión ( art. 24 CE) , por haberse omitido cualquier hecho y fundamento ( art. 97.2 LRJS) relativo a la comunicación de 23 de febrero de 2022 (segunda demanda cautelar de despido), infringiéndose el art. 108.1 LRJS".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. "Infracción de los arts. 55.5.b) ET y 108.2.b) LRJS, en relación con el art. 37.6 ET en relación con el 6.4 y 7.2 del Código Civil, así como la jurisprudencia que se cita por la declaración de la improcedencia del primero de los despidos pese a haber sido solicitada una reducción de jornada por cuidado de hijo menor".

SEGUNDO. - Nulidad de la Sentencia. Planteamiento del litigio.

En el presente procedimiento se han acumulado dos demandas que tuvieron entrada en el mismo Juzgado. En el primero se plantea la existencia de despido nulo o subsidiariamente improcedente por la decisión extintiva adoptada por la empresa en fecha 26 de enero de 2022 por despido objetivo fundado en causas organizativas. En el segundo se plantea despido nulo o subsidiariamente improcedente por la decisión extintiva adoptada por la empresa el 23 Febrero de 2022 como disciplinario.

El recurso plantea la nulidad de la sentencia porque considera que no ha resuelto respecto del despido objetivo la cuestión sobre la nulidad de la decisión extintiva que afecta a la causa derivada de haber tenido lugar la extinción habiendo solicitado la reducción de jornada y ser de aplicación automática cuando no se declara la procedencia del despido. En un segundo motivo, plantea también la nulidad de la sentencia, en relación con el despido disciplinario, porque se ha omitido cualquier referencia en los hechos y en los fundamentos de derecho a la comunicación extintiva de 23 de febrero de 2022.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014). Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2). Igualmente, debe recordarse que para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Debemos añadir en relación con todo lo expuesto que en la regulación normativa de las sentencias del Orden Social, y concretamente en la de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, se establece ( artículo 97.2 LRJS) que "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza"y "deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

TERCERO. - Nulidad de la Sentencia. Infracción por omisión en la resolución de la pretensión relativa a la nulidad del despido del artículo 55.5.b) LET y 108.2.b) LRJS .

Puesta en cuestión la sentencia por omisión en la resolución de la causa de nulidad de despido por no haberse pronunciado sobre la petición de nulidad del despido en aplicación del artículo 55.5.b) LET y 108.2.b) LRJS, esto es, por no haber resuelto sobre la nulidad automática del despido cuando la decisión extintiva tiene lugar habiendo solicitado el trabajador reducción de jornada para cuidado de hijo, lo que expresa al respecto la sentencia es que, en cuanto a los hechos, el trabajador solicitó reducción de jornada para cuidado de menor por razón de guarda legal y entre la solicitud de 10 de diciembre de 2021 y el despido de 26 de enero de 2022, transcurre poco más de un mes, pero también es cierto que el 31 de diciembre 2021 la empresa y el demandante acordaron de mutuo acuerdo una distribución horaria diferente a la pactada inicialmente en el contrato con efectos de 1 de enero 2022, y que ello se efectúa "por circunstancias personales del empleado"que "necesita acordar una distribución horaria diferente a la inicialmente pactada",concluyendo que "En consecuencia, no puede entenderse en el caso presente que esa solicitud de 10 Diciembre 2021 siguiera vigente al tiempo de manifestarse la voluntad extintiva de la empresa y, por tanto, no puede operar ni como motivo de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, ni como causa automática de nulidad del despido operado 26 días después de la efectividad del acuerdo de 31 Diciembre 2021".

Resulta absolutamente claro que la sentencia responde a ambas pretensiones ya que así lo explicita identificando el hecho concurrente y valorándolo expresamente para negar que pueda operar como motivo de discriminación ni como causa automática de nulidad del despido; tan evidente realidad debe llevar a negar la incongruencia de la sentencia en este aspecto debatido.

CUARTO. - Nulidad de la Sentencia. Infracción por omisión en la resolución de hecho y fundamento ( art. 97.2 LRJS ) relativo a la comunicación de 23 de febrero de 2022.

La segunda causa de nulidad de la sentencia se sostiene en que no se han recogido hechos en la sentencia relativos a la decisión extintiva comunicada el 23 de febrero de 2022 ni se ha argumentado nada en relación con ella.

El hecho probado séptimo de la sentencia refleja la comunicación al demandante de la comunicación realizada por la empresa el 23 de febrero en la que se adopta el despido disciplinario, reflejando en esa comunicación los hechos que dan lugar a esa decisión de la empresa. En el fundamento de derecho segundo expresa que "si las partes no han propuesto prueba alguna que acredite determinados hechos base de sus pretensiones o, habiéndola propuesto y habiendo sido practicada, esta no ha sido suficientemente demostrativa de su realidad, la narración histórica de la Sentencia no puede reflejar la existencia de los mismos";y en el fundamento de derecho cuarto, tras declarar la improcedencia del despido objetivo que es el comunicado el 26 de enero de 2022 , manifiesta que "declarada[ha de entenderse improcedente] la extinción de la relación laboral a fecha 26 Enero 2022, no procede pronunciamiento alguno sobre la carta de 23 Febrero 2022".

De ello resulta que sobre el despido disciplinario se han manifestado hechos y que si no hay otros añadidos es porque no se han acreditado debidamente; esto es, se conoce la comunicación de la empresa, pero no se ha probado la realidad de los hechos imputados en la carta de despido. Igualmente, responde a la pretensión de declaración de despido improcedente o nulo que habiendo declarado la improcedencia de la extinción contractual anterior en el tiempo, no procede hacer declaración alguna sobre la segunda de las extinciones que tuvo lugar en una relación laboral ya extinguida.

La sentencia responde a la pretensión actora y deja los hechos suficientes para que, si hubiese de entrar a resolverse sobre ello, pudiese hacerlo el Tribunal ya que la esencia del despido disciplinario es la constatación de si hay o no conductas que constituyan infracción muy grave susceptibles de ser sancionadas con la extinción procedente, y la existencia de conductas incumbe al empleador de modo que la falta de prueba y acreditación ( artículos 217 LEC y 55.4 LET) no puede suplirse ni añadir hechos (serían hechos negativos que no deben estar en la sentencia) sobre dichas conductas que no existen.

En régimen de incongruencia, tal como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de marzo de 2018, recurso: 3491/2015), "La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Se ha añadido ( TS 30 de septiembre de 2020 Recurso: 190/2018) que "El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero ; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo ; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo ; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre ; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3 ; y 276/2006, de 25 de septiembre ; FJ 2, entre otras muchas)" ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2)".

Expresa esa sentencia del Tribunal Supremo de TS 30 de septiembre de 2020 Recurso: 190/2018, que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras).Yes trascendente su afirmación de que, en todo caso, "la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos "la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ".

La respuesta del Juzgado, como hemos visto, existe y es fundamentada, además de lógica, de modo que no puede reprocharse a la sentencia la carencia alegada por la parte recurrente cuya discrepancia con la decisión, si existe, habrá de plantearla por la revisión de la aplicación de normas sustantivas y de la jurisprudencia que interpreta esas normas, pero no por la incongruencia de la sentencia.

QUINTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación de la extinción contractual.

En sede de infracción de normas sustantivas se plantea la infracción de los artículos 55.5.b) LET y 108.2.b) LRJS, por haberse declarado la improcedencia del despido y recaer en un supuesto en el que el trabajador había solicitado una reducción de jornada por guarda legal, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

El artículo 55.5 LET declara nulo el despido de "las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos",siendo el supuesto del artículo 37.6 el de la reducción de la jornada de trabajo diaria. Sabemos por los hechos probados que el trabajador realizaba una jornada de 39 horas semanales y solicitó el 10 de Diciembre de 2021 acogerse a una reducción de jornada por cuidado de hijo menor horario de 8.00 am a 2.00 pm, de lunes a viernes, suponiendo este una realización de 30 horas a la semana, con efectos de 3 Enero 2022. Pero tras las conversaciones que fuesen realizadas entre las partes, el 31 de diciembre de 2021 acordaron las partes una distribución horaria diferente a la pactada inicialmente en el contrato con efectos de 1º enero 2022, susceptible de revisión a finales de Febrero 2022, sin establecer reducción de jornada, distribuida en lunes y miércoles de 8.00 am a 6.00 pm, y martes, jueves y viernes de 8.00 am a 2.00 pm, lo cual suponen una jornada semanal de 36 horas, a las que suman 3 horas semanales que restan hasta completar la jornada de 39 horas las cuales se prestarán de forma consensuada con el responsable jerárquico, pasando a integrar una bolsa de horas en caso de que no exista necesidad de realización inmediata. Esto supone una evidente renuncia a la reducción solicitada y el establecimiento de una redistribución de la jornada que sigue siendo de 39 horas semanales, supuesto que no se encuentra en el artículo 37.6 LET.

Se cuestiona si el hecho de haber solicitado la reducción de jornada es suficiente para generar el derecho que deriva del artículo 55.5 b) LET cuando concurren circunstancias como las presentes en las que tras la solicitud se deja ésta tácitamente sin efecto al no reclamarla de nuevo y sustituir cualquier pretensión anterior sobre la jornada con el acuerdo alcanzado en el que se redistribuye la jornada semanal. Y la respuesta debe ser negativa porque tal derecho depende de que exista una petición expresa vinculante a efectos de negociación con la empresa y una extinción sin causa eficiente de la relación laboral, por voluntad de la empresa, estando pendiente de decidir sobre ella o ya acordada. No basta la mera solicitud para provocar el derecho porque tales solicitudes deben ser serias, causales, no artificiosas ni abusivas del derecho y, sobre todo, materialmente eficaces, eficacia que pierden cuando se renuncia a ella o se sustituye por otra medida de adaptación de jornada.

Como hizo el Juzgado, hemos de confirmar que en el caso concreto no se da el supuesto del artículo 55.5 b) LET sin que la posterior declaración de improcedencia del despido por la inexistencia de causa extintiva cierta y eficaz, lleve a la consecuencia de la nulidad del despido. Se alude por el recurso a la infracción de los artículos 6.4 y 7.2 CC para sostener que el acuerdo relativo a la redistribución de la jornada no es sino un evidente fraude de ley para evitar la aplicación de la nulidad objetiva del despido, teniendo además en cuenta la asimétrica posición de las relaciones laborales en las que el trabajador se encuentra en una posición de inferioridad negocial respecto de la empresa en la que se ve obligado a aceptar determinadas condiciones para mantener su puesto de trabajo, pero el fraude de ley y el abuso de derecho no se presumen y han de acreditarse, no habiendo elementos de constancia directa o indirecta de su existencia sin que pueda serlo la existencia del despido por causas objetivas acontecido con posterioridad a un acuerdo que no tiene ningún reproche de confianza, voluntad, conocimiento y decisión de las partes; ni se ha alegado ni se ha probado su existencia.

Consiguientemente, no habiendo otras causas de oposición a la decisión judicial, debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación