PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª. Josefina se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que articula a través de tres motivos de recurso, el primero formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros dos al amparo del apartado c) de dicho precepto y denunciando en el mismo las infracciones jurídicas que aprecia en la sentencia de instancia, solicitando que se estima el recurso formulado y que revocando la sentencia de instancia se dicte otra más ajustada a derecho estimando la demanda formulada.
SEGUNDO.- 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pretende la parte actora introducir un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "La trabajadora estuvo dada de alta en el régimen especial de empleados del hogar entre los días 16 de julio de 2020 y 31 de enero de 2022, en total 555 días".Se argumenta que las fechas de alta y baja constan en el folio 16 del expediente administrativo y que es trascedente el añadido para argumentar que en las mismas condiciones un trabajador por cuenta ajena hubiera tenido derecho a 180 días de prestación por desempleo.
2. Como la sentencia ya indica en el hecho probado primero que la actora vino prestando servicios como empleada del hogar desde el 16 de enero del 2020 y hasta la fecha del despido de 31 de enero del 2022 y no se discute por la sentencia de instancia ni por la Entidad Gestora el alta y cotización en ese periodo por parte del empleador, sino tras el despido, y en la fecha del hecho causante de la prestación solicitada, al tratarse de un hecho no controvertido el que se quiere incorporar al relato fáctico, no podemos acceder a la adición interesada.
TERCERO. -1. Denuncia la parte actora en el primer motivo de recurso la infracción del artículo 14 de la CE, y se alega una discriminación para la demandante por su condición de mujer, ya que el colectivo de empleadas del hogar está formado en más del 90% por mujeres y no han podido tener acceso a la prestación por desempleo hasta el 1 de Octubre del 2022, alegando que si la actora hubiera trabajado en el régimen general, habría podido acceder a dicha prestación cuando fue despedida el 31 de enero del 2022 y así que habría tenido derecho a 180 días de prestación de desempleo según el artículo 269 de la LGSS. Se cita también el artículo 4 del RD 295/2009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, indicando que dicha norma solo considera situación asimilada al alta para percibir la prestación por maternidad: "1.ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo".Y que al no tener la trabajadora, en cuanto empleada del hogar, derecho a la prestación por desempleo, no ha podido acceder a la prestación por nacimiento de su hijo, lo cual supone una grave discriminación, pues en el mismo supuesto, cualquier otro trabajador por cuenta ajena, habría tenido derecho a una prestación por desempleo de 180 días, al tener más de 540 días cotizados. Alega que sin embargo, cuando ella estaba en alta las empleadas de hogar no tenían derecho a dicha prestación de desempleo, lo cual suponía una clara discriminación, contraria al artículo 14 de la Constitución, que no fue enmendada, hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar que establece la cotización por la contingencia por desempleo, para las relaciones laborales vigentes a partir del 1 de octubre de 2022, nunca con efecto retroactivo, según establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado primero de dicha norma.
En el tercer motivo de recurso también formulado al amparo del apartado c ) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte actora la infracción de la jurisprudencia sobre la situación de flexibilidad en el requisito de estar en situación asimilada al alta para el acceso a las prestaciones. Y se alega que consta en autos la inscripción de la actora como demandante de empleo el 15 de enero de 2022, por lo que al nacer su hijo se encontraba en una situación asimilada al alta para todas las prestaciones, conforme dispone el artículo 36.1 del RD 84/1996, de 26 de enero, con tal de que hubiera disfrutado de un día de prestación o de subsidio por desempleo. Y señala que resulta chocante que para el acceso a cualquier prestación se considere situación asimilada a la del alta la del trabajador en paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo y, sin embargo, no se considere a una madre que no ha podido obtener la prestación por estar en el régimen de empleados de hogar, a pesar de tener más de año y medio cotizado y estar inscrita como demandante de empleo y que por ello debe aplicarse la jurisprudencia relativa a la interpretación humanizadora y flexible del requisito de estar en situación asimilada a la del alta, puesta de relieve por el Tribunal Supremo en sentencias nº 851/2021, de 27 de julio de 2021 y 197/2017, de 8 de marzo de 2017.
2. Para resolver la cuestión debatida debemos citar como antecedentes resueltos por esta Sala en relación al acceso a la prestación de desempleo en el caso de empleados del hogar, la dictada el 7 de diciembre del 2023 ( Rec 501/2023 sección 1ª ) que se pronuncia en los siguientes términos: " Al respecto, interesa señalar que esa norma de urgencia, siguiendo las directrices trazadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 24 febrero de 2022 (asunto C-389/20 ),equiparó, a efectos de la protección por desempleo, a las personas trabajadoras de ese sector de actividad con el resto de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, eliminando la previsión recogida en el art. 251 d) de la Ley General de la Seguridad Social que les dejaba fuera del ámbito de la prestación, de forma que la misma pasó a formar parte de la acción protectora del Sistema Especial, con obligación de cotizar por la contingencia de desempleo a partir del 1 de octubre de 2022. Además, el RDL 16/2022 incorporó un nuevo apartado al art. 267.1.a) del citado texto legal a virtud del cual se considera situación legal de desempleo la extinción de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar por alguna de las causas contempladas en el nuevo art. 11.2 del RD 1620/2011 .III.- En lo que al segundo argumento que esgrimió el Juzgado de lo Social para rechazar la pretensión actora se refiere, el problema surge porque de acuerdo a lo dispuesto en el RDL 16/2022, las empleadas de hogar sólo han podido acceder a la prestación por desempleo a partir del 1 de octubre de 2023, fecha en la que estuvieron en condiciones de reunir el período mínimo de ocupación cotizada exigido por el art. 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social ,al que remite el art. 266 b), al no existir ninguna norma que permita computar a esos efectos los períodos cotizados al Sistema Especial con anterioridad al 1 de octubre de 2022, en los que no se cotizaba por la contingencia de desempleo, y sin que, con mayor razón, desde la orientación asumida por el RDL 16/2022, la entidad gestora ofrezca cobertura a las situaciones de desempleo producidas con anterioridad a la fecha mencionada. SEGUNDO.-Situados en ese contexto, se observa que, en el único motivo de suplicación que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ,la trabajadora combate las dos proposiciones en las que se asienta el fallo adverso a sus intereses. En cuanto a la primera, sostiene que la pérdida del empleo se produjo por una causa prevista en la regulación vigente en la fecha en que aconteció. En lo que respecta a la segunda, alega que en los seis años anteriores a la extinción del contrato cotizó un total de 1.067 días al mencionado Sistema Especial, y que la falta de cobertura de la contingencia de desempleo para los empleados de hogar por el sistema público de Seguridad Social anterior al mes de octubre de 2022, constituye una discriminación por razón de género, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 y se reconoce en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 16/2022, norma que no obstante no dio solución al trato discriminatorio previo, por lo que para erradicarlo se deben computar, a efectos del reconocimiento de la prestación de desempleo, las cotizaciones realizadas al Sistema Especial antes del 1 de octubre de 2022, mediante la aplicación directa de las normas comunitarias cuya vulneración apreció el órgano comunitario..... CUARTO.-Como punto de partida para resolver la segunda cuestión que trae a colación el recurso, debemos recordar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022, dando respuesta a la petición de decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo, en el marco del recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empleada del hogar con la pretensión, avalada por su empleadora, de que la Tesorería General de la Seguridad Social le permitiera cotizar por la contingencia de desempleo. La doctrina comunitaria se puede resumir en una triple consideración: 1ª)La exclusión del ámbito de la protección por desempleo de las empleadas del hogar, sector laboral absolutamente feminizado al representar las mujeres más del 95 % de las personas ocupadas en el mismo, supone una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 ,relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. 2ª)El tratamiento diferenciado de las empleadas del hogar respecto de las demás personas trabajadoras incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social no cuenta con una justificación objetiva y ajena a la discriminación por razón de sexo, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad y necesidad. La sentencia razona al respecto que la disposición legislativa cuestionada no se aplica de forma coherente y sistemática a la luz de los objetivos legítimos de política social invocados por el Gobierno español y la Tesorería General de la Seguridad Social. Por una parte, y desde el punto de vista subjetivo, la exclusión no afecta a otros grupos de trabajadores con características y condiciones de trabajo similares y, por tanto, con riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal. Por otra parte, y desde el punto de vista objetivo, la exclusión no alcanza a otras prestaciones reconocidas a las empleadas de hogar que, aparentemente, presentan los mismos riesgos de fraude a la Seguridad Social, como las derivadas de contingencias profesionales. 3ª)En todo caso, la norma controvertida no satisface el canon de la proporcionalidad al ir más allá de lo necesario para lograr los objetivos de política social alegados, en la medida que implica la imposibilidad de obtener otras prestaciones de seguridad social a las que las empleadas del hogar podrían tener derecho, y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, implicando una mayor desprotección social, que se traduce en una situación de desamparo social. QUINTO.- I.-A la vista de la doctrina reseñada, y en un segundo paso del razonamiento, debemos poner el foco en el Preámbulo del RDL 16/2022, en el que, después de reconocer que la sentencia comunitaria "ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo",realizar una síntesis de su texto y hacer referencia a las modificaciones normativas que se llevan a cabo en el articulado del RDL en el ámbito de la Seguridad Social, en aras de equiparar a las trabajadoras del hogar con el resto de personas trabajadoras por cuenta ajena, no se intenta justificar en modo alguno la situación de desprotección anterior ni se ofrece ninguna explicación que fundamente que no se adoptase ninguna medida tendente a remediar la situación de discriminación vivida por las mujeres trabajadoras pertenecientes a ese colectivo desde que el 1 de enero de 2012 se integraron en el Régimen General de la Seguridad Social por medio de un Sistema Especial, que no queda borrada por el cambio legislativo efectuado con efectos de 1 de octubre de 2022. II.-No se le escapa a la Sala la dificultad que esa tarea entraña. Sin embargo, esta reflexión no equivale a admitir como válida la decisión adoptada por el Gobierno y ratificada por las Cortes Generales de no afrontar esa problemática, lo que ha supuesto convalidar la discriminación hacía las empleadas del hogar operada por el art. 251.d del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, hasta su derogación por el RDL 16/2022. SEXTO.- I.-Continuando con el iter argumental que ha de desembocar en el fallo, y centrándonos ahora en el alcance temporal de los efectos de la declaración realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022 ,debemos recordar que, según jurisprudencia comunitaria reiterada, de la que son exponente reciente las sentencias de 16 de marzo y 6 de julio de 2023 (asuntos C-449/21 y C-142/22 ),"la interpretación de una norma del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma".Conforme a esa misma doctrina, "solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves".II.- En el caso de autos, la sentencia de 24 de febrero de 2022, no estableció restricción alguna al respecto, y el Gobierno español tampoco emprendió ninguna iniciativa a tal fin. Por consiguiente, no concurren razones que justifiquen excepcionar el principio general de que una sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada. III.-A lo anterior hay que añadir que según doctrina comunitaria consolidada, recogida en la sentencia de 18 de noviembre de 2021 (asunto C-413/20 ),"es posible garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión y la protección efectiva de los derechos que este confiere a los particulares recurriendo al principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión que le sean imputables, principio que es inherente al sistema de los Tratados en los que se basa la Unión". IV.-A la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el pronunciamiento que efectuó en la sentencia de 24 de febrero de 2022 ,obliga a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de la interpretación que dio al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, al momento en que se aprobó la norma que excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, esto es, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que tiene su antecedente en la disposición adicional 39ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.SEPTIMO.- I .- Sentado lo precedente, es cierto, como resalta la sentencia de instancia, que con arreglo a lo que establece el art. 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social ,"para las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, sólo serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ella en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias". Y también es verdad que ese mandato de asimilación no se ha producido en lo que concierne a la prestación que nos ocupa. Pero no lo es menos, que la falta de cotización por la contingencia de desempleo de las empleadas del hogar en razón de los servicios prestados antes del 1 de octubre de 2022, no obedeció a su voluntad, ni a la de sus empleadores, sino a una disposición legal que contravino tanto el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, como los arts. 14 de la Constitución y 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los arts. 2.1, 3, 6 y 14.1 de la Ley Orgánica de Igualdad. La exclusión de las empleadas de hogar de la protección por desempleo operó como un factor de discriminación basado en el sexo, del que se derivan de manera directa y exclusiva las consecuencias adversas a efectos del acceso a la prestación que revindica la demandante. II.-Lo hasta aquí razonado, fuerza a concluir que la única manera de dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022 ,como preceptúa el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,corregir de forma real y eficaz la discriminación que han padecido las trabajadoras empleadas del hogar con respecto a otras personas trabajadoras incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, y evitar que la actuación de los poderes públicos quede impune, redundando en perjuicio exclusivo de las víctimas, pasa por implementar una vía de solución que además incorpore la perspectiva de género a la exégesis y aplicación de las normas de Seguridad Social al ser un mandato que emana del art. 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y del correlativo de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art. 5.1 de la Constitución ,así como de la Directiva 79/7/CEE, lo que implica que las disposiciones legales en la materia se han de aplicar de la manera que mejor se ajuste a ese principio informador del ordenamiento jurídico, que busca garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. III.-Para conseguir las finalidades descritas el método que consideramos adecuado descansa en dos pilares básicos. El primero pasa por atribuir las consecuencias jurídicas negativas derivadas de la actuación del legislador al Servicio Público de Empleo Estatal, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, que asume la gestión de las prestaciones de desempleo de las personas trabajadoras pertenecientes a ese Régimen. El segundo, consiste en recurrir a una regla de gran raigambre en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, y en particular como medida de acción positiva a favor de las mujeres, cuál es la de las llamadas cotizaciones ficticias, que a efectos del reconocimiento de las prestaciones permite equiparar a días cotizados períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas. Así sucede, en relación a las correspondientes a la contingencia por desempleo, hasta el 1 de octubre de 2022, lapso en que, por imperativo legal, las empleadas del hogar no las pudieron efectuar."
Teniendo en cuenta dicha doctrina que lo que hace es aplicar la doctrina de la Unión Europea reflejada en la sentencia del TJUE de 24 de febrero del 2022 asunto C 389/2022 que establece con rotundidad que no son compatibles con el Ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación, aunque en la fecha en la que la actora estuvo contratada como empleada del hogar desde el 2020 hasta enero del 2022 no regía la Ley 16/2022 y ello implicaba que el empleador del hogar no cotizaba a desempleo y ante un despido de una empleada del hogar como es el que tuvo lugar en este caso, no se la consideraba en situación legal de desempleo que diera lugar a la percepción de dicha prestación contributiva, dado que la regulación existente se ha declarado que era discriminatoria, y que debió permitirse a los empleados del hogar acceder a la prestación por desempleo cotizando por ella los empleadores, en este caso en el que la actora fue despedida por su empleador con efectos del 31 de enero del 2022, inscribiéndose la demandante antes de tal fecha de efectos como demandante de empleo, lo que supone su voluntad de no apartarse del mundo laboral, y reconociéndose incluso la improcedencia del despido en acta de conciliación, dicha situación de despido debió dar acceso a la trabajadora a la situación legal de desempleo total que es la que permite acceder a la prestación por nacimiento de hijo ahora interesada. El hecho de que no pudiera acceder a la misma y que además no se cotizara por tal contingencia lo fue por haber incurrido el legislador en discriminación por razón de sexo, por lo que no cabe amparando dicha situación discriminatoria, entender que la actora no tiene derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de hijo. La sentencia del TJUE de 24 de febrero del 2022 señala que "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".Y como señala la exposición de motivos de la Ley 16/2022 que ya posibilita el acceso a los empleados del hogar a la prestación por desempleo, que " En línea con lo anterior, la sentencia viene a subrayar, como factor de coherencia y necesidad de los objetivos de política social, que la exclusión de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia implica además la imposibilidad de que las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, de manera que esta mayor desprotección se traduce asimismo en una situación de mayor vulnerabilidad y desamparo",y esa situación de desamparo se produciría en este caso si no se concede a la actora el acceso a la prestación interesada que como dice la parte recurrente recoge en el artículo 4 del RD 295/2009 de 6 de marzo como supuesto asimilado al alta a fin de poder percibir la prestación de nacimiento de hijo, la situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo, prestación que como decimos la normativa que discriminaba a tal colectivo impedía que pudiera acceder a la misma.
En consecuencia, entendemos que se debió considerar que la actora se encontraba en situación asimilada al alta a fin de poder percibir la prestación por nacimiento de hijo, y no cuestionándose los demás requisitos que permiten el acceso a dicha prestación, entendemos que tiene derecho la actora a que se le reconozca tal prestación de nacimiento y cuidado de hijo, por lo que revocando la sentencia de instancia estimamos la demanda reconociéndole tal prestación con arreglo a la base reguladora que corresponda, desde la fecha del nacimiento del NUM001 del 2022 y con la duración legal que corresponda. Todo ello sin costas al no haberse impugnado el recurso.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
