PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por doña Julia declara improcedente el despido de la trabajadora demandante efectuado con fecha de efectos de 31 de marzo de 2023 y condena a INVAFI SL a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono a la misma de una indemnización cifrada en la cantidad de 48.549,60 euros, consolidándola de haberla percibido y que en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión, absolviendo a la empresa RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. de las pretensiones en su contra ejercitadas en la demanda, se alza la Entidad INVAFI SL interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y por la codemandada RESPUESTAS AUXILIARES SL y que se articula a través de once motivos de recurso formulados los siete primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros tres a fin de examinar las infracciones jurídicas apreciadas, solicitando en el suplico que se "revoque la sentencia, estime el recurso, ratificando la improcedencia del despido, sin que proceda condena a mi representada al no encontrase legitimada pasivamente, no resultando aplicable a mi representada el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, con lo demás que en derecho proceda. Subsidiariamente, se solicita que se considere los años de servicios acreditados por y en RESPUESTAS AUXILIARES, según el alta de la demandante en la Seguridad Social, y se fije la indemnización en 24.477,09 €. Se estima la demanda de despido formulada por D. Heraclio".
SEGUNDO.- 1. Comenzamos en primer lugar resolviendo las revisiones fácticas propuestas por la parte actora teniendo en cuenta que en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 )), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ), Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ), Rec. 216/10 ) . b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
2. Propone en primer lugar la parte actora la modificación del hecho probado primero para que se dé al mismo la siguiente redacción: "PRIMERO. - Julia vino prestando sus servicios para la empresa SAMINSA S.A con antigüedad de 16 de febrero de 1998, siendo dada de alta en la empresa RESPUESTAS AUXILIARES con fecha 1 de abril de 2012 hasta el día 31 de marzo de 2023, habiendo sido su categoría profesional la de "Encargada de Grupo o Edificio", su centro de trabajo el "Edificio Ábside" de San Sebastián de los Reyes y su salario diario bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 67,43 euros." De este modo se pretende adicionar lo relativo al alta en la empresa RESPUESTAS AUXILIARES, aun sin modificar la fecha de antigüedad fijada en la sentencia y a tal efecto argumenta la parte recurrente que dichos hechos se desprenden del folio 7 vuelto, vida laboral y 36, resolución reconocimiento de alta. Sin embargo, pese a lo que consta en tales documentos acerca del alta en la Seguridad Social en la empresa RESPUESTAS AUXILIARES, como lo relevante y que se debe fijar en una sentencia de despido de acuerdo con el artículo 103 y 104 de la LRJS son los parámetros referidos a la antigüedad, categoría profesional y salario que sirven para determinar la indemnización de despido en su caso y los salarios de tramitación que en su caso proceda abonar, y sobre esos extremos no se produjo discrepancia alguna entre las partes en el acto de juicio, y así no se discutió la fecha de antigüedad a efectos indemnizatorios que se fijaba en la demanda del 16 de febrero de 1998 y de hecho la parte recurrente a la hora de instar la revisión fáctica mantiene dicha fecha de antigüedad, carece de trascendencia hacer constar la fecha de su alta en la empresa RESPUESTAS AUXILIARES. Si la recurrente no combatió en el acto de juicio y tampoco lo hace ahora, la fecha de antigüedad de la trabajadora, con independencia de las empleadoras de la actora dentro de la misma contrata que entendemos se habrán ido subrogando en la trabajadora con reconocimiento por ello de la antigüedad inicial, pues en otro caso se habría discutido la fecha de antigüedad por la recurrente o por la otra empresa codemandada RESPUESTAS AUXILIARES, lo que como decimos no hizo ni la recurrente ni la otra empresa demandada, dicha fecha de antigüedad es la que debe constar en el relato fáctico y no podemos acceder a la modificación interesada.
3. En el segundo motivo de recurso se interesa la modificación del Hecho probado Segundo, resaltando en negrita las revisiones propuestas con el siguiente texto: "SEGUNDO.- Entre las empresas codemandadas INVAFI, S.L. (como contratista) y RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. (como proveedor de servicios) se formalizó un "Contrato de Colaboración de Servicios", en virtud del cual ésta prestaría los "servicios de mantenimiento de limpieza" en las zonas comunes del edificio propiedad de INVAFI, sin prestar servicio de limpieza en las zonas privativas de cada inquilino, que no quedaban incluidas en el contrato,con inicio de vigencia el día 1 de abril de 2012, duración de un año y prórrogas tácitas por el mismo periodo "a no ser que cualquiera de las partes vinculantes comunique, mediante carta certificada con acuso de recibo, a la otra parte su clara intención de no renovación" y ello "siempre con antelación mínima de 3 meses a la fecha de finalización del periodo en curso."
Apoya la parte recurrente la revisión interesada en los documentos 9 y 10 de INVAFI y en el 8 de RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. y como resolvimos en la sentencia dictada al resolver el RS 432/2024 en el que examinamos un supuesto similar al presente y en el que se planteaba la misma revisión fáctica, no podemos acceder a la modificación propuesta "ya que en el citado documento no existe mención alguna a que fueran exclusivamente las zonas comunes del edificio las afectadas por el contrato suscrito por ambas sociedades, no desprendiéndose en su consecuencia de su contenido el texto que se pretende adicionar, además de que la propuesta de modificación se basa en la misma prueba ya tenida en cuenta por el Magistrado de instancia, y no se ha demostrado que su valoración fuera errónea y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22 , en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....", la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).
4. No procede tampoco la adición del hecho probado SEGUNDO BIS, que se propone en el tercer motivo de recurso con la siguiente redacción:
"RESPUESTAS AUXILIARES comunicó a INVAFI con fecha 6 de marzo de 2023 que no continuaría limpiando las zonas comunes del edificio propiedad de INVAFI desde el 1 de abril de 2023, por lo que INVAFI le remitió el 7 de marzo de 2023 un correo electrónico en los siguientes términos: Estimados Santiago y Jose Carlos Continuando la conversación que tuvimos ayer, Invafi toma nota de vuestra decisión que nos comunicasteis ayer 6 de Marzo de 2023 de no continuar desde el próximo 1 de Abril de 2023 con la prestación del servicio de limpieza contratado en el edificio de Abside, en la Avenida de Matapiñoneras en San Sebastián de los Reyes. Como sabes, os advertimos el año pasado que era probable que Carrefour no continuase con el alquiler desde el 19 de Mayo de 2023, por lo que el pasado 9 de enero de 2023 os comunicamos por correo electrónico remitido a las 11.20 h del que acusasteis recibo a las 13,26 en el que añadíais que Un saludo, en espera de una renovación por parte vuestra gracias a que Carrefour continúa en vuestro edificio Abside. Carrefour nos ha comunicado verbalmente en enero que deja el edificio, lo que ha dado origen a conversaciones que han finalizado en Febrero, por lo que el 27 de Febrero pasado a las 13.15 h, como nos indicabais en vuestro correo del 9 de enero de 2023 os remitimos otro correo ofreciendo la posibilidad de continuar con el contrato hasta el 19 de Mayo de 2023, y si os interesaba, hasta el 31 de agosto de 2023, -que no contestasteis- y que por primera vez en la reunión de ayer 6 de Marzo nos habéis comunicado no es de vuestro interés. Respetamos vuestra decisión, como os dijimos ayer mismo en la reunión que tuvimos."
Se argumenta por la parte recurrente que ello se desprende del folio 58 de la prueba de Respuestas Auxiliares y del folio 113 de la prueba de INVAFI, y como indicamos en la sentencia citada dictada por la sección 4ª de esta Sala y en términos similares se ha resuelto por la sección 1ª en la sentencia dictada en el RS 740/2024, "No se accede a lo solicitado por ser irrelevante a los efectos del objeto del procedimiento el contenido del correo electrónico fechado el 7 de marzo de 2023, que figura al f. 239 reverso de los autos, sin que figure en el mismo que la codemandada Respuestas Auxiliares S.L. comunicara a la ahora recurrente los términos que se pretenden adicionar en el sentido de "que no continuaría limpiando las zonas comunes del edificio propiedad de INVAFI desde el 1 de abril de 2023".
5. En el cuarto motivo de recurso se interesa la supresión del HECHO PROBADO SEXTO de la sentencia, alegando que el documento que cita el juzgador (el nº 9 de la prueba aportada por la codemandada RESPUESTAS AUXILIARES) y, que figura al folio 114 -de manera desordenada a como se numeró por la citada parte en su relación documental- no es un correo de 27 de febrero sino el que dirige mi representada el 9 de enero de 2023, a las 11:20 h. y que el juzgador recoge oportunamente en el Hecho Quinto probado. Pese a lo que alega la parte recurrente y a que figura otro documento al folio 114 que se corresponde con el documento 9 de un listado de prueba que aportó dicha empresa RESPUESTAS AUXILIARES, como consta en la carpetilla referida a la prueba de dicha empresa y así al folio 61, la aportación de un documento 9 que se refiere al citado correo de 27 de febrero, entendemos que no procede la supresión interesada pues el magistrada de instancia ha recogido tal hecho fundándose en documentos a partir de los cuales aprecia tal extremo, todo ello sin perjuicio de considerar que en todo caso resultaría irrelevante la supresión interesada porque lo que se constata en todo caso es que no se renovó el contrato suscrito con dicha empresa codemandada por parte de INVAFI y que el mismo finalizaba el 31 de marzo.
6. En el quinto motivo de recurso se propone una nueva redacción para el HECHO PROBADO OCTAVO, para que el mismo quede redactado de la siguiente forma: "OCTAVO. - Desde el 1 de abril de 2023 hasta la finalización del contrato de arrendamiento del inmueble, en las zonas comunes donde prestaba servicio de limpieza la demandante, esto es el 19 de mayo de 2023, INVAFI S.L, contrató nuevos trabajadores exclusivamente para la limpieza de las zonas comunes del Edificio."Alega la parte recurrente que ni la demandante prestaba servicio de limpieza para los inquilinos del inmueble, ni RESPUESTAS AUXILIARES ha limpiado nunca para ninguno de los inquilinos del inmueble, citando al efecto los documentos 9 y 10 de INVAFI y que INVAFI no ha limpiado nada para ninguno de los inquilinos del edificio.
En relación a esta revisión fáctica debemos pronunciarnos en los mismos términos que indicamos en la sentencia dictada en el RS 432/24 y así señalando que "Por lo que respecta a la introducción de la precisión de que la limpieza se limitaba a "las zonas comunes" se está a lo ya indicado en cuanto a que no se deduce tal extremo de la documental que se cita, y en cuanto a la supresión de la expresión "asumió el servicio de limpieza", es cierto y así se recoge por el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia citada al comienzo de estos motivos de suplicación que "las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica", sin embargo, no se comparte por esta Sección de Sala que la frase entrecomillada, constituya un juicio de valor, sino la descripción de una realidad: la limpieza, tras finalizar Respuestas Auxiliares S.L., pasó a ser realizada por Invafi, S.L. Es una afirmación fáctica derivada de la valoración de la prueba que se cita por el Magistrado a quo."No accedemos por ello a la modificación interesada.
7. A continuación, en el sexto motivo se propone una adición al HECHO PROBADO DÉCIMO, del siguiente tenor literal: "INVAFI, S. L. se encuentra dada de alta en el I.A.E. (Impuesto de Actividades Económicas) en el Grupo/Epígrafe 861.2 ALQUILER LOCALES INDUSTRIALES por el que ha abonado como cuota nacional de los ejercicios 2021, 2022 y 2023 el importe de 886 € cada año, en las fechas de 17 de septiembre de 2021; 6 de septiembre de 2022 y 25 de octubre de 2023".Alega que la modificación propuesta dimana de los documentos 83, 84 y 85, justificantes del pago de la cuota del impuesto reseñado, para cada uno de los ejercicios señalados. Y como a partir de los documentos citados, se desprende la realidad de los hechos que se tratan de adicionar y que son relevantes para resolver las pretensiones de las partes pues una de las cuestiones planteadas está vinculada con cuál es la actividad de la parte ahora recurrente, accedemos a la adición propuesta.
8. En el séptimo motivo de recurso se propone la adición de un nuevo hecho probado, el DECIMOTERCERO con el siguiente tenor literal: "Al objeto social de la sociedad INVAFI S.L, le es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Así se acredita del pantallazo de la Seguridad Social aportado por esta parte al folio 114."Apoya la parte recurrente tal revisión en el hecho probado noveno de la sentencia dictada por el juzgado de lo social 23 de Madrid que dice alcanza su convicción de los documentos 6 y 13 de esta parte, que en los presentes autos son los folios 147 a 158 -Estatutos sociales- y 114 -certificado de anotación de convenios colectivos en C.C.C.-, respectivamente. Y dado que los hechos probados de una sentencia referida a otro trabajador no pueden servir para lograr una revisión fáctica pues no le resultan de aplicación al trabajador demandante y tampoco cabe la revisión fáctica a la vista de un pantallazo de la Seguridad Social que no es un documento auténtico a partir del cual se pueda lograr una revisión fáctica, y además teniendo en cuenta que se trata de incorporar una apreciación y valoración jurídica haciendo constar cuál es el convenio que debe resultar de aplicación a la relación laboral de la demandada recurrente, lo que deberá ser objeto de los motivos destinados a las infracciones jurídicas, no podemos acceder a la adición propuesta.
TERCERO.- 1.El primer motivo que formula la parte recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, 248.3 LOPJ y el artículo 97.2 de la misma LRJS y se alega que la Sentencia recurrida extralimita los propios hechos probados dado que en ninguno de ellos se afirma que RESPUESTAS AUXILIARES prestara el servicio de limpieza para Carrefour, ni se ha aportado prueba ni por la demandante ni por REPUESTAS AUXILIARES de haber realizado servicio de limpieza en ninguna de las oficinas alquiladas por Carrefour, ni por tanto, INVAFI ha prestado ningún servicio de limpieza ni para Carrefour ni para terceros con sus propios empleados. Alega que la sentencia recurrida, introduce en su Fundamento de Derecho Segundo, hechos, esenciales para el fallo, que no ha dado por probados en los HECHOS PROBADOS y se cita al efecto una sentencia de esta Sala y alega que la necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero (RTC 1991, 14), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación ". Se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 18-09-12 (RJ 2012, 9979) en relación a la nulidad de las sentencias y argumenta que ni la demandante ni RESPUESTAS AUXILIARES han aportado ninguna prueba de un hecho que no existe ni la Sentencia recurrida declara probado, pues NUNCA han prestado servicio de limpieza para Carrefour, ni por tanto se puede acreditar en qué condiciones se ha prestado un servicio, que no se ha prestado nunca.
2. Sobre esas mismas denuncias alegadas por la empresa INVAFI, en un supuesto de despido similar al presente, se ha pronunciado ya esta Sala en la sentencia antes indicada dictada en el RS 432/2024, cuya argumentación compartimos en su integridad y que nos lleva a desestimar este motivo de recurso en los mismos términos que allí expusimos. Señalábamos en dicha sentencia que "La imputación que se hace en este motivo a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social es la infracción de normas procesales, con encaje más correcto en el apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral al considerar que la resolución de instancia adolece de ciertos defectos, concretados en la falta de hechos probados o la falta de motivación de los mismos. Con independencia de que esta no correcta formalización del motivo podría servir para su desestimación y que, en su caso, de acogerse el mismo lo que conllevaría, en principio, es la nulidad de la sentencia que no ha sido pedida por la parte, lo cierto es que el mismo no concurre, ya que una insuficiencia de hechos probados puede ser salvada por la parte mediante la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS que precisamente ha sido utilizada por la mercantil recurrente (de hecho ha articulado seis motivos de suplicación pidiendo la modificación del relato factico de la sentencia), como así viene manteniendo, con base en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV (así sentencias de 1-3-2010 ó 11- 11-2009 ) que "la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada." y en cuanto a la motivación de los mismos, en cada uno de los hechos probado existe una expresa mención a la prueba que ha tenido en cuenta el Juzgador para obtener su convicción plasmada en la resolución judicial, sin perjuicio de que sobre los mismos o sobre la valoración de las pruebas pueda mostrar su discrepancia quien ahora recurre, lo que no debe confundirse con una causa de nulidad de la sentencia."
CUARTO.-1. Al amparo también del artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, Reguladora de la jurisdicción social, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 38 de la CE y del artículo 17 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, alegando que la Sentencia recurrida confunde el objeto social de una empresa con su actividad económica, siendo conceptos jurídicos diferentes, e impone responsabilidad por una actividad económica que INVAFI no realiza. Alega la parte recurrente que en ningún caso el objeto social de INVAFI se refiere expresamente a la limpieza de edificios para terceros, que la actividad económica la regula el código Nacional de Actividades Económicas (CNAE) por los que se tributa, al realizar la actividad y que la diferencia jurídica entre objeto social y actividad económica la regula el artículo 17 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Y alega que no se puede obligar a INVAFI a realizar la actividad de limpieza para terceros, por el mero hecho que su objeto social, sea amplio.
2. No podemos apreciar las infracciones denunciadas en este motivo, por las razones que ya expusimos en la sentencia citada dictada en el RS 432/24 y así entendiendo que : "No se estima dicho motivo, ya que el fallo de la sentencia en cuanto condena a INVAFI, S.L. a asumir las consecuencias de la extinción del contrato de trabajo del actor, que califica de despido improcedente, lo hace bajo la premisa de un hecho no cuestionado y es que durante un cierto tiempo, así hecho probado octavo, realizó un servicio de limpieza y por ese motivo, se razona en la resolución judicial -con un criterio que la parte puede o no compartir-, está sometida al convenio colectivo de limpieza de edificios y locales y a la subrogación que en el mismo se contempla, sin que en momento alguno le obligue a continuar con esa actividad, que, por lo que se refiere a este procedimiento habría finalizado el 19 de mayo de 2023, existiendo sobre el edifico que constituía el centro de trabajo del demandante un proyecto de demolición interior visado en noviembre de 2023."
QUINTO.-1. El décimo motivo de recurso denuncia también al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la jurisdicción social la infracción del artículo 82.3 del ET, en relación con los artículos aplicados indebidamente 2 y 24.6 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, y alega que la sentencia infringe los preceptos enunciados cuando considera aplicable el convenio colectivo citado a la empresa codemandada INVAFI, S. L., y señala que debía haber estimado la falta de legitimación pasiva de INVAFI, con infracción por tanto, del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la inaplicación de los preceptos de un convenio en cuyo ámbito de aplicación no se encuentra dicha empresa ( art. 82.3 del Estatuto). Se argumenta al efecto que INVAFI no se encuentra incluido en el ámbito funcional del Convenio de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid por lo que no se aplica el artículo 24.6 de dicho Convenio, citando al efecto el artículo 2 de dicho convenio en lo relativo a su ámbito funcional y lo que resuelve la sentencia del Juzgado de lo social nº 23 de 2 de febrero de 2024 ( sentencia 25/2024). Alega que INVAFI no realiza la actividad de limpieza ni total ni parcial , por lo que no está incluida en el ámbito funcional del convenio de limpieza y que si no hay actividad de limpieza no se da el presupuesto de aplicación funcional del convenio, refiriéndose a que el artículo 2 del Convenio de Oficinas y Despachos hace posible que INVAFI pueda limpiar su propio edificio, incluyendo en el nivelo 9 en su grupo V la limpieza como una de las funciones de dicho nivel. Se argumenta además que el artículo 24.6 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid no se aplica a INVAFI, señalando que es de aplicación la jurisprudencia que excluye la subrogación cuando se acaba el contrato de limpieza y se ve obligada a limpiar con personal propio, exclusivamente, sus propias oficinas y no para terceros, como razona la sentencia del TS de fecha 15/12/22, recurso 167/2022, alegando no ser de aplicación la que cita la sentencia que se recurre pues INVAFI, S. L. no es unas empresa multiservicios "en el sentido clásico del término", y se cita al efecto la STS de 12 de diciembre de 2008, recurso 2731/2007. Por tanto, con estos antecedentes y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el principio de aplicación del convenio que se ajuste a la actividad preponderante de la empresa, entiende que el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid tampoco es aplicable.
2. En primer término, en relación a la alegación sobre la falta de legitimación pasiva de INVAFI a partir de la cual entiende la recurrente que debía haber sido absuelta de los pedimentos de la demanda, debemos pronunciarnos en el mismo sentido desestimatorio que ya expusimos en las Sentencias dictadas por esta Sala en los RS 432-24 y 740-24 pues con independencia de lo que deba resolverse en cuanto al fondo de la pretensión de la demanda y así acerca de qué empresa es la responsable del despido del actor, es necesario que estén en el procedimiento todos los que puedan verse de algún modo afectados por la resolución que se pueda dictar, y en este caso INVAFI tenía vínculos mercantiles con la empresa RESPUESTAS AUXILIARES, fue la que comunicó a esta última la rescisión del contrato de limpieza y se declara probado además que RESPUESTAS AUXILIARES remite a la actora una comunicación el 23 de marzo informándole de la rescisión del contrato de limpieza y de que con arreglo al convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, se había entregado la documentación requerida en dicho convenio a la propiedad para que procedieran a la subrogación de la trabajadora y del resto de sus compañeros, de manera que está claro que ha sido traída correctamente al presente procedimiento y no cae apreciar la falta de legitimación pasiva alegada, con independencia como decimos de la resolución que se adopte finalmente sobre la empresa que debe responder de las consecuencias del despido. En este sentido debemos reproducir lo que señalamos en la sentencia dictada en el RS 432/24 en la que indicamos: "Por lo que se refiere a la primera cuestión, la de la falta de legitimación pasiva de INVAFI, S.L., en reciente sentencia de 20-6-2024 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla - en relación a dicha excepción mantiene lo siguiente: "La legitimación pasiva está definida en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se dispone que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", ya que el artículo 17 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se refiere exclusivamente a la legitimación activa, es decir, la capacidad para iniciar un procedimiento ante el orden jurisdiccional social, por lo que no es aplicable en este caso, en el que se enjuicia la posición del demandado. La entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha dejado de distinguir entre la legitimación "ad procesum" o legitimación necesaria para que quede válidamente constituida la relación procesal, por lo que su llamada al proceso no implica que pueda resultar afectado de la resolución que se dicte en el mismo y la "legitimación ad causam", que equivale a la titularidad del derecho que se discute en el procedimiento, por lo que necesariamente tiene que ser afectado por la sentencia que resuelva el mismo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 178/2006 de 20 febrero (RJ 2006\2913), en la que se declara que: "la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, ... distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación "ad causam" (artículo 10 ). En referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3110), no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación "ad processum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto.". La legitimación "ad causam", por tanto, debe ser entendida como la titularidad del derecho o la obligación deducidos en el juicio, afecta a la existencia de la acción que se ejercita y se configura como el derecho a la sentencia en el sentido pedido en la demanda o en la oposición a la misma. En este sentido ha declarado el Tribunal Supremo que es requisito indispensable para el éxito de la demanda que los litigantes estén legitimados para actuar en el pleito, el actor porque le pertenece el derecho que reclama, y el demandado porque está obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo; determinando la falta de legitimación la desestimación de la demanda y la absolución en cuanto al fondo, ya que esta excepción puede ser estimada incluso de oficio. La válida constitución de la relación jurídico-procesal requiere que el demandante y el demandado tengan a) "capacidad para ser parte", equivalente a la capacidad jurídica para ser titulares de derechos y obligaciones; b) "capacidad procesal" o capacidad de intervenir en el proceso y que corresponde a quienes se hallan en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y los menores de edad respecto a los derechos derivados de sus contratos de trabajo; y c) "legitimación", que es la capacidad para actuar en un proceso concreto y ser titulares de la relación jurídica controvertida. El fundamento de la legitimación: hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión ( artículo 24 Constitución Española ), esta fundamentación constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimación un carácter de "orden público procesal" que permite su examen de oficio a fin de que los Tribunales puedan controlar el "interés legítimo" de las partes en la obtención de una sentencia..." En este supuesto, e inicialmente, no cabe acoger la excepción planteada, desestimando en consecuencia esta parte del motivo de suplicación, puesto que tanto del relato fáctico de la sentencia, como del propio contenido del recurso se evidencia cierta relación entre la mercantil recurrente y la actividad de limpieza que venía desarrollando el actor, quien no tiene por qué conocer los vínculos mercantiles entre las sociedades, y al menos aparentemente Invafi, S.L. pudiera aparecer como "entidad entrante" o a quien ha revertido el servicio al que estaba adscrito.."
3. Para resolver el resto de las cuestiones planteadas, y así el convenio colectivo que resulta de aplicación a la empresa INVAFI y si la misma venía o no obligada a subrogarse en la relación laboral de la trabajadora demandante, debemos partir de lo que consta en el relato fáctico y así se indica en la sentencia como datos relevantes que la actora vino prestando sus servicios para la empresa RESPUESTAS AUXILIARES, S.L., con antigüedad de 16 de febrero de 1998, hasta el día 31 de marzo de 2023, habiendo sido su categoría profesional la de "Encargada de Grupo o Edificio", su centro de trabajo el "Edificio Ábside" de San Sebastián de los Reyes y su salario diario bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 67,43 euros. Entre las empresas codemandadas INVAFI, S.L. (como contratista) y RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. (como proveedor de servicios) se formalizó un "Contrato de Colaboración de Servicios", en virtud del cual ésta prestaría los "servicios de mantenimiento de limpieza", con inicio de vigencia el día 1 de abril de 2012, duración de un año y prórrogas tácitas por el mismo periodo "a no ser que cualquiera de las partes vinculantes comunique, mediante carta certificada con acuso de recibo, a la otra parte su clara intención de no renovación" y ello "siempre con antelación mínima de 3 meses a la fecha de finalización del periodo en curso. RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. remitió comunicación escrita a la demandante en fecha 23 de marzo de 2023, en el que le comunicaba que: "Por la presente, se pone en su conocimiento que nos ha sido comunicado por nuestro cliente, INVAFI S.L, la rescisión del contrato de servicio de limpieza que venimos desarrollando en el edificio ABSIDE de Invafi sito en la Av. Matapiñonera s/n, san Sebastián de los Reyes-Madrid, siendo la fecha de efectos de dicha rescisión la del 31 de marzo de 2023. Por este motivo, es por el que informamos que -siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 24 del CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID-, hemos procedido a entregar toda la documentación requerida en dicho artículo a la propiedad, con la finalidad de que procedan a su subrogación y la del resto de sus compañeros, salvaguardando así sus puestos de trabajo". RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. dio de baja en la Seguridad Social a la demandante con fecha 31 de marzo de 2023. INVAFI S.L. había remitido comunicación escrita de fecha 9 de febrero de 2023 (la sentencia dice 9 de enero pero el documento aportado y al que se remite la sentencia de instancia dice 9 de febrero) a RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. por la que le informaba que el contrato con su inquilino CARREFOUR en el citado edificio finalizaba el 19 de mayo de 2023, por lo que, en caso de finalización del mismo, no continuarían con el servicio de limpieza, siendo el último día el 19 de mayo, ya que el edificio estaría vacío, salvo que siguieran, en cuyo caso se realizaría la contratación hasta el próximo mayo de 2024, para coincidir con el contrato de arrendamiento. En otro correo de 27 de febrero del 2023 se confirma la no renovación del contrato por parte del INVAFI al dejar el edificio CARREFOUR. RESPUESTAS AUXILIARES, S.L. dejó de prestar servicios de limpieza en el centro donde trabajaba el demandante en fecha 1 de abril de 2023. Desde el 1 de abril de 2023 hasta la finalización del contrato de arrendamiento del inmueble donde prestaba servicio de limpieza la demandante, esto es el 19 de mayo de 2023, INVAFI S.L, asumió el servicio de limpieza contratando nuevos trabajadores. Con fecha 21 de noviembre de 2023 se visó, por el Colegio de Arquitectos de Madrid, el proyecto de demolición interior del edificio ÁBSIDE. El objeto social de INVAFI, S.L. es "hacer por su cuenta o por cuenta de terceros, en España o en el extranjero, toda clase de operaciones artísticas, culturales, financieras, excluidas aquellas de legislación especial, industriales, comerciales y también inmobiliarias, así como contratar obras y servicios públicos y, en general, cuantos actos y contratos sean compatibles con la consecución de sus fines principales, así como cualquier otra actividad lícita que guarde una relación directa o indirecta con la anterior. INVAFI, S. L. se encuentra dada de alta en el I.A.E. (Impuesto de Actividades Económicas) en el Grupo/Epígrafe 861.2 ALQUILER LOCALES INDUSTRIALES por el que ha abonado como cuota nacional de los ejercicios 2021, 2022 y 2023 el importe de 886 € cada año, en las fechas de 17 de septiembre de 2021; 6 de septiembre de 2022 y 25 de octubre de 2023.
Partiendo de tales datos fácticos que son los mismos que se analizaron en la sentencia dictada por esta Sala en el RS 432/2024, debemos seguir el criterio mantenido en tal sentencia y que también se ha mantenido en la dictada en el RS 740/2024, para así estimar el recurso de INVAFI al entender que no venía obligada a subrogar a la trabajadora, considerando responsable de la decisión extintiva de la relación laboral con la trabajadora a la empresa RESPUESTAS AUXILIARES que fue la que dio de baja a la trabajadora, teniendo en cuenta que no consta que INVAFI desarrolle entre sus actividades, no lo es desde luego la actividad principal, la de limpieza de edificios y locales prevista en el artículo 2 del Convenio colectivo de Limpieza por el hecho de que durante menos de dos meses haya asumido la limpieza del inmueble del que era propietaria ante la circunstancia de la finalización del contrato mercantil suscrito con RESPUESTAS AUXILIARES mes y medio antes de que finalizara el del inquilino del inmueble que era CARREFOUR, no le puede ser por ello de aplicación tal convenio colectivo ni la obligación de subrogación que el mismo prevé, y no constando tampoco la asunción de medios materiales para la actividad que desarrolló durante menos de dos meses ni de trabajadores que ya vinieran realizando la actividad de limpieza, . Así, señalamos en la citada sentencia dictada en el RS 432/2024: "Por lo que se refiere a la segunda cuestión, la aplicación a la sociedad demandada/recurrente del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid por estar incluida en su ámbito funcional y por tanto serle de aplicación la cláusula de la subrogación por cambio de contratista o asunción por el cliente del servicio de limpieza, ya se adelanta que esta Sección de Sala considera que el motivo de denuncia normativa debe prosperar. Para ello, debe partirse de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV, en supuestos similares al presente. Y así, en la sentencia de 9 de julio de 2024 , se mantiene lo siguiente, que, aunque lo es en relación al convenio de Málaga, su redacción es prácticamente idéntica al de Madrid: "Tal como pone de relieve, entre muchas otras, nuestra STS 602/2021, de 8 de junio (Rcud. 3004/2018 ), a falta de transmisión de elementos patrimoniales, el sector de la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes, por lo que el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa. En definitiva, como dijera la STS 769/2016, de 22 de septiembre, (Rcud. 1438/2014 ), la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria. Ello, no obstante, es posible -y frecuente en el sector de la limpieza- que sea el convenio colectivo de aplicación el que establezca la obligación de que la empresa entrante se subrogue en la posición de la saliente respecto de los trabajadores adscritos a la actividad objeto de la contrata. En estos casos hemos señalado que la nueva adjudicataria está obligada, aun en el supuesto de reducción de la contrata, a asumir toda la plantilla cuando se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad (en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo [ STS 4/2019 de 8 enero (Rcud. 2833/2016 )]. Es lo que ocurre en el supuesto que examinamos en el que el artículo 10 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Málaga establece tal obligación. 2.- Ahora bien, hemos precisado al respecto que para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión. Así se deduce de diferentes pronunciamientos judiciales cuando afirman que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, ello debe venir establecido por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla [ SSTS de 10 de diciembre de 1997 (Rcud. 164/1997 ); de 9 de febrero de 1998 (Rcud. 3698/1996 ); de 30 de septiembre de 1999 (Rcud. 3983/1998 ), y de 29 de enero de 2002 (Rcud. 4749/2000 ); entre otras, todas ellas relacionadas con las contratas de limpieza). En este preciso sentido, la STS 977/2018 de 26 noviembre (Rcud. 2128/2016 ) concluyó que la subrogación prevista en el convenio aplicable a la empresa principal (actividades deportivas) no podía disciplinar el proceso de reversión de la actividad de limpieza que tenía externalizada. La STS 895/2020 de 13 octubre (Rcud. 2126/2018 ) aplica esa doctrina para concluir que la subrogación convencional contemplada en el convenio sectorial (de limpieza) no puede vincular a la Administración, que además posee convenio propio. La STS 286/2022 de 30 marzo (Rcud. 2375/2020 ) aplica las consecuencias de ello a un caso en que la empresa saliente es un Centro Especial de Empleo y la entrante es una empresa multiservicios sin convenio colectivo propio. Constata que a la contrata no le resulta aplicable ningún convenio sectorial y concluye que la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de centros especiales de empleo a la empresa entrante porque no tiene dicha condición. La STS 963/2022 de 15 diciembre (Rec. 167/2022 ) descarta que a una empresa sanitaria (Hospital Privado) se le pueda imponer la subrogación contemplada en el convenio sectorial de limpieza cuando decide extinguir la contrata y pasar de la externalización a la asunción directa de esas tareas; reseñando que un convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional es el de la limpieza, que ha sido negociado por la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza y las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales, no es aplicable a unas empresas del sector sanitario. En definitiva, la aplicación de la subrogación convencional exige estar en el ámbito de aplicación del convenio que la impone ya que, en todo caso, para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión. En el mismo sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 2022 , recoge lo siguiente: "2.- La reversión de servicios de limpieza fue enjuiciada por las sentencias del TS de 28 de enero de 2022, recurso 4463/2019 y de 23 de marzo de 2022, recurso 108/2020 y, entre otras. En ellas se cita: a) La sentencia del TS de 8 de junio de 2021, recurso 3004/2018 , la cual sostuvo que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Esa sentencia rechazó la sucesión empresarial en un caso de reversión del servicio de limpieza por un hotel: "En actividades como la de limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa." b) La sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463/09 , Clece), que argumentó: "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32) [...] un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal". c) La sentencia del TS de 26 de septiembre de 2017, recurso 3533/2015 , que subrayó la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las sentencias del TS 19 de septiembre de 2017, recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 , reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos litigios el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las infraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las sentencias del TJUE de 20 de enero de 2011, C463/09 y de 26 de noviembre de 2015, C- 509/14 , Adif v. Aira Pascual, tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. El TS argumenta que la diferencia radica en si lo relevante es la mano de obra o el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular. 3.- En la presente litis, la reversión del servicio de limpieza de las clínicas se hizo sin que las empresas comitentes asumieran ni el personal de la contratista, ni sus medios materiales. Las empresas principales procedieron a contratar a sus propios trabajadores y a adquirir los medios materiales que necesitaban para desarrollar el servicio. La sentencia recurrida hace hincapié en que la empresa IMQ no asumió el servicio de limpieza con su propio personal, sino que contrató a trabajadores nuevos. Pero ello no determina que opere la sucesión prevista en el art. 44 del ET . Ese precepto, la Directiva 2001/23/CE y la doctrina del TS exigen la transmisión de una entidad económica para que se produzca una sucesión empresarial. En este litigio no ha habido transmisión ni de los trabajadores, ni de los medios materiales. Por ello, en cumplimiento de la citada doctrina jurisprudencial, debemos rechazar que se haya producido una sucesión legal, lo que obliga a estimar este motivo. QUINTO. - 1.- En el siguiente motivo se alega que las cláusulas subrogatorias del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia y del Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales no son aplicables a las empresas recurrentes. El Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia regula su ámbito funcional en su art. 1 : "Quedan sometidas a las disposiciones del presente Convenio todas las Empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales cualquiera que sea la forma jurídica con la que actúan e independientemente de cuál sea su domicilio y objeto social, constituyendo la causa de sometimiento al convenio, la realización o contratación de trabajos de limpieza en el territorio histórico de Vizcaya, cuando el objeto de la empresa sea total o parcialmente la actividad específica de limpieza de edificios y locales...". El art. 28 de esta norma colectiva regula la subrogación en los casos de sucesión en las contratas. 2.- El art. 3 del I Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales establece cuál es su ámbito funcional: "1. El presente Convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto social principal...". El art. 17 de esa norma colectiva regula la subrogación. 3.- La sentencia del TS de 13 de octubre de 2020, recurso 2126/2018 , enjuició un litigio en el que se produjo una reversión de una contrata de limpieza por parte de una Administración Pública. Esta sala argumentó: a) El TS ha afirmado reiteradamente la imposibilidad de que un convenio colectivo regule relaciones laborales ajenas a su ámbito aplicativo: sentencias del TS de 10 diciembre 2008, recurso 2731/2007 y 17 junio 2011, recurso 2855/2010 , las cuales argumentaron que "el convenio colectivo no puede [...] en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado ET al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio". En particular, respecto de los convenios colectivos del sector de limpieza así lo han advertido las sentencias del TS de 14 marzo de 2005, recurso 6/2004 y 26 de abril de 2006, recurso 38/2004 . b) La asunción del servicio no presupone subrogación. La sentencia del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 , recuerda que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE y, por ende, del artículo 44 ET . La sentencia del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 , sostuvo que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial". Posteriormente, la sentencia del TS de 26 de julio de 2012, recurso 3627/2011 , niega la sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla". 4.- La Clínica Vicente y ZMK no son empresas de limpieza, por lo que no se les aplica ni el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia, ni el Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales. Se dedican a la actividad sanitaria, por lo que no están incluidas en el ámbito funcional de esas normas colectivas... 7.- Por consiguiente, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que ni se produjo una sucesión legal, al no transmitirse una unidad productiva autónoma; ni una sucesión convencional, al no estar prevista en los convenios colectivos aplicables a las empresas recurrentes. Es irrelevante a estos efectos que IMQ contratara personal nuevo para prestar el servicio de limpieza de las clínicas porque, con independencia de si la limpieza se realiza con los trabajadores de aquella empresa o con otros contratados con dicha finalidad, no concurren los requisitos de la sucesión legal, ni está prevista en las normas colectivas aplicables a las empresas recurrentes. Por ello, ni la Clínica Vicente ni ZMK estaban obligadas a subrogarse en los contratos de trabajo del personal de limpieza de Gizatzen SA que desarrollaba sus funciones en las clínicas de aquellas empresas. Al finalizar la contrata y producirse la reversión del servicio de limpieza, que se prestó con trabajadores contratados por las empresas recurrentes y con medios materiales adquiridos por ellas, la antigua contratista debió haber tramitado un despido..." Aplicando los criterios antes expuestos al presente supuesto cabe concluir que Invafi, S.L. no debe asumir las consecuencias de la extinción del contrato de trabajo del Sr. Lucio, y así: -Se cuestiona la entidad de su actividad de limpieza, que, ante la falta de prueba en contrario, ha de entenderse sustentada en la mano de obra, no existiendo constancia de la reversión a su favor de elementos patrimoniales relevantes. -No consta tampoco que asumiera a una parte esencial de los trabajadores que Respuestas Auxiliares S.L. tuviera adscritos a ese servicio. -El Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, fue suscrito por las organizaciones empresariales AELMA (Asociación de Empresarios de Limpieza de Madrid) y ASPEL (Asociación Profesional de Empresas de Limpieza). Se trata de unas organizaciones que no representan a la mercantil ahora recurrente, que no es una empresa de limpieza y a la que por tanto no le resulta vinculante el citado convenio, no estando incluida en su ámbito funcional -art.2- lo que excluye que se le aplique su articulado, y específicamente, la cláusula de subrogación del art. 24.6. -Y si por empleador de limpieza se debe entender el que se dedica a efectuar dicha labor en locales y edificios propiedad de otras empresas o de particulares mediante la correspondiente contrata, lo cierto es que la limpieza que asumió la recurrente lo era de un edificio de su propiedad, sin que exista base probatoria alguna para afirmar que esa limpieza lo fue por requerirlo así un tercero, Carrefour, dato que, ni se contiene en la demanda ni aparece en los hechos probados, ni se desprende del documento nº 8 de la codemandada Respuestas Auxiliares S.L. en que se basa la redacción del hecho probado segundo, que recoge el contrato de colaboración de servicios firmado entre las dos sociedades demandadas."
De acuerdo con lo que ya ha resuelto la Sala en el caso de dos trabajadores compañeros de la ahora demandante, debemos estimar este motivo de recurso para manteniendo la improcedencia del despido, condenar a las consecuencias derivadas de tal declaración a la empresa RESPUESTAS AUXILIARES que partiendo de los datos fácticos que constan en la sentencia de instancia y que dicha empresa no ha combatido, tiene derecho a optar en los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación devengados o bien la extinción indemnizada de la relación laboral con abono de la suma que se fija en la sentencia recurrida y ello con absolución de la empresa INVAFI .
La parte recurrente articula un último motivo de recurso con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se estime su recurso en su integridad y como lo hemos estimado absolviendo a dicha empresa de los pedimentos de la demanda, no procede ya pronunciarse sobre la última cuestión planteada por dicha parte recurrente, sin perjuicio de señalar que la antigüedad de la trabajadora que se recoge en el relato fáctico es del 16-2-1998 y dicha fecha se ha mantenido por la parte recurrente incluso en la revisión fáctica que se proponía, por lo que con independencia del alta en la empresa RESPUESTAS AUXILIARES de la trabajadora, hay que estar a la fecha de antigüedad en la empresa y en el servicio que se recoge en los hechos probados y que no es otra que la del 16-2-1998. En todo caso, no se cuestionó por la parte recurrente en la instancia dicha antigüedad a los efectos del presente procedimiento de despido y no cabe introducir por ello dicha cuestión ex novo en este trámite procesal pues ello viene vedado dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación. En este sentido, como señala la STS 30-4-2016 (2797/2014): la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).
SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 y 235 LRJS dada la estimación del recurso, no procede la imposición de costas.
Acordamos la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado a fin de poder recurrir en suplicación, así como de las consignaciones o aseguramientos que haya efectuado al efecto.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
