Sentencia Social 328/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 14/2025 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 40 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 30 de octubre de 2024, en el procedimiento 792/2023, sobre declaración de relación laboral indefinida fija, en el que son parte D.ª Ángela, como demandante, y la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad Autónoma de Madrid, como demandado, en la que se estima parcialmente la demanda y se condena a la administración demandada a reconocer el derecho del trabajador demandante a la relación laboral indefinida fija con antigüedad de 10 de octubre de 2018 y a estar y pasar por la citada declaración, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y desestima la petición indemnizatoria formulada en demanda.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada,solicitando que se revoque la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la pretensión de fijeza reconocida. Para sostener su petición, la parte demandada alega dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia:

a) En el primero, considera infringido lo dispuesto en los artículos 217.1 y 3, 209, 3º, 218.2 de la LEC 1/2000 y 24 de la CE, relativos a la valoración y a la carga de la prueba y correlativo derecho a una tutela judicial efectiva con todas las garantías, en relación con los artículos 61.8 del TREBEP 5/2015, de 30 de octubre y 25.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo.

b) En el segundo, considera infringida la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal, así entre otras las Sentencias de 26 de enero de 2021 ( r.c.u.d 71/2020), de 16 de febrero de 2021 ( r.c.u.d. 1813/019), de 28 de junio de 2021 ( r.c.u.d. 1263/019) de forma general, y de forma específica las Sentencias de 24 y 25 de noviembre de 2021 ( r.c.u.d. 2341/019 y 2337/019), de 2 de diciembre de 2021 ( r.c.u.d. 1723/020), de 11 y 12 de enero de 2022, ( r.c.u.d. 110/021) y 4915/019, de 27, 28 y 30 de octubre de 2023 ( r.c.u.d. 2808/022, 1967/022 y 2067/022) o de 8 de noviembre de 2023 ( r.c.u.d. 3499/021) y, por ende del artículo 1, apartados 6º y 7º, del Código Civil, en necesaria relación con los artículos 1.2, 1.3 b) y 55.1 del TREBEP 5/2015, artículos 4 y 28 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el cual se aprueba el Reglamento de Ingreso y Provisión de puestos en la AGE, artículo 22 de la Ley de Función Pública de la Comunidad de Madrid 1/1986, de 10 de abril, artículo 35 del Convenio Colectivo Único para personal laboral de la Comunidad de Madrid de 27 de abril de 2021, BOCAM de 12 de mayo, y asimismo los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la CE.

La parte demandanteimpugna el recurso y considera que no concurren las infracciones alegadas, por lo que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Valoración de la prueba.

En el primer motivo del recurso, la parte demandada alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 217.1 y 3, 209, 3º, 218.2 de la LEC 1/2000 y 24 de la CE, relativos a la valoración y a la carga de la prueba y el correlativo derecho a una tutela judicial efectiva con todas las garantías, en relación con los artículos 61.8 del TREBEP 5/2015, de 30 de octubre y 25.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo.

En resumen, este motivo está dirigido a criticar la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia que le ha llevado a declarar probada, en el hecho quinto, la participación de la parte actora en un proceso selectivo, y considerando ilógica y arbitraria la valoración de la prueba, interesa una nueva valoración por el Tribunal ad quem,aplicando la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 (recurso 81/2007), 15 de octubre de 2014 (recurso 1654/2013) y 16 de octubre de 2018 (recurso 1766/2020).

El motivo no puede tener acogida ya que, como recuerda la sentencia de 12 de mayo de 2008 (recurso 81/2007), citada por la parte recurrente, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del juez o tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado acreditadas a fin de declararlos probados, y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC) , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. Esa misma señala que la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos.

Por otra parte, la sentencia de 16 de octubre de 2018 (recurso 1766/2020), que también se cita, destaca que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, instando la revisión de los hechos declarados probados a través del citado motivo del recurso a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Esa misma sentencia advierte que el Tribunal ad quemno puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. Precisamente esa sentencia revoca la dictada por el tribunal superior de justicia que no se atuvo a ello.

En el presente caso, la parte recurrente no solicita la revisión del hecho declarado quinto, ya sea su supresión o la modificación de su contenido, a través de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS y con los requisitos establecido jurisprudencialmente para ello, que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (recurso 219/2021), lo que veda que el tribunal pueda revisar el citado hecho y menos aún llevar a cabo la valoración conjunta de la prueba que pretende la parte recurrente.

TERCERO.- Infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Declaración de fijeza.

La segunda y principal cuestión planteada en el recurso es la declaración de fijeza de la relación laboral contenida en la sentencia impugnada. En resumen, la parte demandada sostiene que esa declaración infringe los artículos 1.2, 1.3 b) y 55.1 del TREBEP 5/2015, artículos 4 y 28 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el cual se aprueba el Reglamento de Ingreso y Provisión de puestos en la AGE, artículo 22 de la Ley de Función Pública de la Comunidad de Madrid 1/1986, de 10 de abril, artículo 35 del Convenio Colectivo Único para personal laboral de la Comunidad de Madrid de 27 de abril de 2021, BOCAM de 12 de mayo, y asimismo artículos 14, 23.2 y 103.3 de la CE, así como la jurisprudencia recaída en todo a esta misma cuestión.

No cuestiona la recurrente en el presente pleito que la relación laboral de la trabajadora haya devenido en indefinida no fija como consecuencia de los abusos en la contratación temporal, lo que no es cuestionable dado que la relación laboral entre las partes se remonta al 1 de octubre de 2018 y se mantiene con pequeñas interrupciones desde entonces en virtud de sucesivos contratos temporales, la mayoría de ellos de interinidad por vacante, para ocupar el puesto de auxiliar de control e información; en particular, el segundo contrato suscrito fue por interinidad por vacante y tuvo una duración superior a cuatro años, por lo que se excedieron sobradamente los tres años previstos para la cobertura de los procesos selectivos. Consciente de lo anterior, la oposición de la parte demandada está referida exclusivamente a la adquisición de la trabajadora de la condición de fija de plantilla que le reconoce la sentencia.

Las consecuencias del abuso en la contratación temporal por parte de las administraciones públicas ha sido tratada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sala General, en las sentencias de 10 de abril de 2024 número 317/24 (recurso 797/21), número 318/24 ( recurso 753/21) y número 319 (recurso 830/21) que resolvían los asuntos en los que se había planteado las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22; C-110/22 y C-159/22), doctrina a la que, por seguridad jurídica, debemos acogernos ya que se da una respuesta común al alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo en supuestos como el presente.

Además, la Sección 6ª ya ha aplicado la doctrina establecida por la Sala General en sus sentencias número 572/2024, de 19 de julio (recurso 1061/2022), 572/2024, de 18 de julio (recurso 100/2023) y 499/2024, de 5 de julio (recurso 834/2022), entre otras muchas.

En esas sentencias, tras un amplio análisis de la evolución jurisprudencial respecto del tratamiento de los abusos en la contratación temporal en el sector público, y, en particular, en los contratos de interinidad por vacante, se dice:

[...] esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido declarando de forma reiterada que, cuando la empleadora sea una Administración Pública y realice la contratación temporal en fraude de ley, no podrá obtenerse la fijeza de plantilla, sino simplemente la condición de trabajador por tiempo indefinido pero sujeto a la cobertura reglamentaria de la plaza, como si de un contrato de interinidad se tratara (así, sentencias de 5-2-2020, rec. 735/2019 ; 18-3-2020, rec. 894/2019 ; 1-4-2020, rec. 941/2019 ; 15-4-2020, rec. 970/2019 ; 20-5-2020, rec. 1192/2019 ; 10-6-2020, rec. 1267/2019 ; entre otras muchas).

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/2019 , precisamente resolviendo cuestión prejudicial elevada por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resuelve sobre un contrato de interinidad único, concertado en el año 2003, que se extinguió alegando su finalización en el año 2016, cuestionándose que en aquel momento ya no podía ser considerado válidamente temporal. Al tratarse de un único contrato y aplicando la doctrina del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 en el caso Baldonedo Martín la cláusula quinta, según se alegó por la entidad demandada y por el Gobierno español, no sería aplicable.

Y así, en relación con dicha cuestión, en la sentencia de esta misma Sala de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ) se señaló que: "Frente a ello el TJUE dice que del tenor literal de dicha cláusula y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación. Por otra parte la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco deja, en principio, a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos», pero el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco, ni permitir una situación que pueda dar lugar a abusos. Aunque no se trate, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo (que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro), basta con que nos encontremos ante una prórroga de un único contrato para que la cláusula quinta devenga aplicable y ello no solamente incluye las prórrogas expresas, sino también las prórrogas implícitas o automáticas de un contrato de duración determinada inicial. No cabe hacer una interpretación restrictiva del concepto de relaciones sucesivas de manera que se prive de efecto útil a la Directiva y por ello existen relaciones sucesivas cuando el contrato de trabajo se prorroga de forma automática o implícita, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada. De lo contrario no solamente se excluirían en la práctica un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también se permitiría la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

Para comprobar si se ha producido una prórroga automática hay que partir de la duración inicial del contrato y comprobar si la misma se ha extendido después en el tiempo de forma sobrevenida. El concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada y la modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En aquellos casos en los que la duración inicial no esté fijada mediante una fecha concreta, habrá que atender al supuesto de hecho que determina la misma (la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado) para comprobar cuál era la fecha previsible razonablemente en que debía producirse. La alteración sobrevenida de las expectativas puede equiparase a una renovación y por ello a la existencia de contratos sucesivos. Y por ello el TJUE entiende que se produce la prórroga automática siempre que se organiza un proceso de cobertura de la plaza que resulta frustrado, no cubriéndose finalmente la plaza y manteniéndose la interinidad, así como cuando se incumple la obligación de organizar el proceso de cobertura dentro del plazo previsto por la normativa.

Cabe recordar que este criterio ya fue aplicado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de junio de 2020 (recurso de suplicación nº 237/2020 ).

Por lo demás el TJUE reitera su doctrina, en el sentido de que si el Estado no ha adoptado ninguna medida de las previstas en la cláusula quinta para limitar la duración de los contratos encadenados o sus renovaciones y se han producido abusos en este ámbito, el trabajador afectado tiene derecho a una reparación, que puede ser la consideración de su contrato "por tiempo indefinido", si bien dicha consecuencia puede ser sustituida por la legislación del Estado por otra distinta, si la misma es suficientemente efectiva y disuasoria, aplicándose en otro caso como consecuencia la naturaleza indefinida de la relación laboral. Para valorar si la consecuencia alternativa prevista en la legislación es suficientemente disuasoria el TJUE se remite a su doctrina previa, ya analizada, si bien entrando en el caso concreto de los contratos de interinidad por vacante en España considera que no existe ninguna consecuencia efectiva que evite la declaración del contrato como indefinido, recordando que el mero establecimiento de una indemnización por finalización del contrato es insuficiente, resultando que además en este concreto caso tal indemnización ni siquiera está prevista por la legislación nacional. Finalmente recuerda que, aunque un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, también hay que recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TJUE, párrafo tercero, puesto que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. Y añade que no es equiparable la situación en la que una norma impide interpretar la normativa nacional con arreglo al Derecho de la Unión y la situación en la que la contradicción no se produce con una norma, sino con un criterio jurisprudencial, porque la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho.

Finalmente nos dice que el retraso en la organización de los procedimientos de selección basado en el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos y de restricciones presupuestarias tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Y asimismo, analizando las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió en la antecitada sentencia de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ), que "en aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones:

Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.

Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP , de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.

Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley.

De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04 , Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04 , Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15 , Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16 , Santoro).

En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 845/2020 , es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios [...].

El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante.

Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo, debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017 ) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018 ). Por tanto, resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial. [...]

Hasta aquí la reseña de la doctrina jurisprudencial relacionada con la cuestión que nos ocupa, y llegamos al momento actual, en que se ha dictado sentencia de fecha 22-2-2024 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2 ª de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se vio en la necesidad de plantear dichas cuestiones ante la incesante reclamación de trabajadores que, habiendo venido prestando servicios para la Administración Pública durante un elevado número de años mediante un contrato temporal o sucesivos contratos de esta naturaleza, solicitan que se les declare fijos en plantilla.

De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente:

1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.

Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas para evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso. [...]

Pues bien, aquí hemos de señalar que según se declara en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala en el recurso 830/2021 , textualmente: "... la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos.

Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados.

Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una principal y otra formulada con carácter subsidiario- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma.

Lo explicamos:

a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.

Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. [...]

A los argumentos de la Sala General, añadimos en las sentencias dictadas por la Sección:

[...] la consecuencia de la declaración de una relación laboral indefinida por fraude en la contratación temporal, en el ámbito de las Administraciones Públicas, sea la de acceder a la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas sin haberse sometido a los procedimientos de selección del personal laboral públicos y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos, solo es posible por voluntad legal que, seguramente, impondría una alteración constitucional o una interpretación muy avanzada de la misma, lo cual tampoco es necesario a efectos del cumplimiento de la Directiva 1999/70 , específicamente su cláusula 5, ya que es el Estado nacional el que ha de adoptar las medidas adecuadas para evitar los abusos de la Administración Pública en la contratación temporal. Todo lo expresado lleva a denegar la pretensión de fijeza.

También ha analizado esta Sección los efectos de haber participado en un proceso de selección, al que hace referencia, obiter dicta,la sentencia de 10 de abril de 2024 (recurso 830/2021), cuando indica la participación en un proceso de selección oportuno y superación de la convocatoria, aunque sin obtener plaza, eliminaría el óbice a la fijeza. Esa afirmación, no resuelve el caso entonces planteado, sino que es un pronunciamiento "obiter dicta" que carece de sustancia decisoria y no fue objeto, por consiguiente, de la conformidad o disconformidad de la Sala con la decisión de la sentencia.

Esta Sección considera que los principios de igualdad, mérito y capacidad no son susceptibles de graduación; su configuración es plena y no pueden justificar una consecuencia constitutiva de respeto e integridad si se considera que en su aplicación se respetan solo en parte y que con ello queda saldada la exigencia de su cumplimiento. Así lo hemos afirmado en la sentencia de 19 de marzo de 2025 (recurso 885/2024) y 31 de marzo de 2025 (recurso 893/2024), entre otras, concluyendo que no es admisible que quien no ha obtenido una plaza en un proceso de selección cumpla los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceder a una plaza; sostener lo contrario sería privilegiar al demandante respecto de otros que, al igual que él, concurrieron a ese mismo proceso selectivo y, con la misma o mejor puntuación que el recurrente, no obtuvieron plaza, lo que constituiría un directo quebranto de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La doctrina jurisprudencial común -a la que hemos de acogernos ahora- considera que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una administración pública no supone que, si el contrato temporal es abusivo o fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo ( SSTS 1159/2021, de 24 noviembre [recurso 2341/2020]; 1163/2021, de 25 noviembre [recurso 2337/2020]; 1175/2021, de 1 diciembre [recurso 4279/2020], 1205/2021, de 2 diciembre [recurso 1723/2020], 16/2022, de 11 de enero [recurso 110/2021] 463/2021, de 29 abril de 2022 [recurso 2386/2018], 933/2022, de 23 de noviembre de 2022 [recurso 147/2020], 401/2023 de 6 de junio de 2023 [recurso 2494/2020] y 897/2023 de 30 de octubre [recurso 1967/2021]), sino la de indefinido no fijo.

En esas sentencias se hace referencia a otras de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que reproduce los mismos criterios de valoración para negar la identidad entre el acceso a un vínculo temporal y el acceso a uno fijo. Las sentencias de esa Sala números 197/2025 y 196/2025, de 25 de febrero de 2025 (recursos 4436/2024 y 7099/2022) lo afirman con rotundidad, cuando dicen:

[...] nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función [...], admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas.

En conclusión, el acceso a la condición de personal fijo de plantilla debe realizarse conforme a los criterios conformados por esos principios de igualdad, mérito y capacidad, y eso solo es posible a través de los procesos legalmente establecidos en los que uno de los esenciales es no solo superar el proceso, sino demostrar que el mérito llega hasta alcanzar, además de la suficiencia, la excelencia exigida por el límite de plazas convocadas. Esos procesos han de ser los que pretenden e interesan el acceso a una vinculación fija y el mérito acompañado de la capacidad necesaria, se ha de demostrar en la suficiencia exigida que incluye estar dentro de las reglas de la convocatoria que dan acceso a ello.

Por los mismos motivos, tampoco cabe reconocer a la actora que el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente o, si no fuera posible, en otros de características equivalentes, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos, que solicita como pretensión segunda de la demanda, pues a la postre solicita que se le reconozcan los derechos de un trabajador fijo de plantilla, aunque no se la denomine así, y ya hemos dicho que, en el marco constitucional y legal actualmente vigente, ello no es posible.

Por consiguiente, no es posible aceptar que la relación laboral indefinida entre las partes, declarada por el Juzgado, sea fija sino indefinida no fija, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar otra por la que, previa desestimación de las pretensiones primera y segunda de la demanda, se estima la petición subsidiaria tercera de la demanda y declarar que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida no fija, con los derechos propios de la citada condición.

En cuanto a la indemnización de 7.500 € que, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida y sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, fue desestimada por la sentencia de instancia y no se ha formulado recurso para que se reconozca, lo que veda su análisis. En cualquier caso, atendiendo al criterio expuesto por la sentencia de Sala General de este Tribunal dictada en el recurso 830/2021, Sección 2ª, habría sido desestimada.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo estas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Aunque el recurso ha sido desestimado, el recurrente es beneficiario de justicia gratuita, por lo que no procede la imposición de las costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación