Con fecha 19.03.24. se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.1Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella formalizados, se alza en suplicación la representación procesal de Doña Esther, quien destina sus seis primeros motivos de recurso, construidos al cobijo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.
2.En primer lugar, la parte recurrente interesa la introducción de un Hecho Probado Décimo que diga que: "En la mancheta de las revistas mensuales y especiales de la revista Marie Claire la demandante aparece indistintamente, como Editora Gráfica, Edición Gráfica o colaboradora editora gráfica según consta en el doc. nº 3 de la actora (folios 85 a 124 de los autos)".
3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).
C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).
4.El motivo fracasa por cuanto el texto propuesto resulta intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue, no siendo un hecho controvertido la constancia del nombre de la recurrente en diferentes publicaciones, innecesaria la revisión, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2022, recurso 435/2022), como por basarse el motivo en la pretensión de una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quoya tuvo presente e interpretó de una determinada manera.
SEGUNDO.1Continúa la parte recurrente interesando la incorporación de un Hecho Probado Undécimo que diga que: "En el periodo de marzo de 2022 a febrero de 2023 recibió las siguientes cantidades:
Lo anterior suma un total de 10.850.-€ y supone una media mensual de 904,17.-€ (10.850.-€: 12 meses). Según consta, respectivamente en los doc. 15 y 16 de la demandante y doc. 1 y 2 de la demandada".
2.Pretende quien recurre que la Sala reconsidere de manera general la prueba practicada en el plenario, intentando hacer superponer su interesada valoración sobre la alcanzada de manera objetiva e imparcial por el juzgador de instancia, no cabiendo tal proceder; pues corresponde al juzgador la facultad privativa sobre la de los referidos medios censura) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 1999\8742).
TERCERO.1.En tercer lugar, propugna la parte recurrente la inclusión de un Hecho Probado Duodécimo que diga que: "las relaciones laborales de la demandada se regulan por el Convenio colectivo de Gy J España Ediciones, S.L. A la actora le correspondería el salario del Grupo profesional 3, Nivel 5, de lo que resulta: ? Salario base anual: 25.000,05.-€ : 15 meses = 1.666,67.-€ ? Pagas extraordinarias (art. 32): 3 pagas extraordinarias (marzo, junio y diciembre), cada una de ellas por importe de un mes de salario base: 1.666,67.-€ C/U. ? Salario mensual con prorrateo de pagas extras: 2.083,33.€".
2.Por idénticos razonamiento a los expuestos en el motivo precedente, a los que nos remitimos, el que ahora nos ocupa fracasa.
CUARTO.1Interesa la parte recurrente a continuación la inserción de un Hecho probado Decimotercero que diga que: "el 24.2.21 D. Fructuoso, del Departamento Informático de la demandada remitió a la actora el siguiente correo:
Buenas Esther,
Aquí te adjunto las instrucciones de teletrabajo que te debía... jeje
Si no quieres leerte el rollo pasa a la página 4 en la parte que pone Conexión desde un equipo Windows a un equipo Windows:
Cuando te pida usuario y contraseña, tu usuario es NUM000 y tu pass
Si tienes cualquier duda avísame sin problema.
Un saludo.
Fructuoso
Dpto. Informática - Soporte CAU
C/Alcalá 79 1ºA - 28009 Madrid - España
Teléfono + NUM001
www.zinetmedia.es
adjuntando a dicho correo el documento teletrabajo. Manual de usuario por el que la actora podía acceder en remoto a los equipos de la demandada, portal del empleado, carpetas del servidor de ficheros, etc. Todo ello según el doc. 4 de la actora que se tiene por reproducido".
2.Al igual que los anteriores, este motivo debe fracasar por cuanto por cuanto el texto propuesto resulta intrascendente para la alteración del sentido del fallo perseguido; debiendo añadir que no resulta posible ene esta sede reconsiderar la prueba testifical practicada en el plenario (por todas STS de 24-01-202, rec.3962/2016).
QUINTO.1En quinto lugar, interesa la introducción de un Hecho probado Decimocuarto que diga que: "Constan en autos las facturas por los servicios prestados por la actora a la demandada en los meses de septiembre de 2018 y abril y agosto de 2022".
2.Este motivo debe fracasar por cuanto, de nuevo, pretende la actora que la Sala reconsidere el conjunto de prueba practicada en el plenario, para hacer superponer la interesada valoración de quien recurre sobre la alcanzada de manera objetiva por la juzgadora de instancia, no evidenciando quien recurre error grave o manifiesto en que haya incurrido ésta al tiempo de ponderarla.
SEXTO.1Por último, solicita la modificación del Hecho probado Cuarto, en el sentido de tener por no puesta la frase "...no estaba incluida en el esquema jerárquico de la empresa, y no solicitaba a ésta vacaciones, bajas ni permisos".
2.El motivo se rechaza por la negativa formulación con que se construye el texto alternativo propuesto, (por todas, STS de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).
SÉPTIMO.1Dedica la actora sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto considera infringidos los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8.1 y 8.2 de la misma norma, en el sentido de apreciar la concurrencia de ajenidad en la relación que vinculaba a las partes y aplicación de la presunción de duración indefinida y a tiempo completo de la relación laboral, así como de los artículos 108.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimiento de los requisitos legales para el despido de la aquí recurrente, con la consecuente improcedencia del mismo. Argumenta Doña Esther que concurren en su prestación de servicios las notas de dependencia y ajeneidad que caracterizan una relación laboral, pues de las modificaciones fácticas por ella introducidas se revelan datos suficientes que evidencian tal realidad.
2.Se opone la entidad demandada a la estimación del recurso interesando la confirmación del fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.
3.Fijado así el debate conviene recordar que el artículo 1.1 del ET dispone que "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".
Interpretando este precepto, la Sala cuarta entre otras en STS de fecha 20 de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 (recursos 3344/2009, 4301/2007 y 2211/2006), ha precisad que "La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999 ).
2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente", ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1998 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1992 y 22 de abril de 1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 ), la adopción por parte del empresario, y no del trabajador, de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1990 y 29 de diciembre de 1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 )".
OCTAVO.1Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa resulta acreditado que la actora venía percibiendo desde mayo de 2017 de la empresa recurrida cantidades en función de las colaboraciones que efectuaba para la misma, sin un importe ni periodicidad fija, facturándole en cada caso la primera a la segunda por el concepto de "colaboración edición gráfica Marie Claire"y con independencia de los buenos o malos resultados de su actividad (hecho probado segundo). La actora estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre el 1 de abril de 2018 y el 31 de marzo de 2023, habiendo sido de alta en el Régimen general por una tercera compañía (TALLER EDITORES SL) de manera ininterrumpida entre el 3 de julio de 2017 y el 26 de agosto de 2019, habiendo comenzado a facturar para la ahora demandada en mayo de 2017 (hechos probados quinto y sexto).
No consta que la entidad demandada fijara a la actora una jornada u horario a cumplir por Dña. Esther, no entando incluida en el esquema jerárquico de la empresa. Tampoco la actora solicitaba a la demandada el disfrute de vacaciones, bajas ni permisos (hecho probado cuarto).
2.Esta realidad fáctica excluye, a nuestro juicio, la presencia de las notas de dependencia y ajenidad propia de la relación laboral definida en el artículo primero de la norma estatuaria. Así, se declara probada la presencia de un amplio margen de auto organización de la actora, quien no se encontraba sujeta a las facultades disciplinarias ni de dirección y organización de la demanda. Ésta tenía libertad para asumir los encargos de colaboración dirigidos por la empresa, facturando en cada caso en atención a los concretos servicios prestados. Era aquélla quien gestionaba sus vacaciones, descansos y permisos, no tendiendo que informar sobre bajas laborales ni circunstancias similares.
No habiendo accedido a la condición de verdad procesal los hechos de los que parte la recurrente, se limita a hacer lo que se denomina supuesto de la cuestión, es decir, parte de hechos no declarados como probados en la sentencia de instancia para tratar de aplicar la norma que invoca como infringida con un resultado distinto. Y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005, reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas, STS de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006).
En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 15 de marzo de 2023 (recud.178/2022) añade que "El recurso se construye en este pasaje a partir de los hechos que considera acaecidos, presuponiendo el éxito de las dos revisiones interesadas en tal sentido.
Al no haber prosperado ninguna de las dos, quiebra por su propia base la infracción postulada respecto de horas extraordinarias y nuevas contrataciones.
El motivo de recurso acaba abordando un problema o supuesto diverso al que concurre, incurriendo así en el vicio o defecto que venimos denominando "petición de principio". Al haberse construido el motivo sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella)".
En definitiva, no apreciando la concurrencia de infracción normativa denunciada el recurso ha de ser desestimado.
NOVENO.Dispone el artículo 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".En el presente recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
