Sentencia Social 234/2026 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 900/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO:Se alzan en suplicación contra la sentencia de instancia tanto la representación procesal de Dª Paulina como la representación procesal de la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA, por razones de método procede conocer primeramente del recurso interpuesto por Dª Paulina, quien, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS considera que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento con la admisión de las periciales aportadas al atentar contra los artículos 18.4 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 90.1 de la LRJS, 11 de la LOPJ, 6.2 LPD y 20 del ET, señalando en esencia que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo así como las efectuadas desde el domicilio deben incluirse en las nociones de vida privada y correspondencia, debiendo la empresa respetar la privacidad y confidencialidad de las mismas, no ajustándose la revisión del buzón del correo electrónico de la demandante, sin autorización o participación de la misma, a la legalidad exigida, lo que trasciende tanto para el primero como para el segundo de los despidos operados y conllevaría la nulidad de ambos despidos y el reconocimiento de la indemnización correspondiente, siendo el momento del juicio cuando se conoció de la ilicitud de la prueba siendo, en consecuencia, el trámite de conclusiones el momento procesal para solicitar la nulidad de la prueba referida a ambos despidos, lo que determina la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y contamina ambos despidos.

La representación procesal de ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA ha impugnado el recurso.

Conforme dispone el artículo 193.a) de la LRJS el recurso de suplicación tendrá por objeto, al amparo de dicho motivo, reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El recurrente no solicita en el suplico del recurso, al que el tribunal está vinculado, la reposición de los autos al estado en que se encontraban antes de que fuera dictada la sentencia recurrida, es más solicita únicamente su revocación y que sea declarada la extinción del contrato al amparo del incumplimiento grave y culpable del artículo 50 del ET o subsidiariamente la nulidad del despido con fecha 26 de abril de 2024 y subsidiariamente la nulidad del despido del despido producido de forma cautelar el 8 de mayo de 2024 y subsidiariamente la improcedencia de ambos actos extintivos, impidiendo ello por sí mismo que pueda prosperar el motivo.

SEGUNDO:Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo, a tenor de los documentos 1 y 2 de la parte demandante y de los hechos probados 3, 4 y 18 de la sentencia, su modificación en lo referente al salario regulador que cifra en 6131 euros.

Reiterada jurisprudencia y doctrina de TSJ viene exigiendo, para que el motivo prospere los siguientes requisitos, señalado por la STS de 9 de enero de 2019 para el recurso de casación y extrapolables de forma reiterada al de suplicación:

* Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

* Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

* Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

* Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

* Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

* Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

* Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

* La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

* De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

* La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".

* No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

No se accede a la modificación solicitada, en cuanto el recurrente no proponiendo texto alternativo alguno que contenga la narración fáctica que considere adecuada, recoge valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo.

TERCERO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 50 del ET así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando en esencia que los hechos probados de la sentencia de instancia evidencian un conflicto que ha supuesto para la recurrente una disminución de funciones y de retribuciones, siéndole adeudado, como represalia, una cantidad que supone casi el 50% de su salario regulador, lo que determina un incumplimiento grave y culpable del empleador y la vulneración del derecho fundamental de indemnidad.

La extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrolla la realidad del trabajo en términos tales que éste no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resulten transcendentes para la permanencia y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio.

No puede obviarse que, para estimar la causa de extinción contractual por voluntad del trabajador, al amparo del artículo 50 del ET, debe entenderse operado un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, que conlleve un ataque a la dignidad, igualdad, integridad y paz del recurrente, para lo que resulta esencial tener en cuenta el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia.

Es reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores conforme a la cual, para que proceda la resolución contractual a instancia del trabajador, por las diferentes causas enumeradas en el apartado primero de dicho precepto, es necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, sin que pueda prosperar la resolución automática ante los incumplimientos contractuales previstos en el mismo.

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que la falta de pago de los incentivos denunciada por la trabajadora tiene su origen en una discrepancia jurídica relativa a su importe y al hecho de que la trabajadora no se encontraba de alta en la empresa a 31 de diciembre de 2024, teniéndose en cuenta que a fecha de interposición de la demanda dicha controversia jurídica no se encontraba resuelta pues la trabajadora consideraba que le correspondía una cuantía que la empresa niega.

Si bien es cierto que la sentencia recurrida reconoce a la trabajadora la cantidad de 29257,67 euros en concepto de incentivos, concluye que no existe incumplimiento empresarial pues existía una controversia jurídica que debía ser resuelta a fin de que se determinase cual era la obligación en orden al salario variable que correspondía a la trabajadora.

Dicha controversia no estaba solventada cuando la actora ejercitó su acción, por lo que en dicho momento no podía determinarse incumplimiento empresarial alguno, no pudiéndose concluir que existiera mala fe empresarial y falta de lealtad empresarial, lo que impide que puedan prosperar las infracciones jurídicas denunciadas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que del relato fáctico de la sentencia de instancia, no se desprende que la trabajadora haya visto disminuidas sus funciones como consecuencia de una situación de conflicto existente, sino que el propio hecho probado decimoquinto señala que fue la propia trabajadora quien, en fecha 28 de febrero de 2024, renunció a su poder en la empresa, sin que por otra parte haya seguido prestando servicios efectivos en la empresa, pues, según señala el hecho probado vigésimo se la sentencia de instancia, causó baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal días después, concretamente el 18 de marzo de 2024.

No puede obviarse la naturaleza excepcional de la acción resolutoria del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que se halla reservada para los supuestos en que la defensa de sus intereses no pueda llevarse a cabo por otros medios, siendo el cauce natural para la efectividad del salario que le reconoce la sentencia de instancia, de alcanzar firmeza, el trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria al pago de los mismos, conllevando ello la desestimación del motivo.

CUARTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 183 y 184 de la LRJS, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencias de 9/3/2022, 20/4/2022 y 11/7/2023, y del Tribunal Constitucional en relación a los daños y perjuicios derivados de la vulneración del artículo 14 y 24 de la Constitución, señalando en esencia que, de prosperar la nulidad por vulneración de derechos fundamentales en las acciones de los despidos impugnados la consecuencia de dicha declaración es la condena a la indemnización solicitada, recogiéndose en las sentencias citadas el resarcimiento por daños morales asociadas a la calificación de nulidad del despido, siendo admitido para su cálculo los importes de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS.

Basta atender a la sentencia de instancia para advertir que, por lo que se refiere al primero de los despidos de la trabajadora de fecha 26 de abril de 2024, lejos de considerarlo nulo, lo considera procedente por entender que la conducta de la trabajadora presenta las notas de gravedad necesarias para no hacer exigible a la empresa la prosecución de la relación laboral.

Es precisamente por ello, por la que la sentencia refiere en su fundamento jurídico octavo, que por lo que respecta al segundo de los despidos operados ad cautelam el 8 de mayo de 2024, carece de eficacia, ya que la relación quedó extinguida con motivo del primer despido operado el 26 de abril de 2024, por lo que no entra a calificar esta segunda extinción.

En consecuencia, tampoco el segundo despido ha sido considerado nulo, limitándose la sentencia de instancia a conocer sobre su pretensión de tutela de derechos fundamentales, al margen de los despidos previos, llegando a la conclusión de que le ha sido vulnerado el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones.

No puede, por tanto, ampararse la pretendida indemnización en la calificación de nulidad de los despidos previos, pues dicha nulidad no ha sido reconocida en el caso de autos, señalando la sentencia recurrida que la indemnización reclamada, no fue como consecuencia de la lesión del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que es lo que reconoce vulnerado la sentencia recurrida, sino que se reclamó con ocasión de la pretendida vulneración de los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva, que no se consideran vulnerados por la resolución recurrida. En consecuencia, para que pueda reconocerse la indemnización por los daños morales causados a la trabajadora, deben ser reclamados, reclamación que no se produce en el caso de autos respecto de los derechos fundamentales que se han reconocidos vulnerados, conllevando ello la desestimación del recurso. Sin costas.

QUINTO:Por lo que respecta al recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASESORIA FISCAL MADRILEÑA SA, considera, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS que la sentencia de instancia interpreta la contabilidad de la empresa surgiéndole dudas sobre la situación económica y financiera de la mercantil recurrente, no desprendiéndose del relato fáctico que no se corresponda con la imagen fiel de la misma y que las cuentas anuales no sean correctas, gozando los libros de la empresa, presentados y depositados en el Registro Mercantil de un valor probatorio iuris tantum, pues no han sido impugnados.

La representación procesal de Dª Paulina ha impugnado el recurso.

El recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado en el que la parte recurrente debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y la jurisprudencia. En concreto, y en relación al examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, a la que se refiere la mercantil recurrente en el recurso interpuesto es preciso que acredite, de manera clara fehaciente y palmaria, el error del juzgador en la norma jurídica o jurisprudencia aplicada, sin que a estos efectos puedan sustituirse las consideraciones jurídicas que el recurrente considera pertinentes por las realizadas por el juzgador de instancia.

La Sala no puede apreciar la existencia de infracciones jurídicas en la sentencia de instancia por muy evidentes que sean si la parte interesada no las ha denunciado convenientemente al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la concreta norma jurídica o jurisprudencia infringida y con razonamientos oportunos acerca de dicha infracción.

Las consideraciones jurídicas que efectúa el recurrente en orden a la valoración de la prueba, carecen de sentido si tras ellas no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o jurisprudencia infringida, con cita de la concreta norma jurídica o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo o TJUE infringidas por el juzgador de instancia.

El esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente modificación del fallo de la sentencia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del art. 193) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello no ocurre en el caso de autos.

No se cita norma alguna infringida por el juzgador de instancia, ni tampoco se hace alusión a sentencia alguna dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De esta manera si el recurso se limita a criticar las consideraciones jurídicas plasmadas por la juez en la sentencia de instancia sin articular un motivo de infracción, como ocurre en el caso de autos, no puede estimarse el recurso de suplicación, sin que pueda la Sala suplir el defecto del recurso quebrantando su imparcialidad en perjuicio de la parte contraria.

SEXTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 1100 y 1258 del Código Civil, el artículo 4.2 f) del ET y el artículo 218 de la LSC, señalando en esencia que, los beneficios del año 2024 únicamente podían conocerse una vez aprobadas las cuentas anuales, lo que no se había producido a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no se habían devengado y no era posible determinarlos, debiendo esperar a la aprobación de las cuentas anuales, careciendo de acción para reclamarlos por extemporánea, pues en el acuerdo suscrito, se especifica que el pagó está condicionado a la aprobación de las cuentas anuales y solo es exigible al finalizar el año, teniendo derecho a percibir los incentivos en los términos establecidos, pudiendo ser aprobadas las cuentas por la junta general dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, siendo inexistentes los beneficios de 2024 a la fecha de la reclamación, concretándose unilateralmente por la demandante la cuantía del beneficio del primer trimestre de 2024, pudiéndose reproducir la pretensión de la demandante una vez se hayan podido determinar los beneficios de la empresa para 2024.

No puede obviarse, que el incentivo es una cantidad económica que puede percibir el trabajador si así lo ha pactado por la empresa, pacto existente en el caso de autos, conforme se desprende del ordinal probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de recompensar el trabajo o rendimiento de la demandante, asociado a la productividad o el alcance de unos determinados objetivos marcados por la empresa.

Ahora bien, el cobro del incentivo no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo, pues su objetivo es premiar la actividad de los trabajadores que están en el núcleo de donde se origina el negocio.

El artículo 4.2.f) ET garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Al margen de que no puede dejarse el cumplimiento de las obligaciones en manos de una sola de las partes, pues en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 suscrito por la trabajadora y la administradora de la mercantil recurrente, no se recoge clausula alguna sobre el incentivo ya devengado, que permita discernir la voluntad de la trabajadora de liberar a la empresa de su pago, debe tenerse en cuenta que el impago del incentivo puede provocar un enriquecimiento injusto de la empresa que ya había percibido el trabajo de la demandante convenido, eximiéndose, sin embargo, de pagar el complemento en función de unos beneficios que no niega, pues incluso remite a la trabajadora a presentar reclamación al respecto en un futuro proceso.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 5 de abril de 2022, rec. 151/2021.

Respecto al cálculo del incentivo que corresponde a la demandante en el ejercicio 2024, en forma alguna puede considerarse que quede condicionado al cierre del ejercicio de cada anualidad, pues nada al respecto se indica en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 que únicamente señala, sin más, que serán de un tercio de los beneficios del ejercicio. No obstante, la empresa no niega que hayan existido beneficios, ni los cuantifica, pese a que ya en la fecha de la vista oral conocía cuales eran los beneficios de la anualidad previa.

Es la empresa la que debe alegar y acreditar cuales son las condiciones y requisitos del devengo, perjudicándose en términos de carga de la prueba de la falta de justificación, no efectuando contradicción respecto a la cuantía reclamada, pues su oposición al pago radica únicamente en la extemporaneidad de la acción ejercitada, al considerar que no se pueden reclamar hasta seis meses después de finalizado el ejercicio, pero sin añadir nada más. La empresa no ha negado que se haya alcanzado, ni proporciona un porcentaje exigido y se ampara en que no tiene que hacerlo porque no cumplió el requisito pactado, por tanto, ello lleva a la conclusión de que el incentivo depende de un porcentaje de cumplimiento que se entiende cumplido ante el silencio de la demandada, sin que pueda imponerse por la Sala lo que era obligación de la empresa que ha de soportar la carencia alegatoria y probatoria de ese sistema, pues nada impide que los incentivos previstos anualmente se alcancen antes de la terminación del año.

La empresa no ha determinado otro régimen o sistema, ni ha aportado elementos de prueba que demuestren que no se ha alcanzado el porcentaje que determina la sentencia de instancia, es más, ni siquiera lo ha negado contundentemente y ni siquiera ha proporcionado los datos económicos de la empresa en relación con la demandante, determinando ello que deba desestimarse el motivo.

SEPTIMO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 119/2018 de fecha 8 de febrero de 2018 (rec. 1121/2015), señalando en esencia que, la intromisión del empresario no fue indiscriminada, sino razonable para constatar la ilicitud de la conducta de la trabajadora, sin que se desvelase ninguna información personal, existiendo una legítima razón empresarial, por ser imposible identificar acciones ilícitas de la trabajadora por algún otro medio que no fuera el análisis selectivo del ordenador, poniéndose inmediatamente en conocimiento de la trabajadora los resultados del análisis pericial realizado, garantizándose que el empleador no tuviera acceso a las conversaciones privadas de la trabajadora al utilizarse un procedimiento de búsqueda ciega, no vulnerándose, en consecuencia, sus derechos fundamentales.

Para acceder al ordenador de un trabajador, deben existir razones que fundamenten el control del dispositivo, pero, conforme se desprende de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, se debe dejar constancia de la necesidad de realizar el control y advertirlo previamente al trabajador implicado, debiendo existir en la empresa una política sobre el uso de las herramientas informáticas, pues en caso contrario, debe entenderse producida una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la empresa recurrente no sólo no avisó a la trabajadora de que se iba a hacer un registro de su ordenador, sino que carece de un protocolo de actuación previa negociado con los representantes de los trabajadores, conllevando ello la desestimación del recurso.

No puede obviarse que el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, pues el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" ( STC 173/2011, de 7/Noviembre)

El ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... ( STC 12/2012, de 30 de enero).

OCTAVO:Procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social, imponer a la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA el pago de las costas causadas en cuantía de 800 euros más IVA, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:Se alzan en suplicación contra la sentencia de instancia tanto la representación procesal de Dª Paulina como la representación procesal de la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA, por razones de método procede conocer primeramente del recurso interpuesto por Dª Paulina, quien, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS considera que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento con la admisión de las periciales aportadas al atentar contra los artículos 18.4 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 90.1 de la LRJS, 11 de la LOPJ, 6.2 LPD y 20 del ET, señalando en esencia que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo así como las efectuadas desde el domicilio deben incluirse en las nociones de vida privada y correspondencia, debiendo la empresa respetar la privacidad y confidencialidad de las mismas, no ajustándose la revisión del buzón del correo electrónico de la demandante, sin autorización o participación de la misma, a la legalidad exigida, lo que trasciende tanto para el primero como para el segundo de los despidos operados y conllevaría la nulidad de ambos despidos y el reconocimiento de la indemnización correspondiente, siendo el momento del juicio cuando se conoció de la ilicitud de la prueba siendo, en consecuencia, el trámite de conclusiones el momento procesal para solicitar la nulidad de la prueba referida a ambos despidos, lo que determina la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y contamina ambos despidos.

La representación procesal de ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA ha impugnado el recurso.

Conforme dispone el artículo 193.a) de la LRJS el recurso de suplicación tendrá por objeto, al amparo de dicho motivo, reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El recurrente no solicita en el suplico del recurso, al que el tribunal está vinculado, la reposición de los autos al estado en que se encontraban antes de que fuera dictada la sentencia recurrida, es más solicita únicamente su revocación y que sea declarada la extinción del contrato al amparo del incumplimiento grave y culpable del artículo 50 del ET o subsidiariamente la nulidad del despido con fecha 26 de abril de 2024 y subsidiariamente la nulidad del despido del despido producido de forma cautelar el 8 de mayo de 2024 y subsidiariamente la improcedencia de ambos actos extintivos, impidiendo ello por sí mismo que pueda prosperar el motivo.

SEGUNDO:Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo, a tenor de los documentos 1 y 2 de la parte demandante y de los hechos probados 3, 4 y 18 de la sentencia, su modificación en lo referente al salario regulador que cifra en 6131 euros.

Reiterada jurisprudencia y doctrina de TSJ viene exigiendo, para que el motivo prospere los siguientes requisitos, señalado por la STS de 9 de enero de 2019 para el recurso de casación y extrapolables de forma reiterada al de suplicación:

* Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

* Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

* Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

* Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

* Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

* Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

* Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

* La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

* De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

* La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".

* No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

No se accede a la modificación solicitada, en cuanto el recurrente no proponiendo texto alternativo alguno que contenga la narración fáctica que considere adecuada, recoge valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo.

TERCERO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 50 del ET así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando en esencia que los hechos probados de la sentencia de instancia evidencian un conflicto que ha supuesto para la recurrente una disminución de funciones y de retribuciones, siéndole adeudado, como represalia, una cantidad que supone casi el 50% de su salario regulador, lo que determina un incumplimiento grave y culpable del empleador y la vulneración del derecho fundamental de indemnidad.

La extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrolla la realidad del trabajo en términos tales que éste no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resulten transcendentes para la permanencia y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio.

No puede obviarse que, para estimar la causa de extinción contractual por voluntad del trabajador, al amparo del artículo 50 del ET, debe entenderse operado un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, que conlleve un ataque a la dignidad, igualdad, integridad y paz del recurrente, para lo que resulta esencial tener en cuenta el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia.

Es reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores conforme a la cual, para que proceda la resolución contractual a instancia del trabajador, por las diferentes causas enumeradas en el apartado primero de dicho precepto, es necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, sin que pueda prosperar la resolución automática ante los incumplimientos contractuales previstos en el mismo.

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que la falta de pago de los incentivos denunciada por la trabajadora tiene su origen en una discrepancia jurídica relativa a su importe y al hecho de que la trabajadora no se encontraba de alta en la empresa a 31 de diciembre de 2024, teniéndose en cuenta que a fecha de interposición de la demanda dicha controversia jurídica no se encontraba resuelta pues la trabajadora consideraba que le correspondía una cuantía que la empresa niega.

Si bien es cierto que la sentencia recurrida reconoce a la trabajadora la cantidad de 29257,67 euros en concepto de incentivos, concluye que no existe incumplimiento empresarial pues existía una controversia jurídica que debía ser resuelta a fin de que se determinase cual era la obligación en orden al salario variable que correspondía a la trabajadora.

Dicha controversia no estaba solventada cuando la actora ejercitó su acción, por lo que en dicho momento no podía determinarse incumplimiento empresarial alguno, no pudiéndose concluir que existiera mala fe empresarial y falta de lealtad empresarial, lo que impide que puedan prosperar las infracciones jurídicas denunciadas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que del relato fáctico de la sentencia de instancia, no se desprende que la trabajadora haya visto disminuidas sus funciones como consecuencia de una situación de conflicto existente, sino que el propio hecho probado decimoquinto señala que fue la propia trabajadora quien, en fecha 28 de febrero de 2024, renunció a su poder en la empresa, sin que por otra parte haya seguido prestando servicios efectivos en la empresa, pues, según señala el hecho probado vigésimo se la sentencia de instancia, causó baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal días después, concretamente el 18 de marzo de 2024.

No puede obviarse la naturaleza excepcional de la acción resolutoria del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que se halla reservada para los supuestos en que la defensa de sus intereses no pueda llevarse a cabo por otros medios, siendo el cauce natural para la efectividad del salario que le reconoce la sentencia de instancia, de alcanzar firmeza, el trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria al pago de los mismos, conllevando ello la desestimación del motivo.

CUARTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 183 y 184 de la LRJS, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencias de 9/3/2022, 20/4/2022 y 11/7/2023, y del Tribunal Constitucional en relación a los daños y perjuicios derivados de la vulneración del artículo 14 y 24 de la Constitución, señalando en esencia que, de prosperar la nulidad por vulneración de derechos fundamentales en las acciones de los despidos impugnados la consecuencia de dicha declaración es la condena a la indemnización solicitada, recogiéndose en las sentencias citadas el resarcimiento por daños morales asociadas a la calificación de nulidad del despido, siendo admitido para su cálculo los importes de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS.

Basta atender a la sentencia de instancia para advertir que, por lo que se refiere al primero de los despidos de la trabajadora de fecha 26 de abril de 2024, lejos de considerarlo nulo, lo considera procedente por entender que la conducta de la trabajadora presenta las notas de gravedad necesarias para no hacer exigible a la empresa la prosecución de la relación laboral.

Es precisamente por ello, por la que la sentencia refiere en su fundamento jurídico octavo, que por lo que respecta al segundo de los despidos operados ad cautelam el 8 de mayo de 2024, carece de eficacia, ya que la relación quedó extinguida con motivo del primer despido operado el 26 de abril de 2024, por lo que no entra a calificar esta segunda extinción.

En consecuencia, tampoco el segundo despido ha sido considerado nulo, limitándose la sentencia de instancia a conocer sobre su pretensión de tutela de derechos fundamentales, al margen de los despidos previos, llegando a la conclusión de que le ha sido vulnerado el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones.

No puede, por tanto, ampararse la pretendida indemnización en la calificación de nulidad de los despidos previos, pues dicha nulidad no ha sido reconocida en el caso de autos, señalando la sentencia recurrida que la indemnización reclamada, no fue como consecuencia de la lesión del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que es lo que reconoce vulnerado la sentencia recurrida, sino que se reclamó con ocasión de la pretendida vulneración de los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva, que no se consideran vulnerados por la resolución recurrida. En consecuencia, para que pueda reconocerse la indemnización por los daños morales causados a la trabajadora, deben ser reclamados, reclamación que no se produce en el caso de autos respecto de los derechos fundamentales que se han reconocidos vulnerados, conllevando ello la desestimación del recurso. Sin costas.

QUINTO:Por lo que respecta al recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASESORIA FISCAL MADRILEÑA SA, considera, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS que la sentencia de instancia interpreta la contabilidad de la empresa surgiéndole dudas sobre la situación económica y financiera de la mercantil recurrente, no desprendiéndose del relato fáctico que no se corresponda con la imagen fiel de la misma y que las cuentas anuales no sean correctas, gozando los libros de la empresa, presentados y depositados en el Registro Mercantil de un valor probatorio iuris tantum, pues no han sido impugnados.

La representación procesal de Dª Paulina ha impugnado el recurso.

El recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado en el que la parte recurrente debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y la jurisprudencia. En concreto, y en relación al examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, a la que se refiere la mercantil recurrente en el recurso interpuesto es preciso que acredite, de manera clara fehaciente y palmaria, el error del juzgador en la norma jurídica o jurisprudencia aplicada, sin que a estos efectos puedan sustituirse las consideraciones jurídicas que el recurrente considera pertinentes por las realizadas por el juzgador de instancia.

La Sala no puede apreciar la existencia de infracciones jurídicas en la sentencia de instancia por muy evidentes que sean si la parte interesada no las ha denunciado convenientemente al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la concreta norma jurídica o jurisprudencia infringida y con razonamientos oportunos acerca de dicha infracción.

Las consideraciones jurídicas que efectúa el recurrente en orden a la valoración de la prueba, carecen de sentido si tras ellas no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o jurisprudencia infringida, con cita de la concreta norma jurídica o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo o TJUE infringidas por el juzgador de instancia.

El esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente modificación del fallo de la sentencia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del art. 193) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello no ocurre en el caso de autos.

No se cita norma alguna infringida por el juzgador de instancia, ni tampoco se hace alusión a sentencia alguna dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De esta manera si el recurso se limita a criticar las consideraciones jurídicas plasmadas por la juez en la sentencia de instancia sin articular un motivo de infracción, como ocurre en el caso de autos, no puede estimarse el recurso de suplicación, sin que pueda la Sala suplir el defecto del recurso quebrantando su imparcialidad en perjuicio de la parte contraria.

SEXTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 1100 y 1258 del Código Civil, el artículo 4.2 f) del ET y el artículo 218 de la LSC, señalando en esencia que, los beneficios del año 2024 únicamente podían conocerse una vez aprobadas las cuentas anuales, lo que no se había producido a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no se habían devengado y no era posible determinarlos, debiendo esperar a la aprobación de las cuentas anuales, careciendo de acción para reclamarlos por extemporánea, pues en el acuerdo suscrito, se especifica que el pagó está condicionado a la aprobación de las cuentas anuales y solo es exigible al finalizar el año, teniendo derecho a percibir los incentivos en los términos establecidos, pudiendo ser aprobadas las cuentas por la junta general dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, siendo inexistentes los beneficios de 2024 a la fecha de la reclamación, concretándose unilateralmente por la demandante la cuantía del beneficio del primer trimestre de 2024, pudiéndose reproducir la pretensión de la demandante una vez se hayan podido determinar los beneficios de la empresa para 2024.

No puede obviarse, que el incentivo es una cantidad económica que puede percibir el trabajador si así lo ha pactado por la empresa, pacto existente en el caso de autos, conforme se desprende del ordinal probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de recompensar el trabajo o rendimiento de la demandante, asociado a la productividad o el alcance de unos determinados objetivos marcados por la empresa.

Ahora bien, el cobro del incentivo no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo, pues su objetivo es premiar la actividad de los trabajadores que están en el núcleo de donde se origina el negocio.

El artículo 4.2.f) ET garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Al margen de que no puede dejarse el cumplimiento de las obligaciones en manos de una sola de las partes, pues en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 suscrito por la trabajadora y la administradora de la mercantil recurrente, no se recoge clausula alguna sobre el incentivo ya devengado, que permita discernir la voluntad de la trabajadora de liberar a la empresa de su pago, debe tenerse en cuenta que el impago del incentivo puede provocar un enriquecimiento injusto de la empresa que ya había percibido el trabajo de la demandante convenido, eximiéndose, sin embargo, de pagar el complemento en función de unos beneficios que no niega, pues incluso remite a la trabajadora a presentar reclamación al respecto en un futuro proceso.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 5 de abril de 2022, rec. 151/2021.

Respecto al cálculo del incentivo que corresponde a la demandante en el ejercicio 2024, en forma alguna puede considerarse que quede condicionado al cierre del ejercicio de cada anualidad, pues nada al respecto se indica en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 que únicamente señala, sin más, que serán de un tercio de los beneficios del ejercicio. No obstante, la empresa no niega que hayan existido beneficios, ni los cuantifica, pese a que ya en la fecha de la vista oral conocía cuales eran los beneficios de la anualidad previa.

Es la empresa la que debe alegar y acreditar cuales son las condiciones y requisitos del devengo, perjudicándose en términos de carga de la prueba de la falta de justificación, no efectuando contradicción respecto a la cuantía reclamada, pues su oposición al pago radica únicamente en la extemporaneidad de la acción ejercitada, al considerar que no se pueden reclamar hasta seis meses después de finalizado el ejercicio, pero sin añadir nada más. La empresa no ha negado que se haya alcanzado, ni proporciona un porcentaje exigido y se ampara en que no tiene que hacerlo porque no cumplió el requisito pactado, por tanto, ello lleva a la conclusión de que el incentivo depende de un porcentaje de cumplimiento que se entiende cumplido ante el silencio de la demandada, sin que pueda imponerse por la Sala lo que era obligación de la empresa que ha de soportar la carencia alegatoria y probatoria de ese sistema, pues nada impide que los incentivos previstos anualmente se alcancen antes de la terminación del año.

La empresa no ha determinado otro régimen o sistema, ni ha aportado elementos de prueba que demuestren que no se ha alcanzado el porcentaje que determina la sentencia de instancia, es más, ni siquiera lo ha negado contundentemente y ni siquiera ha proporcionado los datos económicos de la empresa en relación con la demandante, determinando ello que deba desestimarse el motivo.

SEPTIMO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 119/2018 de fecha 8 de febrero de 2018 (rec. 1121/2015), señalando en esencia que, la intromisión del empresario no fue indiscriminada, sino razonable para constatar la ilicitud de la conducta de la trabajadora, sin que se desvelase ninguna información personal, existiendo una legítima razón empresarial, por ser imposible identificar acciones ilícitas de la trabajadora por algún otro medio que no fuera el análisis selectivo del ordenador, poniéndose inmediatamente en conocimiento de la trabajadora los resultados del análisis pericial realizado, garantizándose que el empleador no tuviera acceso a las conversaciones privadas de la trabajadora al utilizarse un procedimiento de búsqueda ciega, no vulnerándose, en consecuencia, sus derechos fundamentales.

Para acceder al ordenador de un trabajador, deben existir razones que fundamenten el control del dispositivo, pero, conforme se desprende de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, se debe dejar constancia de la necesidad de realizar el control y advertirlo previamente al trabajador implicado, debiendo existir en la empresa una política sobre el uso de las herramientas informáticas, pues en caso contrario, debe entenderse producida una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la empresa recurrente no sólo no avisó a la trabajadora de que se iba a hacer un registro de su ordenador, sino que carece de un protocolo de actuación previa negociado con los representantes de los trabajadores, conllevando ello la desestimación del recurso.

No puede obviarse que el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, pues el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" ( STC 173/2011, de 7/Noviembre)

El ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... ( STC 12/2012, de 30 de enero).

OCTAVO:Procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social, imponer a la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA el pago de las costas causadas en cuantía de 800 euros más IVA, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:Se alzan en suplicación contra la sentencia de instancia tanto la representación procesal de Dª Paulina como la representación procesal de la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA, por razones de método procede conocer primeramente del recurso interpuesto por Dª Paulina, quien, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS considera que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento con la admisión de las periciales aportadas al atentar contra los artículos 18.4 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 90.1 de la LRJS, 11 de la LOPJ, 6.2 LPD y 20 del ET, señalando en esencia que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo así como las efectuadas desde el domicilio deben incluirse en las nociones de vida privada y correspondencia, debiendo la empresa respetar la privacidad y confidencialidad de las mismas, no ajustándose la revisión del buzón del correo electrónico de la demandante, sin autorización o participación de la misma, a la legalidad exigida, lo que trasciende tanto para el primero como para el segundo de los despidos operados y conllevaría la nulidad de ambos despidos y el reconocimiento de la indemnización correspondiente, siendo el momento del juicio cuando se conoció de la ilicitud de la prueba siendo, en consecuencia, el trámite de conclusiones el momento procesal para solicitar la nulidad de la prueba referida a ambos despidos, lo que determina la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y contamina ambos despidos.

La representación procesal de ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA ha impugnado el recurso.

Conforme dispone el artículo 193.a) de la LRJS el recurso de suplicación tendrá por objeto, al amparo de dicho motivo, reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El recurrente no solicita en el suplico del recurso, al que el tribunal está vinculado, la reposición de los autos al estado en que se encontraban antes de que fuera dictada la sentencia recurrida, es más solicita únicamente su revocación y que sea declarada la extinción del contrato al amparo del incumplimiento grave y culpable del artículo 50 del ET o subsidiariamente la nulidad del despido con fecha 26 de abril de 2024 y subsidiariamente la nulidad del despido del despido producido de forma cautelar el 8 de mayo de 2024 y subsidiariamente la improcedencia de ambos actos extintivos, impidiendo ello por sí mismo que pueda prosperar el motivo.

SEGUNDO:Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo, a tenor de los documentos 1 y 2 de la parte demandante y de los hechos probados 3, 4 y 18 de la sentencia, su modificación en lo referente al salario regulador que cifra en 6131 euros.

Reiterada jurisprudencia y doctrina de TSJ viene exigiendo, para que el motivo prospere los siguientes requisitos, señalado por la STS de 9 de enero de 2019 para el recurso de casación y extrapolables de forma reiterada al de suplicación:

* Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

* Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

* Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

* Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

* Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

* Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

* Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

* La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

* La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

* De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

* La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".

* No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

No se accede a la modificación solicitada, en cuanto el recurrente no proponiendo texto alternativo alguno que contenga la narración fáctica que considere adecuada, recoge valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo.

TERCERO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 50 del ET así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando en esencia que los hechos probados de la sentencia de instancia evidencian un conflicto que ha supuesto para la recurrente una disminución de funciones y de retribuciones, siéndole adeudado, como represalia, una cantidad que supone casi el 50% de su salario regulador, lo que determina un incumplimiento grave y culpable del empleador y la vulneración del derecho fundamental de indemnidad.

La extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrolla la realidad del trabajo en términos tales que éste no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resulten transcendentes para la permanencia y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio.

No puede obviarse que, para estimar la causa de extinción contractual por voluntad del trabajador, al amparo del artículo 50 del ET, debe entenderse operado un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, que conlleve un ataque a la dignidad, igualdad, integridad y paz del recurrente, para lo que resulta esencial tener en cuenta el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia.

Es reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores conforme a la cual, para que proceda la resolución contractual a instancia del trabajador, por las diferentes causas enumeradas en el apartado primero de dicho precepto, es necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, sin que pueda prosperar la resolución automática ante los incumplimientos contractuales previstos en el mismo.

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que la falta de pago de los incentivos denunciada por la trabajadora tiene su origen en una discrepancia jurídica relativa a su importe y al hecho de que la trabajadora no se encontraba de alta en la empresa a 31 de diciembre de 2024, teniéndose en cuenta que a fecha de interposición de la demanda dicha controversia jurídica no se encontraba resuelta pues la trabajadora consideraba que le correspondía una cuantía que la empresa niega.

Si bien es cierto que la sentencia recurrida reconoce a la trabajadora la cantidad de 29257,67 euros en concepto de incentivos, concluye que no existe incumplimiento empresarial pues existía una controversia jurídica que debía ser resuelta a fin de que se determinase cual era la obligación en orden al salario variable que correspondía a la trabajadora.

Dicha controversia no estaba solventada cuando la actora ejercitó su acción, por lo que en dicho momento no podía determinarse incumplimiento empresarial alguno, no pudiéndose concluir que existiera mala fe empresarial y falta de lealtad empresarial, lo que impide que puedan prosperar las infracciones jurídicas denunciadas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que del relato fáctico de la sentencia de instancia, no se desprende que la trabajadora haya visto disminuidas sus funciones como consecuencia de una situación de conflicto existente, sino que el propio hecho probado decimoquinto señala que fue la propia trabajadora quien, en fecha 28 de febrero de 2024, renunció a su poder en la empresa, sin que por otra parte haya seguido prestando servicios efectivos en la empresa, pues, según señala el hecho probado vigésimo se la sentencia de instancia, causó baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal días después, concretamente el 18 de marzo de 2024.

No puede obviarse la naturaleza excepcional de la acción resolutoria del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que se halla reservada para los supuestos en que la defensa de sus intereses no pueda llevarse a cabo por otros medios, siendo el cauce natural para la efectividad del salario que le reconoce la sentencia de instancia, de alcanzar firmeza, el trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria al pago de los mismos, conllevando ello la desestimación del motivo.

CUARTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 183 y 184 de la LRJS, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencias de 9/3/2022, 20/4/2022 y 11/7/2023, y del Tribunal Constitucional en relación a los daños y perjuicios derivados de la vulneración del artículo 14 y 24 de la Constitución, señalando en esencia que, de prosperar la nulidad por vulneración de derechos fundamentales en las acciones de los despidos impugnados la consecuencia de dicha declaración es la condena a la indemnización solicitada, recogiéndose en las sentencias citadas el resarcimiento por daños morales asociadas a la calificación de nulidad del despido, siendo admitido para su cálculo los importes de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS.

Basta atender a la sentencia de instancia para advertir que, por lo que se refiere al primero de los despidos de la trabajadora de fecha 26 de abril de 2024, lejos de considerarlo nulo, lo considera procedente por entender que la conducta de la trabajadora presenta las notas de gravedad necesarias para no hacer exigible a la empresa la prosecución de la relación laboral.

Es precisamente por ello, por la que la sentencia refiere en su fundamento jurídico octavo, que por lo que respecta al segundo de los despidos operados ad cautelam el 8 de mayo de 2024, carece de eficacia, ya que la relación quedó extinguida con motivo del primer despido operado el 26 de abril de 2024, por lo que no entra a calificar esta segunda extinción.

En consecuencia, tampoco el segundo despido ha sido considerado nulo, limitándose la sentencia de instancia a conocer sobre su pretensión de tutela de derechos fundamentales, al margen de los despidos previos, llegando a la conclusión de que le ha sido vulnerado el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones.

No puede, por tanto, ampararse la pretendida indemnización en la calificación de nulidad de los despidos previos, pues dicha nulidad no ha sido reconocida en el caso de autos, señalando la sentencia recurrida que la indemnización reclamada, no fue como consecuencia de la lesión del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que es lo que reconoce vulnerado la sentencia recurrida, sino que se reclamó con ocasión de la pretendida vulneración de los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva, que no se consideran vulnerados por la resolución recurrida. En consecuencia, para que pueda reconocerse la indemnización por los daños morales causados a la trabajadora, deben ser reclamados, reclamación que no se produce en el caso de autos respecto de los derechos fundamentales que se han reconocidos vulnerados, conllevando ello la desestimación del recurso. Sin costas.

QUINTO:Por lo que respecta al recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASESORIA FISCAL MADRILEÑA SA, considera, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS que la sentencia de instancia interpreta la contabilidad de la empresa surgiéndole dudas sobre la situación económica y financiera de la mercantil recurrente, no desprendiéndose del relato fáctico que no se corresponda con la imagen fiel de la misma y que las cuentas anuales no sean correctas, gozando los libros de la empresa, presentados y depositados en el Registro Mercantil de un valor probatorio iuris tantum, pues no han sido impugnados.

La representación procesal de Dª Paulina ha impugnado el recurso.

El recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado en el que la parte recurrente debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y la jurisprudencia. En concreto, y en relación al examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, a la que se refiere la mercantil recurrente en el recurso interpuesto es preciso que acredite, de manera clara fehaciente y palmaria, el error del juzgador en la norma jurídica o jurisprudencia aplicada, sin que a estos efectos puedan sustituirse las consideraciones jurídicas que el recurrente considera pertinentes por las realizadas por el juzgador de instancia.

La Sala no puede apreciar la existencia de infracciones jurídicas en la sentencia de instancia por muy evidentes que sean si la parte interesada no las ha denunciado convenientemente al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la concreta norma jurídica o jurisprudencia infringida y con razonamientos oportunos acerca de dicha infracción.

Las consideraciones jurídicas que efectúa el recurrente en orden a la valoración de la prueba, carecen de sentido si tras ellas no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o jurisprudencia infringida, con cita de la concreta norma jurídica o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo o TJUE infringidas por el juzgador de instancia.

El esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente modificación del fallo de la sentencia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del art. 193) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello no ocurre en el caso de autos.

No se cita norma alguna infringida por el juzgador de instancia, ni tampoco se hace alusión a sentencia alguna dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De esta manera si el recurso se limita a criticar las consideraciones jurídicas plasmadas por la juez en la sentencia de instancia sin articular un motivo de infracción, como ocurre en el caso de autos, no puede estimarse el recurso de suplicación, sin que pueda la Sala suplir el defecto del recurso quebrantando su imparcialidad en perjuicio de la parte contraria.

SEXTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 1100 y 1258 del Código Civil, el artículo 4.2 f) del ET y el artículo 218 de la LSC, señalando en esencia que, los beneficios del año 2024 únicamente podían conocerse una vez aprobadas las cuentas anuales, lo que no se había producido a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no se habían devengado y no era posible determinarlos, debiendo esperar a la aprobación de las cuentas anuales, careciendo de acción para reclamarlos por extemporánea, pues en el acuerdo suscrito, se especifica que el pagó está condicionado a la aprobación de las cuentas anuales y solo es exigible al finalizar el año, teniendo derecho a percibir los incentivos en los términos establecidos, pudiendo ser aprobadas las cuentas por la junta general dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, siendo inexistentes los beneficios de 2024 a la fecha de la reclamación, concretándose unilateralmente por la demandante la cuantía del beneficio del primer trimestre de 2024, pudiéndose reproducir la pretensión de la demandante una vez se hayan podido determinar los beneficios de la empresa para 2024.

No puede obviarse, que el incentivo es una cantidad económica que puede percibir el trabajador si así lo ha pactado por la empresa, pacto existente en el caso de autos, conforme se desprende del ordinal probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de recompensar el trabajo o rendimiento de la demandante, asociado a la productividad o el alcance de unos determinados objetivos marcados por la empresa.

Ahora bien, el cobro del incentivo no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo, pues su objetivo es premiar la actividad de los trabajadores que están en el núcleo de donde se origina el negocio.

El artículo 4.2.f) ET garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Al margen de que no puede dejarse el cumplimiento de las obligaciones en manos de una sola de las partes, pues en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 suscrito por la trabajadora y la administradora de la mercantil recurrente, no se recoge clausula alguna sobre el incentivo ya devengado, que permita discernir la voluntad de la trabajadora de liberar a la empresa de su pago, debe tenerse en cuenta que el impago del incentivo puede provocar un enriquecimiento injusto de la empresa que ya había percibido el trabajo de la demandante convenido, eximiéndose, sin embargo, de pagar el complemento en función de unos beneficios que no niega, pues incluso remite a la trabajadora a presentar reclamación al respecto en un futuro proceso.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 5 de abril de 2022, rec. 151/2021.

Respecto al cálculo del incentivo que corresponde a la demandante en el ejercicio 2024, en forma alguna puede considerarse que quede condicionado al cierre del ejercicio de cada anualidad, pues nada al respecto se indica en el acuerdo de 21 de febrero de 2017 que únicamente señala, sin más, que serán de un tercio de los beneficios del ejercicio. No obstante, la empresa no niega que hayan existido beneficios, ni los cuantifica, pese a que ya en la fecha de la vista oral conocía cuales eran los beneficios de la anualidad previa.

Es la empresa la que debe alegar y acreditar cuales son las condiciones y requisitos del devengo, perjudicándose en términos de carga de la prueba de la falta de justificación, no efectuando contradicción respecto a la cuantía reclamada, pues su oposición al pago radica únicamente en la extemporaneidad de la acción ejercitada, al considerar que no se pueden reclamar hasta seis meses después de finalizado el ejercicio, pero sin añadir nada más. La empresa no ha negado que se haya alcanzado, ni proporciona un porcentaje exigido y se ampara en que no tiene que hacerlo porque no cumplió el requisito pactado, por tanto, ello lleva a la conclusión de que el incentivo depende de un porcentaje de cumplimiento que se entiende cumplido ante el silencio de la demandada, sin que pueda imponerse por la Sala lo que era obligación de la empresa que ha de soportar la carencia alegatoria y probatoria de ese sistema, pues nada impide que los incentivos previstos anualmente se alcancen antes de la terminación del año.

La empresa no ha determinado otro régimen o sistema, ni ha aportado elementos de prueba que demuestren que no se ha alcanzado el porcentaje que determina la sentencia de instancia, es más, ni siquiera lo ha negado contundentemente y ni siquiera ha proporcionado los datos económicos de la empresa en relación con la demandante, determinando ello que deba desestimarse el motivo.

SEPTIMO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera la mercantil recurrente que la sentencia de instancia infringe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 119/2018 de fecha 8 de febrero de 2018 (rec. 1121/2015), señalando en esencia que, la intromisión del empresario no fue indiscriminada, sino razonable para constatar la ilicitud de la conducta de la trabajadora, sin que se desvelase ninguna información personal, existiendo una legítima razón empresarial, por ser imposible identificar acciones ilícitas de la trabajadora por algún otro medio que no fuera el análisis selectivo del ordenador, poniéndose inmediatamente en conocimiento de la trabajadora los resultados del análisis pericial realizado, garantizándose que el empleador no tuviera acceso a las conversaciones privadas de la trabajadora al utilizarse un procedimiento de búsqueda ciega, no vulnerándose, en consecuencia, sus derechos fundamentales.

Para acceder al ordenador de un trabajador, deben existir razones que fundamenten el control del dispositivo, pero, conforme se desprende de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, se debe dejar constancia de la necesidad de realizar el control y advertirlo previamente al trabajador implicado, debiendo existir en la empresa una política sobre el uso de las herramientas informáticas, pues en caso contrario, debe entenderse producida una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la empresa recurrente no sólo no avisó a la trabajadora de que se iba a hacer un registro de su ordenador, sino que carece de un protocolo de actuación previa negociado con los representantes de los trabajadores, conllevando ello la desestimación del recurso.

No puede obviarse que el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, pues el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" ( STC 173/2011, de 7/Noviembre)

El ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... ( STC 12/2012, de 30 de enero).

OCTAVO:Procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social, imponer a la mercantil ASESORÍA FISCAL MADRILEÑA SA el pago de las costas causadas en cuantía de 800 euros más IVA, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,