Sentencia Social 17/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 746/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante a la que declaró en situación incapacidad permanente absoluta, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se suprima la siguiente frase del ordinal primero del relato fáctico: "en tareas de atención al público".

No puede prosperar la pretensión, pues en realidad lo que se interesa es que se indique que no solo realiza tareas de atención al público y es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02, 28-2-2005, rec. 1591/04, 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07, entre otras- que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, por lo que resulta irrelevante esa pretensión.

El ordinal quinto pretende que se redacte con siguiente texto: "De estimar la demanda procede según sea IPA/IPT el 100% o 75% (por edad, nacida el NUM001-1967) respectivamente sobre BR 324,20€/m (no discutida en juicio) con fecha efectos 8-11-2022 y en cualquiera de los dos casos el complemento de brecha genero por 2 hijos.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 23, 36 y 37 de autos.

Se rechaza la pretensión en los términos interesados por implicar una valoración jurídica, pero como también lo constituye la redacción que ofrece el juez de instancia se sustituye por la siguiente redacción: "De estimar la demanda procede según sea IPA/IPT el 100% o 75% (por edad, nacida el NUM001-1967) respectivamente sobre BR 324,20€/m (no discutida en juicio) con fecha efectos 8-11-2022 y en cualquiera de los dos casos el complemento correspondiente por tener 2 hijos.".

La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: "Dª. María está de alta en la empresa "MANJON ELECTRICIDAD, S.L." desde 09/11/2022, como administrativa, con un tipo de contrato 100: indefinido a tiempo completo ordinario y grupo de cotización 05: oficiales administrativos.

Previamente, prestó servicios en dicha mercantil desde 01/10/2020 hasta el 22/10/2022.

La actora causó baja médica en fecha 26/04/2021 hasta el 08/11/2022 por "otros trastornos de tejidos blandos", fecha en que se extingue la incapacidad temporal tras la denegación de la incapacidad permanente.

Dª. María inicia nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 28/12/2022 por "otras infecciones virales del sistema nervioso", lo que basa en los folios 123 y 126, 141, 142 y 144 del expediente administrativo.

No puede prosperar, por ser absolutamente irrelevante parta resolver la cuestión litigiosa como se verá más adelante.

TERCERO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.5 de la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta e Ley General de la Seguridad Social, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, citando al desarrollar el motivo diversas resoluciones de nuestros tribunales, por entender que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio y tampoco estaría en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión que se suscita debemos partir de que en el ordinal segundo del relato fáctico recoge cual es el cuadro clínico de la actora reflejado en el INSS. En el ordinal tercero se refiere al informe forense judicial fechado a 27 de noviembre de 2023 que se da por reproducido y al final del mismo se indica que el criterio medico es coincidente con el Informe del perito de parte Dr. Nicolas que se da por reproducido, para finalmente indicar que la actora presenta "junto a una tendinopatía calcificante de hombro dcho con IQ con artroscopia en 2017, STC bilat leve, insuficiencia venosa MMII izqdo y rizartrosis degenerativa bilat grado III pendiente de IQ por grado de dolor e impotencia funcional con ambas manos, destacando un cuadro esencial de fibromialgia con 18/18 puntos fribrosíticos activos con dolor en cualquier punto corporal con el tacto superficial y profundo, al que se anuda una migraña crónica con aura refractaria a tto, síndrome vertiginoso y distimia."

Por otra parte, en la fundamentación jurídica y partiendo de los extremos antes reseñados concluye la juez de instancia "...la actora presenta junto a una tendinopatía calcificante de hombro dcho con IQ con artroscopia en 2017, STC bilat leve, insuficiencia venosa MMII izqdo y rizartrosis degenerativa bilat grado III pendiente de IQ por grado de dolor e impotencia funcional con ambas manos, un cuadro esencial de fibromialgia con 18/18 puntos fribrosíticos activos con dolor en cualquier punto corporal con el tacto superficial y profundo, al que se anuda una migraña crónica refractaria a tto, síndrome vertiginoso y distimia ratificado y adverado tanto por el perito de parte como por la perito judicial lo que determina que en unión sobre todo y por su entidad cualitativa esa rizartrosis de grado III reduzca a la nada su capacidad residual para su trabajo de administrativa y en general para toda actividad laboral de forma medianamente aceptable pues presenta dolo activo en todos los puntos observados no ya a nivel profundo sino superficial o de mero contacto, no pudiendo olvidar que la perito judicial, que realiza un extensísimo y muy fundado informe de la parte actora, si bien coincide con el INSS en cuanto a que son todavía factibles posibilidades terapéuticas (mayormente con el ST bilat que es leve, o el problema con el MMII izqdo con la media compresora y en estudio), el grado de intensidad y/o actividad constatado de la fibromialgia a la que acompañan un síndrome vertiginoso y sobre migrañas crónicas con aura refractarias al tratamiento, el hecho de que la rizartrosis grado III (horquilla de I-IV o catalogada muy grave para las actividades habituales no excluidas las laborales, con deterioro profundo del cartílago y aumento exponencial del dolor que puede presentarse además en episodios espontáneos impredecibles) aunque pendiente de IQ genera de entrada impotencia funcional en ambas manos, claves para cualquier trabajo, y el hecho de que por refractariedad general a los ttos que presenta la paciente según la perito judicial implica que no haya mínima posibilidad de mejora a corto-medio plazo, deviene en considerar que la Sra María no esté capacitada para el desempeño de una actividad laboral (no ya su trabajo de administrativa donde las manos son esenciales) en condiciones aceptables para ella y su empleado...".

Sentado lo anterior, se deben realizar las siguientes observaciones poniendo en relación el cuadro de lesiones que padece la actora que recoge el ordinal cuarto, con las afirmaciones que figuran en la fundamentación jurídica y los informes del médico forense y el perito de la actora que son los que viene a tener en cuenta la sentencia -que recogen el historial clínico de la actora y aspectos teóricos respecto a la fibromialgia especialmente- lo siguiente:

- la tendinopatía calcificante de hombro dcho a la que se refiere el ordinal cuarto que fue objeto de una intervención quirúrgica en 2017 y no figura actualmente cual es el resultado de la misma

- el STC bilateral es leve.

- rizartrosis degenerativa bilateral grado III no es muy grave pese a lo que se indica en la fundamentación jurídica -es grado 3, no 4- aunque exista deterioro profundo del cartílago y aumento exponencial del dolor que puede presentarse además en episodios espontáneos impredecibles y además está pendiente de intervención quirúrgica.

- cuadro esencial de fibromialgia con 18/18 puntos fribrosíticos activos con dolor en cualquier punto corporal con el tacto superficial y profundo, al que se anuda una migraña crónica con aura refractaria a tto, síndrome vertiginoso y distimia, debiendo resaltar, en primer término, que los 18 puntos a los que se refiere no constituye una graduación de la gravedad de la fibromialgia, sino uno de los criterios de su diagnóstico, es decir, se viene a considerar que si son positivos 11 de los 18 puntos dolorosos, el paciente tiene dolor difuso, y se han descartado otras patologías, el síndrome fibromiálgico debe considerarse acreditado, pero no su gravedad, debiendo el síndrome fibromiálgico necesariamente graduarse para determinar su repercusión invalidante que sólo es clara en el último de sus tres grados de afectación, el severo -grado 1: No se observan alteraciones estructurales, no existe atrofia clínica de la masa muscular, signos negativos radiográficos de osteopenia ni alteraciones articulares, los grados de movilidad articular son normales, puede existir disminución de la fuerza de prehención y parestesias con EMG normal. Los Tender points, positivos en un 80%, alteraciones del sueño y déficits cognitivos presentes; grado 2: Comienza a apreciarse una atrofia clínica de la masamuscular, existe generalmente un aumento de peso, a expensas de ganancia de tejido aliposo, en algunos casos no varía, debido a la pérdida de músculo, comienzan a adaptarse posiciones viciosas, contracturas musculares, continúa ausencia de signos radiográficos positivos, las alteraciones cognitivas y de sueño se hacen más marcadas que en el grado 1. Existe limitación parcial de los grados de movilidad de las articulaciones y; grado 3: resulta imprescindible recordar en este punto de que no existe evidencia científica acerca de que la FM produzca alteraciones estructurales, pero si la favorecen el sedentarismo, la obesidad, posiciones viciosas, y la distrofia, entre otros y, en el supuesto de autos no se alude si quiera a la existencia de atrofias y aunque se indica en el informe pericial de parte que "...presenta una puntuación muy alta de dolor 14/16 y lo asocia también una depresión severa,..."no lo recoge el informe del médico forense que se limita a indicar que presenta dolor universal en cualquier punto corporal con el tacto superficial (hiperestesia -aumento de la intensidad de las sensaciones. Puede afectar a todos los sentidos de manera global o bien selectivamente a algunos de ellos- y alodinia - trastorno que consiste en la percepción de dolor u otras sensaciones molestas, como quemazón u hormigueo, a partir de estímulos que no deberían provocarlas-) y profundo, pero que no se indica si se trata o no de un dolor fuerte, es más el informe del médico forense recoge en la exploración neurológica que se efectúa a la actora:

"Exploración neurológica general

· Fuerza y sensibilidad en miembros superiores: Global de 3+/5.

· Fuerza y sensibilidad en miembros inferiores. Psoas, glúteo medio, aductores de 3+/5, cuádriceps izquierdo 3/5, cuádriceps derecho, isquiotibiales, tibial anterior 4/5. No clara hipoestesias en miembros inferiores. Refiere dolor al tacto superficial.

Balance articular de miembros superiores

- Hombros

o Flexion 902

o Abduccion 902

o Llega bilateral a pabellón auricular contralateral

o Llega con izquierdo a L4 y con derecho a L5

o Hombro superior izquierdo respecto de derecho. No dismetría escapular

- Codos libre

- Muñecas y manos libre

- No signos de STC salvo tinnel derecho sin eritema palmar ni hipoestesia. Balance articular de miembros inferiores conservados. No dismetría pélvica.

· Puntos dolorosos de fibrositis 18/18 con dolor

Presenta dolor universal en cualquier punto corporal con el tacto superficial (hiperestesia y alodinia) y profundo.

· Romberg en hipercontrol

· Disdiadococinesia: No

· Dedo punta-nariz correcta

· Marcha espontánea lenta, no claudicante.

- Taloequina correcta

- En tándem correcta

· Ayudas técnicas u ortesis (lumbar, cervical, muñecas, rodillas): No

· Transferencias espontaneas de precaución.

Buen aspecto e higiene

Contacto visual adecuado, colaboradora y orientada

Postura cerrada. Hiponimia. Anhedonia.

Lenguaje poco fluido, pero no bradilálico, espontáneo con un discurso coherente, lógico y estructurado, sindificultad para seguir el discurso.

Mínima bradipsiquia.

Labilidad emocional, llanto muy frecuente.

Expresa angustia vital, depresión profunda por su situación personal (problemas económicos, familiares, de salud, etc).

Juicio de realidad conservado.".

Más adelante, el informe médico forense en las conclusiones refleja que: 1º que la actora presenta las siguientes patologías:

"- Fibromialgia (distimia, migraña crónica refractaria, síndrome vertiginoso, antecedentes de trastorno conducta alimentaria)

- Tendinopatía calcificante hombro derecho intervenida por artroscopia (descompresión subacromial y desbridamiento en 2017)

- Síndrome del túnel carpiano bilateral leve. Insuficiencia venosa miembro inferior izquierdo.

- Rizartrosis bilateral grado III.

2º Según la Gura de Valoración Profesional 39 Edición. Año 2014 con CODIGO CON-11: 4500

Los requerimientos para el desempeño de ADMINISTRATIVO CON TAREAS DE ATENCIÓN AL PÚBLICO serían:

- Carga física grado 1: Bajo < 4mets

o Sentado con comodidad o de pie sin esfuerzos o con marcha ocasional

o Trabajo ligero de manos, brazos, tronco y piernas.

- Carga biomecánica cervico-dorso-lumbar grado 2: 21-40% del tiempo trabajado.

- Sedestación grado 3: 41-60% del tiempo trabajado.

- Bipedestación grado 2: 21-40% del tiempo trabajado.

Carga mental: Comunicación y atención al público grado 3: 31-50% del tiempo trabajado.

3º. Que su situación funcional laboral consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar tareas que requieran:

- No debe realizar actividades que impliquen realizar sobresfuerzos importantes, ni actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kg o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial), trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo (incluido el sedentarismo prolongado en caso de no ser posibles los cambios posturales frecuentes) y movimientos que requieran flexoextensión repetida de columna lumbar.

- Se recomienda evitar turnos nocturnos para mejorar el descanso.

- Se recomienda el uso de media de compresión en miembro inferior izquierdo durante la jornada laboral. Su actividad física debe quedar limitada en lo referente a movimientos repetitivos de prensión y pinza y carga de pesos con ambas manos.

- Debe evitar utilización regular de herramientas vibrátiles, con empuñadura en el talón de la mano,

o Que actúan por percusión: martillos, pistoletes neumáticos

o Que actúan por rotación: cortadoras y muelas eléctricas

o Que actúan por percusión/rotación: taladros

o Con empuñadura corta y/o delgada y/o resbaladiza

o Pesadas para uso repetido: martillo de carpintero, hacha

4º No se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos, aunque no se espera mejoría significativa dada la refractariedad del cuadro y falta de respuesta a cualquier tratamiento a corto-medio plazo.

Todo lo cual es cuanto tiene que manifestar en descargo de la misión encomendada."

Sentado lo anterior debemos resaltar que tanto el informe pericial que aporta la parte actora como el que recoge el médico forense se refieren a la historia clínica y también recogen de forma exhaustiva los aspectos referidos a la fibromialgia, pero además de recoger que tiene 18 puntos de dolor y que presenta una puntuación muy alta de dolor 14/16 y lo asocia también una depresión severa, lo cierto es que posteriormente se examina independientemente esa depresión -síndrome ansioso depresivo-del que se indica que ocasiona a la demandante una incapacidad para relaciones sociales derivadas del estado psíquico

Por todo ello, debemos resaltar que entendemos que no son coincidentes los informes del perito de la actora y del médico forense y teniendo en cuenta que la historia clínica que recogen ambos peritos no figura que ni que la fibromialgia, ni la distimia o síndrome depresivo sean severos, y también en que al referirse a las limitaciones funcionales la juez de instancia viene a indicar que la más grave es la rizartrosis grado III que no sería muy grave sino grave, entendemos que no estaría impedida para desempeñar las tareas de su profesión de administrativa que no exige los requerimientos ergonómicos reseñados y consecuentemente estimamos el recurso y dejamos sin efecto el grado de incapacidad reconocido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,