Sentencia Social 319/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 980/2025 de 17 de abril del 2026

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el SEPE solicitando revisión normativa al amparo del art. 193 c) de la LRJS.

Alega que se infringe el art. 72 LRJS porque en demanda se pide el reconocimiento de la prestación desde el 12 de abril y en la reclamación previa el desistimiento de la solicitud.

Sostiene la parte impugnante que se invoca una norma de carácter procesal .

La reclamación previa solicitaba el desistimiento de la solicitud de la prestación de abril ya que la consecuencia de esa presentación era el consumo de días de prestación. Solicita en demanda la concesión de la prestación por desempleo desde el 12 de abril de 2022 hasta el 8 de octubre de 2022 con un porcentaje de base reguladora del 70 por cien y anulación del cobro indebido reclamado.

Sobre la reclamación previa cabe recordar que:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989, 162/1989 y 217/1991 de 14-XI). Lo que se fundamenta "de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo" ( STC 217/1991).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que "es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE" ( entre otras, SSTC 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991 y 120/1993 de 19-IV), pero añadiendo que "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989, 120/1993, 122/1993 de 19-IV, 144/1993 de 26- IV y 191/1993 de 14-VI), o , en otros términos, que la reclamación administrativa previa "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o con?ictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90), que "la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5-XII-1988) y que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor re?exión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" (STS/Social 9-VI-1988).

En el caso de autos la finalidad perseguida por la reclamación es la sostenida en demanda por lo que este motivo se desestima.

SEGUNDO .-Al amparo del art. 193 de la LRJS solicita revisión por infracción del art. 8.7 RD 30/2020. En relación con la DA 1 RD 2/2022.

La cuestión controvertida es si se deben tener o no por consumidos los días por el ERTE COVID para el cálculo de la prestación de desempleo.

La declaración de hechos probados expresa que el actor prestó servicios para la empresa que estuvo en ERTE de FM Covid desde el 1 abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2022 y por causas ETOP de 16 abril 2022 a 15 julio 2022. El 18 octubre de 2022 se despide por causas objetivas. Con fecha 10 octubre se dictó resolución por la que se modifica el reconocimiento inicial de la prestación acordando el reintegro de la cantidad de 16 de abril de 2022 a 30 de agosto, indicando que la resolución de inicio no había computado como consumidos los 450 días por prestación extraordinaria ERTE COVID desde enero de 2021 a marzo de 2022.

Sostiene la parte recurrente que no se puede computar como consumidos los 450 días que percibió como prestación extraordinaria ERTE COVID y que no implica la reducción del tiempo de cotización por desempleo.

En STS de 11 de diciembre de 2024 se expuso: " este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE ) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS. "

En el caso de autos hay que examinar la interpretación que el TS ha dado sobre el art. 8.7. RD 30/2020.

En STS de 11 de septiembre de 2024 se examinó la citada excepción con cita de la norma que se reputa infringida y cuyos términos pasamos a reproducir: " Principales normas aplicables.

La resolución del presente recurso exige el examen de las diferentes normas denunciadas cuyo contenido, en la parte que interesa, pasamos a reproducir.

1. Ley General de la Seguridad Social.

El art. 269 de la LGSS regula la duración de la prestación por desempleo , y en la parte que ahora interesa, dispone lo siguiente:

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala [...]

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [...]

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ".

2. Real Decreto-Ley 8/2020 .

Los artículos 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, en redacción vigente a la fecha de activarse el ERTE reseñado disponen lo siguiente:

A) Artículo 24. Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.

1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID -19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social () ".

B) Artículo 25. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ) , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley , el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

[...]

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos".

3. Real Decreto-Ley 30/2020

El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece lo siguiente:

La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley , a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.

CUARTO.-

Doctrina de la Sala

La cuestión que se plantea en el presente recurso ya ha sido resuelta, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, por la sentencia 980/2023, de 16 de noviembre (rcud. 5326/2022 ), dictada en Pleno y cuyas líneas argumentales reproducimos seguidamente.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad, entre otras muchas, por las SSTS 378/2024, de 23 febrero (rcud 5659/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ); 213/2024, de 30 enero (rcud 5531/2022 ); 214/2024, de 30 enero (rcud 5751/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ) y 873/2024 de 5 junio (rcud. 5315/2022 ).

1. Regla general y excepción

2.

En ella señalamos que la regla general sobre esta materia está recogida en el art. 269 de la LGSS y, haciendo especial énfasis en su apartado segundo, recordamos que, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo , en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores "no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

Sobre esta misma cuestión, con cita de precedentes - sentencia del TS de 16 de marzo de 2007, recurso 435/2006 y 13 de febrero de 2007, recurso 5521/2005 - recordamos que, por "periodo de ocupación cotizada" debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador" y que "no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea.

2. Las reglas especiales del Covid-19

Tras enunciar así la norma general señalamos que procedía discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid habían introducido alguna clase de excepción a dicha norma general.

Para ello, en relación al contenido de los arts. 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020 y el art. 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre , expusi mos que en este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo .

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales"..

Pero que más allá de estas singularidades en ningún caso "se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase".

3. Alcance del RDL 8/2020 (EDL 2020/6795)

Aunque es cierto que el punto 2 de dicho precepto señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose" la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, no puede extraerse de dicha expresión la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

El referido art. 24 del RDL contrasta con el art. 273.2 de la LGSS , precepto relativo a la cotización durante la situación por desempleo y que establece que "en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo, la entidad gestora solo ingresa la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

De tal lectura concluimos que lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS (EDL 2015/188234), que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales. Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones".

4. Ausencia de nueva excepción.

La regulación especial de 2020 no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada. Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5. Contributividad de la prestación.

Debe recordarse asimismo los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo , que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada. Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

Todo ello sin perjuicio de que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones "deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley. De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente. En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n ) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo ".

QUINTO.-

Resolución

La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a considerar que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia referencial, lo que conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia referencial, alineada con la solución que hemos dado a esta cuestión en las SSTS 42 y 44/2023 .

De este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS.

2. Estimación del recurso.

A) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en los términos razonados.

La invocación de la teoría del paréntesis, de la mano de normas sobre cálculo de la pensión de jubilación carece de fuerza para cambiar el signo de nuestra doctrina. Ni estamos ante pensión de jubilación, ni existe vacío normativo alguno sobre la obligación de cotizar, sino una regulación específica y propia de la situación de desempleo .

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE debe prosperar, con la consecuente y total desestimación de la demanda.

C) También prescribe el artículo 228.2 LRJS ( que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En nuestro caso no procede que adoptemos decisión alguna al respecto.

D) Tampoco debemos adoptar decisión alguna sobre las costas procesales generadas al recurrente que ha visto prosperar su petición en ambos grados jurisdiccionales.

E) Es pertinente recordar que conforme al art. 294.2 LRJS (, si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de empleo Estatal (SEPE), representado y defendido por el Abogado del Estado.

2º) Casar y anular la sentencia La STSJ Madrid (Sección Primera) 615/2023 de 20 de junio (rec. 113/2023 ).

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de tal índole interpuesto por el SEPE (rec. 113/2023).

4º) Revocar la sentencia 526/2022 de 25 noviembre del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid , dictada en procedimiento sobre prestación de Seguridad Social, en autos promovidos por Dª Victoria contra el SEPE.

5º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia".

En atención a lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación formulado por el SEPE con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el SEPE solicitando revisión normativa al amparo del art. 193 c) de la LRJS.

Alega que se infringe el art. 72 LRJS porque en demanda se pide el reconocimiento de la prestación desde el 12 de abril y en la reclamación previa el desistimiento de la solicitud.

Sostiene la parte impugnante que se invoca una norma de carácter procesal .

La reclamación previa solicitaba el desistimiento de la solicitud de la prestación de abril ya que la consecuencia de esa presentación era el consumo de días de prestación. Solicita en demanda la concesión de la prestación por desempleo desde el 12 de abril de 2022 hasta el 8 de octubre de 2022 con un porcentaje de base reguladora del 70 por cien y anulación del cobro indebido reclamado.

Sobre la reclamación previa cabe recordar que:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989, 162/1989 y 217/1991 de 14-XI). Lo que se fundamenta "de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo" ( STC 217/1991).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que "es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE" ( entre otras, SSTC 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991 y 120/1993 de 19-IV), pero añadiendo que "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989, 120/1993, 122/1993 de 19-IV, 144/1993 de 26- IV y 191/1993 de 14-VI), o , en otros términos, que la reclamación administrativa previa "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o con?ictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90), que "la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5-XII-1988) y que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor re?exión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" (STS/Social 9-VI-1988).

En el caso de autos la finalidad perseguida por la reclamación es la sostenida en demanda por lo que este motivo se desestima.

SEGUNDO .-Al amparo del art. 193 de la LRJS solicita revisión por infracción del art. 8.7 RD 30/2020. En relación con la DA 1 RD 2/2022.

La cuestión controvertida es si se deben tener o no por consumidos los días por el ERTE COVID para el cálculo de la prestación de desempleo.

La declaración de hechos probados expresa que el actor prestó servicios para la empresa que estuvo en ERTE de FM Covid desde el 1 abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2022 y por causas ETOP de 16 abril 2022 a 15 julio 2022. El 18 octubre de 2022 se despide por causas objetivas. Con fecha 10 octubre se dictó resolución por la que se modifica el reconocimiento inicial de la prestación acordando el reintegro de la cantidad de 16 de abril de 2022 a 30 de agosto, indicando que la resolución de inicio no había computado como consumidos los 450 días por prestación extraordinaria ERTE COVID desde enero de 2021 a marzo de 2022.

Sostiene la parte recurrente que no se puede computar como consumidos los 450 días que percibió como prestación extraordinaria ERTE COVID y que no implica la reducción del tiempo de cotización por desempleo.

En STS de 11 de diciembre de 2024 se expuso: " este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE ) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS. "

En el caso de autos hay que examinar la interpretación que el TS ha dado sobre el art. 8.7. RD 30/2020.

En STS de 11 de septiembre de 2024 se examinó la citada excepción con cita de la norma que se reputa infringida y cuyos términos pasamos a reproducir: " Principales normas aplicables.

La resolución del presente recurso exige el examen de las diferentes normas denunciadas cuyo contenido, en la parte que interesa, pasamos a reproducir.

1. Ley General de la Seguridad Social.

El art. 269 de la LGSS regula la duración de la prestación por desempleo , y en la parte que ahora interesa, dispone lo siguiente:

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala [...]

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [...]

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ".

2. Real Decreto-Ley 8/2020 .

Los artículos 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, en redacción vigente a la fecha de activarse el ERTE reseñado disponen lo siguiente:

A) Artículo 24. Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.

1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID -19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social () ".

B) Artículo 25. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ) , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley , el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

[...]

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos".

3. Real Decreto-Ley 30/2020

El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece lo siguiente:

La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley , a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.

CUARTO.-

Doctrina de la Sala

La cuestión que se plantea en el presente recurso ya ha sido resuelta, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, por la sentencia 980/2023, de 16 de noviembre (rcud. 5326/2022 ), dictada en Pleno y cuyas líneas argumentales reproducimos seguidamente.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad, entre otras muchas, por las SSTS 378/2024, de 23 febrero (rcud 5659/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ); 213/2024, de 30 enero (rcud 5531/2022 ); 214/2024, de 30 enero (rcud 5751/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ) y 873/2024 de 5 junio (rcud. 5315/2022 ).

1. Regla general y excepción

2.

En ella señalamos que la regla general sobre esta materia está recogida en el art. 269 de la LGSS y, haciendo especial énfasis en su apartado segundo, recordamos que, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo , en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores "no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

Sobre esta misma cuestión, con cita de precedentes - sentencia del TS de 16 de marzo de 2007, recurso 435/2006 y 13 de febrero de 2007, recurso 5521/2005 - recordamos que, por "periodo de ocupación cotizada" debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador" y que "no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea.

2. Las reglas especiales del Covid-19

Tras enunciar así la norma general señalamos que procedía discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid habían introducido alguna clase de excepción a dicha norma general.

Para ello, en relación al contenido de los arts. 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020 y el art. 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre , expusi mos que en este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo .

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales"..

Pero que más allá de estas singularidades en ningún caso "se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase".

3. Alcance del RDL 8/2020 (EDL 2020/6795)

Aunque es cierto que el punto 2 de dicho precepto señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose" la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, no puede extraerse de dicha expresión la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

El referido art. 24 del RDL contrasta con el art. 273.2 de la LGSS , precepto relativo a la cotización durante la situación por desempleo y que establece que "en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo, la entidad gestora solo ingresa la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

De tal lectura concluimos que lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS (EDL 2015/188234), que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales. Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones".

4. Ausencia de nueva excepción.

La regulación especial de 2020 no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada. Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5. Contributividad de la prestación.

Debe recordarse asimismo los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo , que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada. Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

Todo ello sin perjuicio de que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones "deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley. De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente. En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n ) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo ".

QUINTO.-

Resolución

La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a considerar que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia referencial, lo que conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia referencial, alineada con la solución que hemos dado a esta cuestión en las SSTS 42 y 44/2023 .

De este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS.

2. Estimación del recurso.

A) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en los términos razonados.

La invocación de la teoría del paréntesis, de la mano de normas sobre cálculo de la pensión de jubilación carece de fuerza para cambiar el signo de nuestra doctrina. Ni estamos ante pensión de jubilación, ni existe vacío normativo alguno sobre la obligación de cotizar, sino una regulación específica y propia de la situación de desempleo .

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE debe prosperar, con la consecuente y total desestimación de la demanda.

C) También prescribe el artículo 228.2 LRJS ( que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En nuestro caso no procede que adoptemos decisión alguna al respecto.

D) Tampoco debemos adoptar decisión alguna sobre las costas procesales generadas al recurrente que ha visto prosperar su petición en ambos grados jurisdiccionales.

E) Es pertinente recordar que conforme al art. 294.2 LRJS (, si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de empleo Estatal (SEPE), representado y defendido por el Abogado del Estado.

2º) Casar y anular la sentencia La STSJ Madrid (Sección Primera) 615/2023 de 20 de junio (rec. 113/2023 ).

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de tal índole interpuesto por el SEPE (rec. 113/2023).

4º) Revocar la sentencia 526/2022 de 25 noviembre del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid , dictada en procedimiento sobre prestación de Seguridad Social, en autos promovidos por Dª Victoria contra el SEPE.

5º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia".

En atención a lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación formulado por el SEPE con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el SEPE solicitando revisión normativa al amparo del art. 193 c) de la LRJS.

Alega que se infringe el art. 72 LRJS porque en demanda se pide el reconocimiento de la prestación desde el 12 de abril y en la reclamación previa el desistimiento de la solicitud.

Sostiene la parte impugnante que se invoca una norma de carácter procesal .

La reclamación previa solicitaba el desistimiento de la solicitud de la prestación de abril ya que la consecuencia de esa presentación era el consumo de días de prestación. Solicita en demanda la concesión de la prestación por desempleo desde el 12 de abril de 2022 hasta el 8 de octubre de 2022 con un porcentaje de base reguladora del 70 por cien y anulación del cobro indebido reclamado.

Sobre la reclamación previa cabe recordar que:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989, 162/1989 y 217/1991 de 14-XI). Lo que se fundamenta "de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo" ( STC 217/1991).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que "es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE" ( entre otras, SSTC 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991 y 120/1993 de 19-IV), pero añadiendo que "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989, 120/1993, 122/1993 de 19-IV, 144/1993 de 26- IV y 191/1993 de 14-VI), o , en otros términos, que la reclamación administrativa previa "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o con?ictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90), que "la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5-XII-1988) y que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor re?exión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" (STS/Social 9-VI-1988).

En el caso de autos la finalidad perseguida por la reclamación es la sostenida en demanda por lo que este motivo se desestima.

SEGUNDO .-Al amparo del art. 193 de la LRJS solicita revisión por infracción del art. 8.7 RD 30/2020. En relación con la DA 1 RD 2/2022.

La cuestión controvertida es si se deben tener o no por consumidos los días por el ERTE COVID para el cálculo de la prestación de desempleo.

La declaración de hechos probados expresa que el actor prestó servicios para la empresa que estuvo en ERTE de FM Covid desde el 1 abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2022 y por causas ETOP de 16 abril 2022 a 15 julio 2022. El 18 octubre de 2022 se despide por causas objetivas. Con fecha 10 octubre se dictó resolución por la que se modifica el reconocimiento inicial de la prestación acordando el reintegro de la cantidad de 16 de abril de 2022 a 30 de agosto, indicando que la resolución de inicio no había computado como consumidos los 450 días por prestación extraordinaria ERTE COVID desde enero de 2021 a marzo de 2022.

Sostiene la parte recurrente que no se puede computar como consumidos los 450 días que percibió como prestación extraordinaria ERTE COVID y que no implica la reducción del tiempo de cotización por desempleo.

En STS de 11 de diciembre de 2024 se expuso: " este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE ) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS. "

En el caso de autos hay que examinar la interpretación que el TS ha dado sobre el art. 8.7. RD 30/2020.

En STS de 11 de septiembre de 2024 se examinó la citada excepción con cita de la norma que se reputa infringida y cuyos términos pasamos a reproducir: " Principales normas aplicables.

La resolución del presente recurso exige el examen de las diferentes normas denunciadas cuyo contenido, en la parte que interesa, pasamos a reproducir.

1. Ley General de la Seguridad Social.

El art. 269 de la LGSS regula la duración de la prestación por desempleo , y en la parte que ahora interesa, dispone lo siguiente:

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala [...]

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [...]

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ".

2. Real Decreto-Ley 8/2020 .

Los artículos 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, en redacción vigente a la fecha de activarse el ERTE reseñado disponen lo siguiente:

A) Artículo 24. Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.

1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID -19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social () ".

B) Artículo 25. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ) , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley , el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

[...]

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos".

3. Real Decreto-Ley 30/2020

El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece lo siguiente:

La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley , a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.

CUARTO.-

Doctrina de la Sala

La cuestión que se plantea en el presente recurso ya ha sido resuelta, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, por la sentencia 980/2023, de 16 de noviembre (rcud. 5326/2022 ), dictada en Pleno y cuyas líneas argumentales reproducimos seguidamente.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad, entre otras muchas, por las SSTS 378/2024, de 23 febrero (rcud 5659/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ); 213/2024, de 30 enero (rcud 5531/2022 ); 214/2024, de 30 enero (rcud 5751/2022 ); 380/2024, de 23 febrero (rcud 606/2023 ) y 873/2024 de 5 junio (rcud. 5315/2022 ).

1. Regla general y excepción

2.

En ella señalamos que la regla general sobre esta materia está recogida en el art. 269 de la LGSS y, haciendo especial énfasis en su apartado segundo, recordamos que, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo , en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores "no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

Sobre esta misma cuestión, con cita de precedentes - sentencia del TS de 16 de marzo de 2007, recurso 435/2006 y 13 de febrero de 2007, recurso 5521/2005 - recordamos que, por "periodo de ocupación cotizada" debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador" y que "no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea.

2. Las reglas especiales del Covid-19

Tras enunciar así la norma general señalamos que procedía discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid habían introducido alguna clase de excepción a dicha norma general.

Para ello, en relación al contenido de los arts. 24 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020 y el art. 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 , de 29 de septiembre , expusi mos que en este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo .

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales"..

Pero que más allá de estas singularidades en ningún caso "se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase".

3. Alcance del RDL 8/2020 (EDL 2020/6795)

Aunque es cierto que el punto 2 de dicho precepto señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose" la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, no puede extraerse de dicha expresión la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

El referido art. 24 del RDL contrasta con el art. 273.2 de la LGSS , precepto relativo a la cotización durante la situación por desempleo y que establece que "en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo, la entidad gestora solo ingresa la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

De tal lectura concluimos que lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS (EDL 2015/188234), que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales. Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones".

4. Ausencia de nueva excepción.

La regulación especial de 2020 no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada. Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5. Contributividad de la prestación.

Debe recordarse asimismo los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo , que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada. Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

Todo ello sin perjuicio de que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones "deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley. De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente. En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n ) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo ".

QUINTO.-

Resolución

La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a considerar que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia referencial, lo que conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia referencial, alineada con la solución que hemos dado a esta cuestión en las SSTS 42 y 44/2023 .

De este modo, cabe concluir que el tiempo de suspensión contractual por causa de fuerza mayor asociada a los efectos de la pandemia (ERTE) no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo . En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS.

2. Estimación del recurso.

A) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en los términos razonados.

La invocación de la teoría del paréntesis, de la mano de normas sobre cálculo de la pensión de jubilación carece de fuerza para cambiar el signo de nuestra doctrina. Ni estamos ante pensión de jubilación, ni existe vacío normativo alguno sobre la obligación de cotizar, sino una regulación específica y propia de la situación de desempleo .

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE debe prosperar, con la consecuente y total desestimación de la demanda.

C) También prescribe el artículo 228.2 LRJS ( que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En nuestro caso no procede que adoptemos decisión alguna al respecto.

D) Tampoco debemos adoptar decisión alguna sobre las costas procesales generadas al recurrente que ha visto prosperar su petición en ambos grados jurisdiccionales.

E) Es pertinente recordar que conforme al art. 294.2 LRJS (, si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de empleo Estatal (SEPE), representado y defendido por el Abogado del Estado.

2º) Casar y anular la sentencia La STSJ Madrid (Sección Primera) 615/2023 de 20 de junio (rec. 113/2023 ).

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de tal índole interpuesto por el SEPE (rec. 113/2023).

4º) Revocar la sentencia 526/2022 de 25 noviembre del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid , dictada en procedimiento sobre prestación de Seguridad Social, en autos promovidos por Dª Victoria contra el SEPE.

5º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia".

En atención a lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación formulado por el SEPE con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,