Sentencia Social 80/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 243/2025 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por la trabajadora y se declaraba su derecho a "que le sean computados a efectos del complemento de antigüedad los días trabajados en DTS desde el 1-6-2014, declarando el derecho de la actora a generar y en su caso consolidar los bienios en los términos previstos por el convenio colectivo de empresas vinculadas, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora, en concepto de complemento de antigüedad del periodo 1- 2-2021 a 31-10-2024, la cantidad total bruta de 10.416,56 euros junto con el interés por mora del artículo 29.3 del ET ".

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO proponiendo la siguiente redacción (de la que resaltamos en negrita lo que se pretende adicionar):

"PRIMERO.- Doña Guillerma, mayor de edad, y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II, incluida en la tarifa 5 de cotización a la Seguridad Social (oficiales administrativos)".

Sostiene que ello es relevante porque el grupo de cotización correspondiente a la actividad desarrollada en Telefónica es el grupo de cotización 1, mientras que en DTS estaba incluida en el grupo 5, lo que, a su juicio, acreditaría que no estamos ante un mismo puesto profesional y ello determinaría que no cumple con los requisitos para devengar el complemento de antigüedad que reclama.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque es irrelevante el grupo de cotización de la SS en que estuviera incluida la trabajadora en DTS, siendo lo relevante su categoría, su puesto de trabajo, y en relación a esta cuestión se mantiene en la redacción propuesta lo que ya consta en el HP PRIMERO, esto es, categoría profesional de Grupo B, Nivel II. Por tanto, la adición deviene intrascendente.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción por la sentencia de instancia de los artículos siguientes:

- Artículo 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 80 de la normativa laboral de Telefónica

- Artículos 19 y 20 del II CEV

- Artículo 49 del I y II CEV

- Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Artículo 14 del IV Convenio Colectivo de DTS

- Artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

También se menciona en el segundo motivo de censura jurídica la infracción de III convenio colectivo de DTS, IV convenio colectivo de DTS, II CEV, pero sin precisar qué concreto precepto se estima infringido. Y en todo caso, de la relación que se indica en el primer motivo, lo cierto es que la parte recurrente, a lo largo de su escrito, únicamente alude a los arts. 49 y 20 del II CEV, por lo que a ellos queda reducida la infracción que se imputa a la sentencia de instancia, al ser los únicos en relación con los cuales se fundamenta la infracción, como exige el art. 196.2 LRJS.

En síntesis, sostiene la parte recurrente que la actora no cumple con los requisitos que exige el art. 49 del II CEV en relación con el art. 20 porque no ha prestado servicios efectivos en Telefónica durante el periodo que reclama (del 2 de junio de 2014 a 6 de julio de 2020) y los servicios que prestaba durante ese periodo en DTS eran en diferente puesto de trabajo al que ostenta en Telefónica.

Añade que el complemento de antigüedad que venía percibiendo la trabajadora antes del 2 de junio de 2014 en DTS fue suprimido en el III Convenio colectivo de DTS y que no puede ahora reclamar un complemento conforme a un convenio de una empresa para la que en ese periodo no prestaba servicios, porque ello contravendría lo dispuesto en el art. 84 ET.

La trabajadora, en su escrito de impugnación, sostiene que ha continuado realizando en Telefónica las mismas funciones que desempeñaba con anterioridad y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Dado que los dos motivos de censura jurídica giran en torno a la misma cuestión, serán examinados conjuntamente. Y para ello ha de partirse de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que la demandante ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II. El día 3-4-2020 se acordó la fusión de DTS y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TdE), y los trabajadores de DTS pasaron a integrarse en la plantilla de TdE por la vía del artículo 44 del ET.

El día 1-7-2020 TdE, comunicó por escrito a Dña. Guillerma que, con efectos de 7-7-2020 se procedería a la aplicación del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), por lo que respetando la antigüedad en DTS a efectos indemnizatorios, a partir del 7-7-2020 el nuevo marco de condiciones de trabajo sería el prevista con carácter general en el citado II CEV de aplicación en Telefónica. Concretamente le comunicaba también que pasaba a pertenecer al grupo profesional de Titulado Superior y que la fecha de referencia para el inicio de la retribución por tiempo (bienios) y el pase de nivel dentro del nuevo esquema sería la de 7-7-2020.

Consta que a fecha 1-6-2014 la actora tenía perfeccionados en DTS 2 trienios. En junio de 2020, tenía consolidado en DTS un complemento de antigu?edad de 124,31euros mensuales. TdE solo computa a la actora los años transcurridos desde el día 7-7-2020 a los efectos de la antigüedad para el pago de bienios.

El artículo 49 del convenio II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España S.A.U., Telefónica móviles España S.A.U., y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España S.A.U., establecía lo siguiente:

"Complemento por antigu?edad: Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada nivel de adscripción dentro del puesto profesional se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base del puesto y nivel correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado periodo de dos años.

Cuando tenga lugar un salto a un nivel superior dentro del mismo puesto profesional o bien un cambio de adscripción de puesto profesional en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho salto o promoción, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada la persona trabajadora por bienios y a partir de la dicha fecha comenzará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios".

En primer lugar, procede dar respuesta a la alegación de la empresa relativa a que en ningún caso puede la actora tener derecho a los bienios que reclama por cuanto su categoría durante el periodo reclamado era la equivalente a un bachiller superior, como auxiliar administrativa, mientras que el Telefónica se le asignó la categoría de titulado superior, por lo que se incumple el requisito del art. 49 del II CEV que exige prestación efectiva de servicios en el mismo puesto de trabajo. Por lo pronto, conviene destacar que la empresa no realizó ninguna alegación en relación con esta cuestión en la contestación a la demanda en el acto del juicio, siendo solo en conclusiones cuando hizo una pequeña referencia a esta circunstancia. En cualquier caso, no consta que se haya producido ningún cambio de funciones después de la subrogación de la trabajadora, lo que por otra parte es conforme con el art. 44 ET. El hecho probado primero recoge que la categoría profesional en DTS de la actora era la de Grupo B, Nivel II, como resulta de la nómina aportada, a que atienden tanto la recurrente como la trabajadora. En ella consta que la actora desempeñaba el puesto de Ayudante de marketing en el área de Medios y captación. Producida la integración, pasó a prestar servicios en la Dirección de Publicidad, ostentando la categoría de Titulado Superior o Máster Nivel 2.

Especialmente ilustrativo a estos efectos resulta el correo electrónico que se reproduce en el HP tercero y en el que el 1 de julio de 2020 Telefónica comunica a la actora que pasa a serle de aplicación el II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), y expresamente le indican en dicha comunicación como "puntos más destacables" que "por lo que se refiere a tu encuadramiento en el sistema de clasificación profesional y atendiendo a la naturaleza de la actividad que realizas, así como el contenido funcional del puesto que ocupas, los datos referidos con efectos de 7 de julio de 2020 son los siguientes: grupo profesional: titulado superior o máster; puesto profesional: titulado superior o máster".

Ningún sentido tendría que la empresa entrante pasara a encuadrar a la trabajadora en el grupo más alto de los existentes en el Convenio y a realizar unas funciones distintas a las anteriores y para las que no estaría capacitada. Lo lógico es que, al producirse la subrogación, se examinaran por Telefónica las funciones que venía desarrollando la actora en DTS con la finalidad de llevar a cabo su encuadramiento de la manera más adecuada, tal y como refleja la comunicación de 1 de julio de 2020 más arriba aludida.

En definitiva, la actora continuó desempeñando en la empresa demandada las mismas funciones que realizaba con anterioridad a la subrogación.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, y a la vista de los hechos declarados probados, procede confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, en primer lugar, de lo resuelto por el TS en la sentencia de fecha 9/02/2011 (R. 238/2009) que se pronuncia sobre la impugnación del Convenio Colectivo de Telefónica de España, SAU por contener una doble y triple escala salarial respecto de los trabajadores provenientes de Telefónica Data España y Terra Networks España, así como los de nueva incorporación. A tal efecto, en relación al Anexo 1.3, del convenio colectivo de esta empresa, dispone que existe:

"...un trato desigual no justificado incluido -por las razones que ya se señalaron en el fundamento jurídico segundo- en el primer inciso del art. 14 CE , que establece el principio de igualdad, y no en el segundo que se refiere a la denominada tutela antisdicriminatoria.... se ha vulnerado el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CE y vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET ,perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET ). El tratamiento peyorativo se produce desde el momento que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino sólo el tiempo de prestación de servicios posterior a..., coincidiendo con la absorción. De esta forma, se desconoce la garantía del art. 44 del ET , que impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone la conservación de la antigüedad acreditada en la anterior empresa,que no puede ser eliminada, ni reducida y que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa en el caso de que no se conserve en el régimen profesional de la anterior, que es lo que aquí ha ocurrido. Así lo ha declarado la Sala en numerosas resoluciones, entre las que puede citarse las de 28 de febrero de 2000 y 2 de junio de 2003, en las que se afirma que "una vez integrados los demandantes" en la nueva entidad y "aplicado el convenio colectivo, dicha aplicación ha de ser completa, como lo ha sido en todos los conceptos, salvo en el aquí discutido" y por ello "si la antigüedad para los trabajadores" de la entidad de integración "se calcula de forma única, a razón de un tanto por trienio acumulado, la misma fórmula ha de aplicarse a los reclamantes"..."

Estando ahora en el supuesto: "...de la aplicación del nuevo convenio de la empresa de integración y de lo que se trata es de determinar si ese convenio puede establecer un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad en contra la regla del art. 44.1 del ET , y de las exigencias del principio de igualdad,cuando ya se ha verificado el encuadramiento de esos trabajadores en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado, al menos formalmente, los estatutos profesionales. La respuesta es negativa por lo dicho en lo que afecta a la garantía del art. 44.1 del ET que no es disponible para la autonomía colectiva. Pero también lo es en virtud del art. 14 de la Constitución , porque el trato desigual no puede, justificarse...".Así como que: "... hay homogeneidad laboral desde el momento en que se produce la integración y el encuadramiento profesional en el sistema de clasificación de Telefónica en el marco de un único estatuto, dentro del cual se quiere, sin embargo, hacer diferencias en función únicamente de la procedencia de los trabajadores...".

Por otro lado, debe tenerse en cuenta también la STS de fecha 12/12/2017 (R. 1826/2016), donde, partiendo de la anterior, recién transcrita, se examina un supuesto muy similar al de autos: el de un trabajador -de una empresa diferente a DTS- que reclamaba, en lo que aquí interesa, que se computara la antigu?edad del periodo trabajado en otra empresa antes de la subrogación producida en Telefónica a efectos del complemento por bienios. A tal efecto, la sentencia analiza el art. 80 de la Normativa Laboral de Telefónica entonces aplicable, precepto que tiene un contenido prácticamente idéntico al art. 49 del convenio de aplicación en nuestro caso. Razona la sentencia lo siguiente:

"2.- En lo que al devengo del complemento de antigüedad se trata, el art. 80 de esa Normativa establece que "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años".

Al contrario de lo que ya hemos razonado en relación con el art. 6 de esa misma Normativa al resolver el recurso del trabajador, no hay nada en este art. 80 que impide tener en cuenta todo el tiempo de antigüedad en la empresa para el cómputo de los bienios que vayan generándose por cada dos años de servicios prestados,con independencia de que se correspondan con una u otra determinada categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento.

Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que tales servicios se hayan prestado en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obstan el efectivo devengo de cada bienio.

Es cierto que la regulación de la Normativa está pensada en consideración a los trabajadores de nuevo ingreso, que van generando antigüedad y bienios a la par que ascienden progresivamente de categoría profesional. Pero esto no puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas, los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica.

Si la STS 9/2/2011 anuló aquel párrafo del Convenio Colectivo que contemplaba como fecha de referencia en el devengo de los bienios el momento de la subrogación empresarial el 1 de julio de 2006, para obligar a tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada, no hay razón para considerar que el art. 80 de la Normativa Laboral impida computar todo ese periodo a efectos de antigüedad en la generación de los sucesivos bienios.

Cuestión distinta sería la fórmula para calcular su cuantía en razón de la categoría profesional en la que se vayan sucesivamente generando, en aplicación de lo que hemos resuelto al resolver el recurso del trabajador.

Lo que no impide que cada dos años de prestación de servicios en una determinada categoría dan lugar a un bienio, y a estos efectos no cabe excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada, por más que pudiere entonces atribuirse cada bienio a la categoría profesional de Telefónica en la que hayan sido finalmente encuadrados los trabajadores subrogados en el momento de su incorporación el 1 de julio de 2006.

Aquella remisión que hace la STS 9/2/2011 a las consecuencias jurídicas derivadas de la antigüedad conforme a los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa, conduce a la conclusión de que lo previsto en el art. 80 de esa Normativa no es obstáculo para que el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada sea computado para generar tantos bienios como correspondan, en la categoría profesional en la que se esté encuadrado el trabajador".

En el caso de autos la trabajadora fue objeto de una subrogación al amparo del art. 44 ET, lo que obliga a la empresa entrante a respetar la antigüedad de la trabajadora en la empresa saliente, y con ello, ese tiempo de prestación de servicios en la anterior empresa es computable a los efectos del devengo de los bienios que le reconoce el Convenio que le es de aplicación desde el momento de la subrogación, el II CEV. Dado que dicho convenio prevé ese complemento, deben computarse los bienios de la trabajadora teniendo en cuenta los servicios prestados con anterioridad a la subrogación, esto es, con antigüedad consolidada de 1/06/2014, como se solicita en la demanda. Como señala el TS, nada impide que se pueda computar el periodo trabajado en DTS a efectos del bienio, pues el art. 49 no dispone otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada 2 años de servicios prestados y por efecto del artículo 44 ET el tiempo de servicios prestados en la anterior empresa a fecha de subrogación es perfectamente computable.

La empresa sostiene que no puede la trabajadora beneficiarse de este derecho reconocido en el II CEV cuando durante el periodo de tiempo computable a efectos de antigüedad no estaba prestando servicios para Telefónica, por lo que el convenio que le era de aplicación era el DTS, convenio que hizo desaparecer a partir de 2014 el complemento de antigüedad excepto a quienes ya lo tuvieran consolidado. Sin embargo, no podemos compartir tales argumentos porque, aunque ciertamente desde junio de 2014 hasta julio de 2020 la actora no prestó servicios por cuenta de TdE, a partir de ese momento sí quedó sometida a su normativa convencional, normativa que prevé un complemento de antigüedad en los términos del art. 49. Y el periodo por el que reclama el abono de cantidades en tal concepto es desde febrero de 2021 hasta octubre de 2024, periodo en que ya había sido subrogada a TdE. Por tanto, durante esos años, ya le es de aplicación el II CEV y con ello el art. 49, que reconoce el derecho ahora reclamado, para lo que debe tenerse en cuenta la antigüedad de la trabajadora antes de la subrogación, y no a partir de la subrogación, como ha hecho la empresa.

En el mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en un caso idéntico respecto de otro trabajador también subrogado desde DTS a TdE, en la sentencia de fecha 17/01/2025 (R. 725/2024).

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por la trabajadora y se declaraba su derecho a "que le sean computados a efectos del complemento de antigüedad los días trabajados en DTS desde el 1-6-2014, declarando el derecho de la actora a generar y en su caso consolidar los bienios en los términos previstos por el convenio colectivo de empresas vinculadas, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora, en concepto de complemento de antigüedad del periodo 1- 2-2021 a 31-10-2024, la cantidad total bruta de 10.416,56 euros junto con el interés por mora del artículo 29.3 del ET ".

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO proponiendo la siguiente redacción (de la que resaltamos en negrita lo que se pretende adicionar):

"PRIMERO.- Doña Guillerma, mayor de edad, y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II, incluida en la tarifa 5 de cotización a la Seguridad Social (oficiales administrativos)".

Sostiene que ello es relevante porque el grupo de cotización correspondiente a la actividad desarrollada en Telefónica es el grupo de cotización 1, mientras que en DTS estaba incluida en el grupo 5, lo que, a su juicio, acreditaría que no estamos ante un mismo puesto profesional y ello determinaría que no cumple con los requisitos para devengar el complemento de antigüedad que reclama.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque es irrelevante el grupo de cotización de la SS en que estuviera incluida la trabajadora en DTS, siendo lo relevante su categoría, su puesto de trabajo, y en relación a esta cuestión se mantiene en la redacción propuesta lo que ya consta en el HP PRIMERO, esto es, categoría profesional de Grupo B, Nivel II. Por tanto, la adición deviene intrascendente.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción por la sentencia de instancia de los artículos siguientes:

- Artículo 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 80 de la normativa laboral de Telefónica

- Artículos 19 y 20 del II CEV

- Artículo 49 del I y II CEV

- Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Artículo 14 del IV Convenio Colectivo de DTS

- Artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

También se menciona en el segundo motivo de censura jurídica la infracción de III convenio colectivo de DTS, IV convenio colectivo de DTS, II CEV, pero sin precisar qué concreto precepto se estima infringido. Y en todo caso, de la relación que se indica en el primer motivo, lo cierto es que la parte recurrente, a lo largo de su escrito, únicamente alude a los arts. 49 y 20 del II CEV, por lo que a ellos queda reducida la infracción que se imputa a la sentencia de instancia, al ser los únicos en relación con los cuales se fundamenta la infracción, como exige el art. 196.2 LRJS.

En síntesis, sostiene la parte recurrente que la actora no cumple con los requisitos que exige el art. 49 del II CEV en relación con el art. 20 porque no ha prestado servicios efectivos en Telefónica durante el periodo que reclama (del 2 de junio de 2014 a 6 de julio de 2020) y los servicios que prestaba durante ese periodo en DTS eran en diferente puesto de trabajo al que ostenta en Telefónica.

Añade que el complemento de antigüedad que venía percibiendo la trabajadora antes del 2 de junio de 2014 en DTS fue suprimido en el III Convenio colectivo de DTS y que no puede ahora reclamar un complemento conforme a un convenio de una empresa para la que en ese periodo no prestaba servicios, porque ello contravendría lo dispuesto en el art. 84 ET.

La trabajadora, en su escrito de impugnación, sostiene que ha continuado realizando en Telefónica las mismas funciones que desempeñaba con anterioridad y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Dado que los dos motivos de censura jurídica giran en torno a la misma cuestión, serán examinados conjuntamente. Y para ello ha de partirse de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que la demandante ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II. El día 3-4-2020 se acordó la fusión de DTS y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TdE), y los trabajadores de DTS pasaron a integrarse en la plantilla de TdE por la vía del artículo 44 del ET.

El día 1-7-2020 TdE, comunicó por escrito a Dña. Guillerma que, con efectos de 7-7-2020 se procedería a la aplicación del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), por lo que respetando la antigüedad en DTS a efectos indemnizatorios, a partir del 7-7-2020 el nuevo marco de condiciones de trabajo sería el prevista con carácter general en el citado II CEV de aplicación en Telefónica. Concretamente le comunicaba también que pasaba a pertenecer al grupo profesional de Titulado Superior y que la fecha de referencia para el inicio de la retribución por tiempo (bienios) y el pase de nivel dentro del nuevo esquema sería la de 7-7-2020.

Consta que a fecha 1-6-2014 la actora tenía perfeccionados en DTS 2 trienios. En junio de 2020, tenía consolidado en DTS un complemento de antigu?edad de 124,31euros mensuales. TdE solo computa a la actora los años transcurridos desde el día 7-7-2020 a los efectos de la antigüedad para el pago de bienios.

El artículo 49 del convenio II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España S.A.U., Telefónica móviles España S.A.U., y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España S.A.U., establecía lo siguiente:

"Complemento por antigu?edad: Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada nivel de adscripción dentro del puesto profesional se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base del puesto y nivel correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado periodo de dos años.

Cuando tenga lugar un salto a un nivel superior dentro del mismo puesto profesional o bien un cambio de adscripción de puesto profesional en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho salto o promoción, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada la persona trabajadora por bienios y a partir de la dicha fecha comenzará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios".

En primer lugar, procede dar respuesta a la alegación de la empresa relativa a que en ningún caso puede la actora tener derecho a los bienios que reclama por cuanto su categoría durante el periodo reclamado era la equivalente a un bachiller superior, como auxiliar administrativa, mientras que el Telefónica se le asignó la categoría de titulado superior, por lo que se incumple el requisito del art. 49 del II CEV que exige prestación efectiva de servicios en el mismo puesto de trabajo. Por lo pronto, conviene destacar que la empresa no realizó ninguna alegación en relación con esta cuestión en la contestación a la demanda en el acto del juicio, siendo solo en conclusiones cuando hizo una pequeña referencia a esta circunstancia. En cualquier caso, no consta que se haya producido ningún cambio de funciones después de la subrogación de la trabajadora, lo que por otra parte es conforme con el art. 44 ET. El hecho probado primero recoge que la categoría profesional en DTS de la actora era la de Grupo B, Nivel II, como resulta de la nómina aportada, a que atienden tanto la recurrente como la trabajadora. En ella consta que la actora desempeñaba el puesto de Ayudante de marketing en el área de Medios y captación. Producida la integración, pasó a prestar servicios en la Dirección de Publicidad, ostentando la categoría de Titulado Superior o Máster Nivel 2.

Especialmente ilustrativo a estos efectos resulta el correo electrónico que se reproduce en el HP tercero y en el que el 1 de julio de 2020 Telefónica comunica a la actora que pasa a serle de aplicación el II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), y expresamente le indican en dicha comunicación como "puntos más destacables" que "por lo que se refiere a tu encuadramiento en el sistema de clasificación profesional y atendiendo a la naturaleza de la actividad que realizas, así como el contenido funcional del puesto que ocupas, los datos referidos con efectos de 7 de julio de 2020 son los siguientes: grupo profesional: titulado superior o máster; puesto profesional: titulado superior o máster".

Ningún sentido tendría que la empresa entrante pasara a encuadrar a la trabajadora en el grupo más alto de los existentes en el Convenio y a realizar unas funciones distintas a las anteriores y para las que no estaría capacitada. Lo lógico es que, al producirse la subrogación, se examinaran por Telefónica las funciones que venía desarrollando la actora en DTS con la finalidad de llevar a cabo su encuadramiento de la manera más adecuada, tal y como refleja la comunicación de 1 de julio de 2020 más arriba aludida.

En definitiva, la actora continuó desempeñando en la empresa demandada las mismas funciones que realizaba con anterioridad a la subrogación.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, y a la vista de los hechos declarados probados, procede confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, en primer lugar, de lo resuelto por el TS en la sentencia de fecha 9/02/2011 (R. 238/2009) que se pronuncia sobre la impugnación del Convenio Colectivo de Telefónica de España, SAU por contener una doble y triple escala salarial respecto de los trabajadores provenientes de Telefónica Data España y Terra Networks España, así como los de nueva incorporación. A tal efecto, en relación al Anexo 1.3, del convenio colectivo de esta empresa, dispone que existe:

"...un trato desigual no justificado incluido -por las razones que ya se señalaron en el fundamento jurídico segundo- en el primer inciso del art. 14 CE , que establece el principio de igualdad, y no en el segundo que se refiere a la denominada tutela antisdicriminatoria.... se ha vulnerado el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CE y vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET ,perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET ). El tratamiento peyorativo se produce desde el momento que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino sólo el tiempo de prestación de servicios posterior a..., coincidiendo con la absorción. De esta forma, se desconoce la garantía del art. 44 del ET , que impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone la conservación de la antigüedad acreditada en la anterior empresa,que no puede ser eliminada, ni reducida y que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa en el caso de que no se conserve en el régimen profesional de la anterior, que es lo que aquí ha ocurrido. Así lo ha declarado la Sala en numerosas resoluciones, entre las que puede citarse las de 28 de febrero de 2000 y 2 de junio de 2003, en las que se afirma que "una vez integrados los demandantes" en la nueva entidad y "aplicado el convenio colectivo, dicha aplicación ha de ser completa, como lo ha sido en todos los conceptos, salvo en el aquí discutido" y por ello "si la antigüedad para los trabajadores" de la entidad de integración "se calcula de forma única, a razón de un tanto por trienio acumulado, la misma fórmula ha de aplicarse a los reclamantes"..."

Estando ahora en el supuesto: "...de la aplicación del nuevo convenio de la empresa de integración y de lo que se trata es de determinar si ese convenio puede establecer un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad en contra la regla del art. 44.1 del ET , y de las exigencias del principio de igualdad,cuando ya se ha verificado el encuadramiento de esos trabajadores en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado, al menos formalmente, los estatutos profesionales. La respuesta es negativa por lo dicho en lo que afecta a la garantía del art. 44.1 del ET que no es disponible para la autonomía colectiva. Pero también lo es en virtud del art. 14 de la Constitución , porque el trato desigual no puede, justificarse...".Así como que: "... hay homogeneidad laboral desde el momento en que se produce la integración y el encuadramiento profesional en el sistema de clasificación de Telefónica en el marco de un único estatuto, dentro del cual se quiere, sin embargo, hacer diferencias en función únicamente de la procedencia de los trabajadores...".

Por otro lado, debe tenerse en cuenta también la STS de fecha 12/12/2017 (R. 1826/2016), donde, partiendo de la anterior, recién transcrita, se examina un supuesto muy similar al de autos: el de un trabajador -de una empresa diferente a DTS- que reclamaba, en lo que aquí interesa, que se computara la antigu?edad del periodo trabajado en otra empresa antes de la subrogación producida en Telefónica a efectos del complemento por bienios. A tal efecto, la sentencia analiza el art. 80 de la Normativa Laboral de Telefónica entonces aplicable, precepto que tiene un contenido prácticamente idéntico al art. 49 del convenio de aplicación en nuestro caso. Razona la sentencia lo siguiente:

"2.- En lo que al devengo del complemento de antigüedad se trata, el art. 80 de esa Normativa establece que "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años".

Al contrario de lo que ya hemos razonado en relación con el art. 6 de esa misma Normativa al resolver el recurso del trabajador, no hay nada en este art. 80 que impide tener en cuenta todo el tiempo de antigüedad en la empresa para el cómputo de los bienios que vayan generándose por cada dos años de servicios prestados,con independencia de que se correspondan con una u otra determinada categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento.

Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que tales servicios se hayan prestado en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obstan el efectivo devengo de cada bienio.

Es cierto que la regulación de la Normativa está pensada en consideración a los trabajadores de nuevo ingreso, que van generando antigüedad y bienios a la par que ascienden progresivamente de categoría profesional. Pero esto no puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas, los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica.

Si la STS 9/2/2011 anuló aquel párrafo del Convenio Colectivo que contemplaba como fecha de referencia en el devengo de los bienios el momento de la subrogación empresarial el 1 de julio de 2006, para obligar a tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada, no hay razón para considerar que el art. 80 de la Normativa Laboral impida computar todo ese periodo a efectos de antigüedad en la generación de los sucesivos bienios.

Cuestión distinta sería la fórmula para calcular su cuantía en razón de la categoría profesional en la que se vayan sucesivamente generando, en aplicación de lo que hemos resuelto al resolver el recurso del trabajador.

Lo que no impide que cada dos años de prestación de servicios en una determinada categoría dan lugar a un bienio, y a estos efectos no cabe excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada, por más que pudiere entonces atribuirse cada bienio a la categoría profesional de Telefónica en la que hayan sido finalmente encuadrados los trabajadores subrogados en el momento de su incorporación el 1 de julio de 2006.

Aquella remisión que hace la STS 9/2/2011 a las consecuencias jurídicas derivadas de la antigüedad conforme a los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa, conduce a la conclusión de que lo previsto en el art. 80 de esa Normativa no es obstáculo para que el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada sea computado para generar tantos bienios como correspondan, en la categoría profesional en la que se esté encuadrado el trabajador".

En el caso de autos la trabajadora fue objeto de una subrogación al amparo del art. 44 ET, lo que obliga a la empresa entrante a respetar la antigüedad de la trabajadora en la empresa saliente, y con ello, ese tiempo de prestación de servicios en la anterior empresa es computable a los efectos del devengo de los bienios que le reconoce el Convenio que le es de aplicación desde el momento de la subrogación, el II CEV. Dado que dicho convenio prevé ese complemento, deben computarse los bienios de la trabajadora teniendo en cuenta los servicios prestados con anterioridad a la subrogación, esto es, con antigüedad consolidada de 1/06/2014, como se solicita en la demanda. Como señala el TS, nada impide que se pueda computar el periodo trabajado en DTS a efectos del bienio, pues el art. 49 no dispone otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada 2 años de servicios prestados y por efecto del artículo 44 ET el tiempo de servicios prestados en la anterior empresa a fecha de subrogación es perfectamente computable.

La empresa sostiene que no puede la trabajadora beneficiarse de este derecho reconocido en el II CEV cuando durante el periodo de tiempo computable a efectos de antigüedad no estaba prestando servicios para Telefónica, por lo que el convenio que le era de aplicación era el DTS, convenio que hizo desaparecer a partir de 2014 el complemento de antigüedad excepto a quienes ya lo tuvieran consolidado. Sin embargo, no podemos compartir tales argumentos porque, aunque ciertamente desde junio de 2014 hasta julio de 2020 la actora no prestó servicios por cuenta de TdE, a partir de ese momento sí quedó sometida a su normativa convencional, normativa que prevé un complemento de antigüedad en los términos del art. 49. Y el periodo por el que reclama el abono de cantidades en tal concepto es desde febrero de 2021 hasta octubre de 2024, periodo en que ya había sido subrogada a TdE. Por tanto, durante esos años, ya le es de aplicación el II CEV y con ello el art. 49, que reconoce el derecho ahora reclamado, para lo que debe tenerse en cuenta la antigüedad de la trabajadora antes de la subrogación, y no a partir de la subrogación, como ha hecho la empresa.

En el mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en un caso idéntico respecto de otro trabajador también subrogado desde DTS a TdE, en la sentencia de fecha 17/01/2025 (R. 725/2024).

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. frente a la sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por la trabajadora y se declaraba su derecho a "que le sean computados a efectos del complemento de antigüedad los días trabajados en DTS desde el 1-6-2014, declarando el derecho de la actora a generar y en su caso consolidar los bienios en los términos previstos por el convenio colectivo de empresas vinculadas, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora, en concepto de complemento de antigüedad del periodo 1- 2-2021 a 31-10-2024, la cantidad total bruta de 10.416,56 euros junto con el interés por mora del artículo 29.3 del ET ".

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO proponiendo la siguiente redacción (de la que resaltamos en negrita lo que se pretende adicionar):

"PRIMERO.- Doña Guillerma, mayor de edad, y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II, incluida en la tarifa 5 de cotización a la Seguridad Social (oficiales administrativos)".

Sostiene que ello es relevante porque el grupo de cotización correspondiente a la actividad desarrollada en Telefónica es el grupo de cotización 1, mientras que en DTS estaba incluida en el grupo 5, lo que, a su juicio, acreditaría que no estamos ante un mismo puesto profesional y ello determinaría que no cumple con los requisitos para devengar el complemento de antigüedad que reclama.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque es irrelevante el grupo de cotización de la SS en que estuviera incluida la trabajadora en DTS, siendo lo relevante su categoría, su puesto de trabajo, y en relación a esta cuestión se mantiene en la redacción propuesta lo que ya consta en el HP PRIMERO, esto es, categoría profesional de Grupo B, Nivel II. Por tanto, la adición deviene intrascendente.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción por la sentencia de instancia de los artículos siguientes:

- Artículo 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.

- Artículo 80 de la normativa laboral de Telefónica

- Artículos 19 y 20 del II CEV

- Artículo 49 del I y II CEV

- Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Artículo 14 del IV Convenio Colectivo de DTS

- Artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

También se menciona en el segundo motivo de censura jurídica la infracción de III convenio colectivo de DTS, IV convenio colectivo de DTS, II CEV, pero sin precisar qué concreto precepto se estima infringido. Y en todo caso, de la relación que se indica en el primer motivo, lo cierto es que la parte recurrente, a lo largo de su escrito, únicamente alude a los arts. 49 y 20 del II CEV, por lo que a ellos queda reducida la infracción que se imputa a la sentencia de instancia, al ser los únicos en relación con los cuales se fundamenta la infracción, como exige el art. 196.2 LRJS.

En síntesis, sostiene la parte recurrente que la actora no cumple con los requisitos que exige el art. 49 del II CEV en relación con el art. 20 porque no ha prestado servicios efectivos en Telefónica durante el periodo que reclama (del 2 de junio de 2014 a 6 de julio de 2020) y los servicios que prestaba durante ese periodo en DTS eran en diferente puesto de trabajo al que ostenta en Telefónica.

Añade que el complemento de antigüedad que venía percibiendo la trabajadora antes del 2 de junio de 2014 en DTS fue suprimido en el III Convenio colectivo de DTS y que no puede ahora reclamar un complemento conforme a un convenio de una empresa para la que en ese periodo no prestaba servicios, porque ello contravendría lo dispuesto en el art. 84 ET.

La trabajadora, en su escrito de impugnación, sostiene que ha continuado realizando en Telefónica las mismas funciones que desempeñaba con anterioridad y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Dado que los dos motivos de censura jurídica giran en torno a la misma cuestión, serán examinados conjuntamente. Y para ello ha de partirse de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que la demandante ha venido prestando servicios por cuenta de DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (en adelante, DTS), desde el día 1-6-2008 con la categoría profesional de Grupo B, Nivel II. El día 3-4-2020 se acordó la fusión de DTS y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TdE), y los trabajadores de DTS pasaron a integrarse en la plantilla de TdE por la vía del artículo 44 del ET.

El día 1-7-2020 TdE, comunicó por escrito a Dña. Guillerma que, con efectos de 7-7-2020 se procedería a la aplicación del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), por lo que respetando la antigüedad en DTS a efectos indemnizatorios, a partir del 7-7-2020 el nuevo marco de condiciones de trabajo sería el prevista con carácter general en el citado II CEV de aplicación en Telefónica. Concretamente le comunicaba también que pasaba a pertenecer al grupo profesional de Titulado Superior y que la fecha de referencia para el inicio de la retribución por tiempo (bienios) y el pase de nivel dentro del nuevo esquema sería la de 7-7-2020.

Consta que a fecha 1-6-2014 la actora tenía perfeccionados en DTS 2 trienios. En junio de 2020, tenía consolidado en DTS un complemento de antigu?edad de 124,31euros mensuales. TdE solo computa a la actora los años transcurridos desde el día 7-7-2020 a los efectos de la antigüedad para el pago de bienios.

El artículo 49 del convenio II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España S.A.U., Telefónica móviles España S.A.U., y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España S.A.U., establecía lo siguiente:

"Complemento por antigu?edad: Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada nivel de adscripción dentro del puesto profesional se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base del puesto y nivel correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado periodo de dos años.

Cuando tenga lugar un salto a un nivel superior dentro del mismo puesto profesional o bien un cambio de adscripción de puesto profesional en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho salto o promoción, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada la persona trabajadora por bienios y a partir de la dicha fecha comenzará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios".

En primer lugar, procede dar respuesta a la alegación de la empresa relativa a que en ningún caso puede la actora tener derecho a los bienios que reclama por cuanto su categoría durante el periodo reclamado era la equivalente a un bachiller superior, como auxiliar administrativa, mientras que el Telefónica se le asignó la categoría de titulado superior, por lo que se incumple el requisito del art. 49 del II CEV que exige prestación efectiva de servicios en el mismo puesto de trabajo. Por lo pronto, conviene destacar que la empresa no realizó ninguna alegación en relación con esta cuestión en la contestación a la demanda en el acto del juicio, siendo solo en conclusiones cuando hizo una pequeña referencia a esta circunstancia. En cualquier caso, no consta que se haya producido ningún cambio de funciones después de la subrogación de la trabajadora, lo que por otra parte es conforme con el art. 44 ET. El hecho probado primero recoge que la categoría profesional en DTS de la actora era la de Grupo B, Nivel II, como resulta de la nómina aportada, a que atienden tanto la recurrente como la trabajadora. En ella consta que la actora desempeñaba el puesto de Ayudante de marketing en el área de Medios y captación. Producida la integración, pasó a prestar servicios en la Dirección de Publicidad, ostentando la categoría de Titulado Superior o Máster Nivel 2.

Especialmente ilustrativo a estos efectos resulta el correo electrónico que se reproduce en el HP tercero y en el que el 1 de julio de 2020 Telefónica comunica a la actora que pasa a serle de aplicación el II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas (CEV), y expresamente le indican en dicha comunicación como "puntos más destacables" que "por lo que se refiere a tu encuadramiento en el sistema de clasificación profesional y atendiendo a la naturaleza de la actividad que realizas, así como el contenido funcional del puesto que ocupas, los datos referidos con efectos de 7 de julio de 2020 son los siguientes: grupo profesional: titulado superior o máster; puesto profesional: titulado superior o máster".

Ningún sentido tendría que la empresa entrante pasara a encuadrar a la trabajadora en el grupo más alto de los existentes en el Convenio y a realizar unas funciones distintas a las anteriores y para las que no estaría capacitada. Lo lógico es que, al producirse la subrogación, se examinaran por Telefónica las funciones que venía desarrollando la actora en DTS con la finalidad de llevar a cabo su encuadramiento de la manera más adecuada, tal y como refleja la comunicación de 1 de julio de 2020 más arriba aludida.

En definitiva, la actora continuó desempeñando en la empresa demandada las mismas funciones que realizaba con anterioridad a la subrogación.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, y a la vista de los hechos declarados probados, procede confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, en primer lugar, de lo resuelto por el TS en la sentencia de fecha 9/02/2011 (R. 238/2009) que se pronuncia sobre la impugnación del Convenio Colectivo de Telefónica de España, SAU por contener una doble y triple escala salarial respecto de los trabajadores provenientes de Telefónica Data España y Terra Networks España, así como los de nueva incorporación. A tal efecto, en relación al Anexo 1.3, del convenio colectivo de esta empresa, dispone que existe:

"...un trato desigual no justificado incluido -por las razones que ya se señalaron en el fundamento jurídico segundo- en el primer inciso del art. 14 CE , que establece el principio de igualdad, y no en el segundo que se refiere a la denominada tutela antisdicriminatoria.... se ha vulnerado el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CE y vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET ,perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET ). El tratamiento peyorativo se produce desde el momento que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino sólo el tiempo de prestación de servicios posterior a..., coincidiendo con la absorción. De esta forma, se desconoce la garantía del art. 44 del ET , que impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone la conservación de la antigüedad acreditada en la anterior empresa,que no puede ser eliminada, ni reducida y que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa en el caso de que no se conserve en el régimen profesional de la anterior, que es lo que aquí ha ocurrido. Así lo ha declarado la Sala en numerosas resoluciones, entre las que puede citarse las de 28 de febrero de 2000 y 2 de junio de 2003, en las que se afirma que "una vez integrados los demandantes" en la nueva entidad y "aplicado el convenio colectivo, dicha aplicación ha de ser completa, como lo ha sido en todos los conceptos, salvo en el aquí discutido" y por ello "si la antigüedad para los trabajadores" de la entidad de integración "se calcula de forma única, a razón de un tanto por trienio acumulado, la misma fórmula ha de aplicarse a los reclamantes"..."

Estando ahora en el supuesto: "...de la aplicación del nuevo convenio de la empresa de integración y de lo que se trata es de determinar si ese convenio puede establecer un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad en contra la regla del art. 44.1 del ET , y de las exigencias del principio de igualdad,cuando ya se ha verificado el encuadramiento de esos trabajadores en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado, al menos formalmente, los estatutos profesionales. La respuesta es negativa por lo dicho en lo que afecta a la garantía del art. 44.1 del ET que no es disponible para la autonomía colectiva. Pero también lo es en virtud del art. 14 de la Constitución , porque el trato desigual no puede, justificarse...".Así como que: "... hay homogeneidad laboral desde el momento en que se produce la integración y el encuadramiento profesional en el sistema de clasificación de Telefónica en el marco de un único estatuto, dentro del cual se quiere, sin embargo, hacer diferencias en función únicamente de la procedencia de los trabajadores...".

Por otro lado, debe tenerse en cuenta también la STS de fecha 12/12/2017 (R. 1826/2016), donde, partiendo de la anterior, recién transcrita, se examina un supuesto muy similar al de autos: el de un trabajador -de una empresa diferente a DTS- que reclamaba, en lo que aquí interesa, que se computara la antigu?edad del periodo trabajado en otra empresa antes de la subrogación producida en Telefónica a efectos del complemento por bienios. A tal efecto, la sentencia analiza el art. 80 de la Normativa Laboral de Telefónica entonces aplicable, precepto que tiene un contenido prácticamente idéntico al art. 49 del convenio de aplicación en nuestro caso. Razona la sentencia lo siguiente:

"2.- En lo que al devengo del complemento de antigüedad se trata, el art. 80 de esa Normativa establece que "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años".

Al contrario de lo que ya hemos razonado en relación con el art. 6 de esa misma Normativa al resolver el recurso del trabajador, no hay nada en este art. 80 que impide tener en cuenta todo el tiempo de antigüedad en la empresa para el cómputo de los bienios que vayan generándose por cada dos años de servicios prestados,con independencia de que se correspondan con una u otra determinada categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento.

Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que tales servicios se hayan prestado en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obstan el efectivo devengo de cada bienio.

Es cierto que la regulación de la Normativa está pensada en consideración a los trabajadores de nuevo ingreso, que van generando antigüedad y bienios a la par que ascienden progresivamente de categoría profesional. Pero esto no puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas, los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica.

Si la STS 9/2/2011 anuló aquel párrafo del Convenio Colectivo que contemplaba como fecha de referencia en el devengo de los bienios el momento de la subrogación empresarial el 1 de julio de 2006, para obligar a tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada, no hay razón para considerar que el art. 80 de la Normativa Laboral impida computar todo ese periodo a efectos de antigüedad en la generación de los sucesivos bienios.

Cuestión distinta sería la fórmula para calcular su cuantía en razón de la categoría profesional en la que se vayan sucesivamente generando, en aplicación de lo que hemos resuelto al resolver el recurso del trabajador.

Lo que no impide que cada dos años de prestación de servicios en una determinada categoría dan lugar a un bienio, y a estos efectos no cabe excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada, por más que pudiere entonces atribuirse cada bienio a la categoría profesional de Telefónica en la que hayan sido finalmente encuadrados los trabajadores subrogados en el momento de su incorporación el 1 de julio de 2006.

Aquella remisión que hace la STS 9/2/2011 a las consecuencias jurídicas derivadas de la antigüedad conforme a los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa, conduce a la conclusión de que lo previsto en el art. 80 de esa Normativa no es obstáculo para que el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada sea computado para generar tantos bienios como correspondan, en la categoría profesional en la que se esté encuadrado el trabajador".

En el caso de autos la trabajadora fue objeto de una subrogación al amparo del art. 44 ET, lo que obliga a la empresa entrante a respetar la antigüedad de la trabajadora en la empresa saliente, y con ello, ese tiempo de prestación de servicios en la anterior empresa es computable a los efectos del devengo de los bienios que le reconoce el Convenio que le es de aplicación desde el momento de la subrogación, el II CEV. Dado que dicho convenio prevé ese complemento, deben computarse los bienios de la trabajadora teniendo en cuenta los servicios prestados con anterioridad a la subrogación, esto es, con antigüedad consolidada de 1/06/2014, como se solicita en la demanda. Como señala el TS, nada impide que se pueda computar el periodo trabajado en DTS a efectos del bienio, pues el art. 49 no dispone otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada 2 años de servicios prestados y por efecto del artículo 44 ET el tiempo de servicios prestados en la anterior empresa a fecha de subrogación es perfectamente computable.

La empresa sostiene que no puede la trabajadora beneficiarse de este derecho reconocido en el II CEV cuando durante el periodo de tiempo computable a efectos de antigüedad no estaba prestando servicios para Telefónica, por lo que el convenio que le era de aplicación era el DTS, convenio que hizo desaparecer a partir de 2014 el complemento de antigüedad excepto a quienes ya lo tuvieran consolidado. Sin embargo, no podemos compartir tales argumentos porque, aunque ciertamente desde junio de 2014 hasta julio de 2020 la actora no prestó servicios por cuenta de TdE, a partir de ese momento sí quedó sometida a su normativa convencional, normativa que prevé un complemento de antigüedad en los términos del art. 49. Y el periodo por el que reclama el abono de cantidades en tal concepto es desde febrero de 2021 hasta octubre de 2024, periodo en que ya había sido subrogada a TdE. Por tanto, durante esos años, ya le es de aplicación el II CEV y con ello el art. 49, que reconoce el derecho ahora reclamado, para lo que debe tenerse en cuenta la antigüedad de la trabajadora antes de la subrogación, y no a partir de la subrogación, como ha hecho la empresa.

En el mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en un caso idéntico respecto de otro trabajador también subrogado desde DTS a TdE, en la sentencia de fecha 17/01/2025 (R. 725/2024).

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas