Sentencia Social 179/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 943/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.-1. La cuestión que se debate en este recurso radica en determinar qué calificación jurídica corresponde al cese del que fue objeto la demandante, auxiliar del Ministerio de Asuntos Exteriores (embajada de España en Copenhague), inicialmente a través de contratos temporales y después, tras el proceso selectivo de concurso oposición, como personal laboral fijo.

2. La sentencia de instancia lo ha calificado como improcedente, condenando al Ministerio a optar entre su readmisión con abono de los salarios de tramitación o a que le indemnice en la cuantía legal y ello por cuanto, resultando de aplicación el derecho nacional, debe partirse de la consideración de que la trabajadora estuvo vinculada con el Ministerio a través de una serie de contratos temporales que hacían innecesaria la inclusión de una cláusula en su contratación como personal laboral fijo fijando un nuevo periodo de prueba.

3. Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación letrada de la demandante y también por la Abogacía del Estado, aquella exclusivamente a través del cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS y este articulando dos revisiones fácticas, de conformidad con el artículo 193 b) LRJS que serán objeto de examen prioritario para poder, sobre un relato de hechos probados ya firme, analizar la prosperabilidad de la denuncia jurídica contenida en ambos medios de impugnación.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica y en el recurso promovido por la Abogacía del Estado, se interesa:

1. La revisión del ordinal segundo, para que quede redactado del siguiente modo:

SEGUNDO: "La parte actora suscribió con la demandada dos contratos temporales. El primero con fecha 9 de abril de 2018 y el segundo en fecha 5 de octubre de 2018, ambos de carácter temporal con un periodo de prueba de 15 días. Se aporta el contrato como documento cinco de la demanda".

La revisión no se acoge desde el momento en el que el ordinal primero del relato ya da cuenta de la existencia del citado contrato.

2. En segundo lugar, se interesa la revisión del ordinal tercero del relato para que quede redactado como sigue:

"En fecha 9-10-2019, la demandante celebró su tercer contrato con la parte demandada MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, con la misma categoría profesional, con la duración de doce meses. También se fijó un periodo de prueba de 15 días. Se aporta el contrato como documento 6 de la parte demandante. Tras la finalización de este contrato la actora no mantuvo relación laboral con la demandada hasta la firma del contrato de fecha 1 de septiembre de 2022."

No se admite por cuanto no se deriva de la documental (que, además ni siquiera se cita) que la trabajadora no hubiera mantenido ninguna relación laboral con la demandada hasta la firma del contrato de fecha 1 de septiembre de 2022.

TERCERO.-1. En el recurso formulado por la Abogacía del Estado se aduce, en su motivo tercero, que la sentencia infringe el artículo 12 CC en relación con el artículo 56 ET y la legislación danesa, desde el momento en el que la sentencia ha errado en la aplicación de la normativa española al supuesto litigioso cuando en la cláusula séptima del contrato de trabajo de 1-9-22, se estableció de manera clara que a la trabajadora le sería de aplicación el régimen laboral establecido por la legislación de Dinamarca y la resolución de 31 de enero de 2008 de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publica el acuerdo del Consejo de ministros de 25 de enero de 2008, por el que se aprueba el acuerdo de 3 de diciembre de 2007 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior y las normas que dicta el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación sobre el funcionamiento interno de la representación relacionada con su actividad.

2. Argumenta que debió haberse aplicado el artículo 2.5 de la Ley danesa sobre la relación jurídica entre patrones y trabajadores administrativos, según la cual, si el empleador prueba que el empleo será realizado a prueba y la relación laboral no dura más de tres meses, la terminación por parte del empleador debe hacerse con un preaviso de, al menos, 14 días.

CUARTO.-1. Sobre qué legislación resulta aplicable a este supuesto, varias consideraciones deben hacerse.

La cláusula séptima del contrato de trabajo de 1-9-22, establece:

"A la trabajadora le será de aplicación al régimen laboral establecido por la legislación de Dinamarca y la resolución de 31 de enero de 2008 de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de enero de 2008, por el que se aprueba el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior y las normas que dicta el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación sobre el funcionamiento interno de las representaciones relacionadas con su actividad".

El artículo 8 del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (contratos individuales de trabajo), dispone:

"1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país".

El artículo 2.5 de la Ley danesa sobre la relación jurídica entre patrones y trabajadores administrativos, señala que:

"Si el empleador prueba que el empleo será realizado a prueba y la relación laboral no dura más de tres meses, la terminación por parte del empleador debe hacerse con un preaviso de al menos 14 días".

La Resolución de 31 de enero de 2008, de la Secretaría General para la Administración Pública, nada contempla sobre el establecimiento de un periodo de prueba en la contratación.

El artículo 281.2 LEC establece que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

2. La sentencia de instancia descarta la aplicación del derecho danés, simplemente por aplicación de la cláusula séptima del contrato.

Es evidente que esa conclusión no es correcta, cuando, como ha quedado expuesto, la citada cláusula sí contempla su posible aplicación.

Ahora bien. La remisión de la cláusula séptima se hace a la "legislación danesa" en sentido amplio y por una parte, sucede que del tenor literal de esa Ley que se aporta (parcialmente traducida al castellano) y en concreto de su artículo 1, no parece que ese texto legal se pueda aplicar a la trabajadora que está accionando por un despido que se produjo en su condición de personal laboral fija, porque la Ley citada excluye su aplicación a funcionarios públicos pero también a los "aspirantes a puestos de funcionarios públicos" esto es, a personas que no son funcionarias aun y lo que es de suma relevancia "que presten servicios bajo el Estado".

La interpretación literal del artículo 1 de la citada ley, al ser claros sus términos, siendo la actora personal laboral fija que presta servicios para el Estado, a través de una embajada, le sitúa fuera de su ámbito de aplicación.

3. Esta conclusión se refuerza porque si tenemos en cuenta el informe que a título orientativo se aporta como documento nº 14 del ramo de prueba la Abogacía del Estado sobre la extinción de la relación contractual del personal laboral que presta servicios en la embajada de España en Dinamarca, en él se indica que el despido está regulado por los convenios colectivos, el contrato, la Ley de empleados de oficinas y despachos y la Ley de igualdad de trato.

A continuación, establece cuáles son los preavisos mejorables por convenios colectivos que contempla la citada Ley de empleados de oficinas y despachos que fluctúan, según la duración de la contratación a la hora del despido.

Como se ve, la propia embajada refiere una norma diferente a la aportada y por lo tanto, tenemos que considerar que la prueba del derecho extranjero no ha sido cumplimentada en debida forma por la demandada.

Por esta razón, distinta de la argumentada en la sentencia de instancia, el motivo no puede acogerse, siendo perfectamente viable entonces, ante la falta de acreditación del contenido y vigencia de la norma extranjera, la aplicación de la legislación española ( art. 8.4 del Reglamento (CE) nº 593/2008).

QUINTO.-1. La actora comenzó prestando servicios para el Ministerio, con la categoría de auxiliar en fecha 9 de abril de 2018 con un contrato temporal de seis meses y un periodo de prueba de 15 días para prestar servicios en la embajada de España en Copenhague; el 5 de octubre de 2018, celebró contrato con la demandada con la misma categoría profesional, por un periodo de doce meses y un periodo de prueba de 15 días; en fecha 9 de octubre de 2019, la demandante celebró su tercer contrato con el Ministerio, con idéntica categoría, con una duración de doce meses y un periodo de prueba de doce meses.

2. Tras el proceso selectivo de concurso oposición iniciado el 9 de mayo de 2022, en fecha 1 de septiembre de 2022 celebró su cuarto contrato, en eta ocasión como personal laboral fijo, igualmente con categoría de auxiliar, estableciéndose un periodo de prueba de tres meses.

3. El 17 de octubre de 2022, la Consejera encargada de asuntos administrativos de la embajada comunicó a la trabajadora, la no superación del periodo de prueba del proceso selectivo para ingreso como personal laboral fijo en la embajada con la categoría de auxiliar, 15 días antes de la terminación de su relación laboral.

SEXTO.-1. En el motivo cuarto del recurso formulado por la Abogacía del Estado se denuncia la infracción del artículo 56 ET explicándose que el puesto que la trabajadora desempeñó entre el 9 de abril de 2018 y el 8 de octubre de 2020 fue distinto del convocado el 19 de mayo de 2022 y de diferente naturaleza, en tanto este último es fijo diferenciándose de los ocupados con anterioridad en virtud de contratos temporales, en el régimen de provisión, por cuanto los fijos se regulan por la Resolución de 18 de febrero de 2015, mientras que en el caso de los puestos de tipo temporal, su regulación descansa en la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos para la función pública sobre el procedimiento de autorización de contratos de personal laboral, nombramiento de funcionarios interinos y personal estatutario temporal y por lo tanto, en la medida en la que, conforme a una reiterada doctrina de TSJ inidónea a estos fines, lo relevante es la coincidencia entre las funciones desarrolladas en virtud de uno y otro contrato, del documento nº 13 de los autos expedido por la embajadora de España en Copenhague, se desprende con claridad que las funciones encomendadas a la actora en virtud del contrato de duración indefinida firmado el 1 de septiembre de 2022, difieren de las anteriormente encomendadas.

2. El análisis de este motivo pasa por determinar si resulta acorde a las características de la contratación de la trabajadora, el establecimiento de un periodo de prueba y nuestra decisión coincide con la de instancia desde el momento en el que la trabajadora siempre prestó servicios con la categoría de auxiliar y el hecho de que tras la superación de un proceso selectivo, ahora sea fija y antes temporal, no legitima el establecimiento de continuos periodos de prueba para la realización de idénticas funciones, entre otras cosas, porque la circunstancia de que el régimen de provisión de personal sea distinto entre empleados temporales y fijos, no determina que su cometido laboral no se desarrolle incluso, en el mismo puesto.

Extremos que ignoramos dado que la sentencia nada explica al respecto ni la recurrente trata de acotar un poco el margen de su oposición a la interpretación de la cláusula en la instancia que, sin entrar en su calificación jurídica, es claro que carece de razón de ser, si la trabajadora había desempeñado las mismas funciones de auxiliar desde el inicio de su relación.

Por ello, el motivo no prospera.

SÉPTIMO.-1. Antes de analizar el motivo quinto formulado por la representación Letrada de la demandada en el que se denuncia la doctrina relativa a la unidad del vínculo al considerarse que la antigüedad de la actora no puede datarse desde el 9 de abril de 2018, porque existe un periodo de dos años sin que haya mantenido relación alguna con la embajada, resulta necesario el análisis del recurso formalizado por la representación Letrada de la trabajadora en la parte en la que insta la calificación del despido como nulo.

2. Con carácter previo a ese examen merece la pena que nos detengamos un instante en el suplico de su recurso en la parte en la que solicita que las consecuencias económicas, imaginamos, se incrementen "en el interés moratorio de aplicación", simplemente para rechazarla porque se trata de un pronunciamiento de condena inviable en la clase de procedimiento que aquí se enjuicia.

3. La censura jurídica articulada por la representación Letrada de la trabajadora, denuncia en primer término la infracción de los artículos 47 de la Ley 39/2015, 44 de la Ley 2/2014, 8, 4 y 9 de la Ley 40/15 por entender, en síntesis, que el despido de la recurrente como acto administrativo debió calificarse como nulo al no haber sido precedido de ninguna resolución firmada por la embajadora, jefa de la misión diplomática española en Copenhague, ni de puño y letra, ni electrónica.

4. A continuación, se denuncia la infracción del artículo 14 ET y 8 de la Directiva 2019/1152, razonando que, si como dice la sentencia, la demandante fue seleccionada con carácter fijo para un puesto de auxiliar, la cláusula debió haberse excluido del contrato fijo y siendo así, la normativa citada comporta la nulidad del despido.

5. Finalmente, cita la infracción de los artículos 23 y 103 C.E. y 35 de la Ley 39/2015 razonando que como se trata, en todo caso, de un despido en el sector público debiera haberse calificado como nulo por producir indefensión a la demandante al no poder demostrar en juicio, la medida en la que la decisión de la demandada fue arbitraria, sobre todo, si es una trabajadora fija cuyo mérito y capacidad ya ha acreditado a través de la superación del proceso selectivo.

OCTAVO.-1. El recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora está abocado al fracaso.

La trabajadora, al margen de la calificación de la extinción de su contrato, fue despedida por una causa amparada en la cláusula séptima de su contrato como personal laboral fija.

Que superara el proceso selectivo y obviamente, acreditara el mérito y capacidad necesario para ese resultado no significa que se pueda prescindir del contenido del contrato que, literalmente, estipula la cláusula que, sin adentrarnos en su calificación, no reputamos aquí ajustada a la naturaleza de la relación laboral.

2. En lo que atañe a que el despido fue materializado por quien no tenía competencias para ello, la sentencia de instancia alude a la documental obrante en la causa, sin especificar exactamente a cuál se refiere y concluye en el sentido de que no fue así.

Imaginamos que la sentencia se refiere al documento que obra al folio 130 que refiere que la extinción fue decidida por la embajadora y comunicada a la trabajadora por la encargada de asuntos administrativos de la embajada, lo que descarta, sin más, la tesis de la recurrente.

NOVENO.-1. En el cuarto motivo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 110, 56 y 96 del EBEP por cuanto el derecho de opción le corresponde a la parte actora, en todos aquellos casos en los que se haya incoado un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave, precepto que autoriza con más razón a que sea a la trabajadora a quien se atribuya el derecho de opción que la sentencia concede a la demandada.

2. Como se ve, lo que plantea la parte es que la obligada readmisión prevista en el artículo 96.2 EBEP ("procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave") procede en el caso de su despido aunque no haya sido disciplinario y haya derivado de una extinción operada por la demandada por falta de superación del periodo de prueba cuando como hemos razonado, nunca debió condicionarse la subsistencia de la relación laboral a un nuevo periodo de prueba.

3. La STS 22-3-13, Rec. nº. 841/12 (interpretando el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Adeje), porque recuerda las múltiples ocasiones en las que la Sala IV ha abordado la cuestión atinente a la titularidad del derecho de opción en personal de entidades de derecho público a la luz de las previsiones que se pudieran establecer en los convenios colectivos es cada caso de aplicación.

En ella se razona como sigue:

"... la Sala IV ha interpretado diversas normas convencionales análogas contenidas en diversos convenios colectivos, entre otras, en sus SSTS/IV 21-abril-2010 (rcud 1075/2009 - Ayuntamiento de Gáldar ), 11-mayo-2010 (rcud 1614/2009 - Ayuntamiento de Gáldar , 4- noviembre-2010 (rcud 88/2010 - Diputación Provincial Soria ), 3-octubre-2011 (rcud 4649/2010 - AENA ), 23-abril-2012 (rcud 3533/2011 - Ayuntamiento de Camas ), 11-julio-2012 (rcud 4157/2011 -AENA ) y 25-septiembre-2012 (rcud 3298/2011 - Ayuntamiento de Camas) (que rectificaban doctrina precedente de SSTS/IV 2-septiembre-2009 -rcud 78/2008 y 18-septiembre- 2009 -rcud 4001/2008 ), sentando la doctrina de que la " previsión convencional que mejora la legalidad estatutaria no puede extenderse más allá del propio pacto, y ya hemos visto que el Convenio en cuestión sólo ha querido transferir la opción a favor de los trabajadores cuando se trata de despidos disciplinarios y éstos hayan sido declarados nulos o improcedentes por la jurisdicción pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada " ( STS/IV 11-julio-2012 ) ... No es óbice a lo anterior el mandato del art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril. Ese precepto, en su último párrafo, dispone que "procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario" pues tal regla, de carácter general, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 de esa Ley a la legislación laboral en general " ( STS/IV 4-noviembre-2010) ...".

4. Por su parte, la STS 4-11-11, Rec. nº. 88/10, explica:

"El artículo 96.2 del EBEP dispone que: "Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave".

Por lo tanto, para que proceda la aplicación de este precepto han de darse los siguientes requisitos:

a) Que se trate de personal laboral fijo. El artículo 8 del EBEP establece la clasificación de los empleados públicos, señalando en el apartado c): "Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal". Por su parte el artículo 11 señala que " Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato, este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal".

b) Que el despido sea declarado improcedente. El artículo 96.1 b) del EBEP prevé como sanción: "Despido disciplinario del personal laboral, que solo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempeñadas".

c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. El artículo 98 del EBEP regula el procedimiento disciplinario, disponiendo en el apartado 1 que " No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido". Por su parte el apartado 2 dispone que "El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos".

5. En nuestro caso, no existe siquiera una regulación convencional que pudiera mejorar el mejorado sistema contenido en el artículo 96 EBEP para el personal laboral fijo con respecto a las presiones del ET y siendo así, una interpretación extensiva del artículo 96 EBEP para abarcar otro tipo de extinción contractual que no sea un despido disciplinario precedido de la tramitación de un expediente, carece de apoyatura legal porque el supuesto contemplado en el artículo 96.2 EBEP posee una naturaleza muy singular, muy propia, muy delimitada y al mismo tiempo, muy distinta de otras extinciones contractuales aunque sean como la que aquí hemos enjuiciado, ilegales y carentes de causa.

DÉCIMO.-Finalmente, y por lo que respecta a la antigüedad que debe tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios, no podemos acceder tampoco a la pretensión de la Abogacía del Estado, en tanto no existe un solo hecho probado o fundamentación de la sentencia con ese valor de los que deducir que se pudiera haber producido algún tipo de interrupción en la prestación de servicios.

Por todo ello, ambos recursos fracasan, debiendo confirmarse el fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,