Sentencia Social 1094/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 682/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-D. GUILLERMO SUÁREZ DE CASTRO, Abogado en nombre y representación de D. Carlos Jesús, Formaliza recurso de suplicación al amparo de los motivos previstos en el art. 193 a) b) y c) LRJS.

Solicita se declare la nulidad de la sentencia y se dicte otra en la que se incluya una declaración de hechos probados completa y suficiente para resolver todas las cuestiones alegadas por las partes y se pronuncie sobre ellas.

Subsidiariamente y si no se estimara la nulidad de la sentencia, se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia estimado la demanda de despido y se declare la improcedencia .

D. JESÚS MOLINERA MATEOS, Letrado en representación de LABORATORIOS ALCALA FARMA, S.L impugna todos los motivos el recurso solicitando la desestimación.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita nulidad de actuaciones alegando :

A) Que los hechos probados y la fundamentación jurídica son insuficientes y le producen indefensión , con infracción de los arts. 97 LRJS y 238.3 LOPJ y jurisprudencia que cita y art 120.3 CE , señala que un año antes del despido se le encargo de la gestión en la fábrica de Guadalajara a la vez que seguía desempeñando la tarea habitual en Alcalá de Henares en el departamento de estériles que tiene 30 trabajadores y en la de Guadalajara 9 trabajadores . El incidente imputado ocurrió en la fábrica de Guadalajara Alega los hechos primero y segundo que hizo constar en la demanda sobre el personal que había en Guadalajara , que era insuficiente , no se accedió a la aclaración de la sentencia solicitada y la sentencia no se pronuncia si es cierto que el trabajador prestaba servicios en la fábrica de Alcalá de Henares e iba un día Guadalajara, ni si es cierto que en la fábrica de Guadalajara se había prescindido de personal directivo a tiempo completo, tampoco si se había suprimido el supervisor, si se había suprimido la presencia continua de un mecánico de mantenimiento y se iba cuando hacía falta y si cuando sucedió el incidente de Guadalajara estaba en Alcalá en la reunión de jefes de departamentos que hay todos los días a primera hora de la tarde. Tampoco consta que el horario del actor los viernes de 8 horas a 15 horas y que contesto el correo al día siguiente.

La sentencia debe tener con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.

Se solicitó el complemento de sentencia y no se accedió por providencia alegando que excede lo peticionado del régimen de complemento o aclaración de sentencia.

En la sentencia no aparecen ni reseñados los términos en los que se concretó y debatió el objeto de este pleito, a lo largo de la vista; tampoco se reflejan los hechos, ni la fundamentación jurídica esgrimidos por las partes para apoyar, respectivamente, su pretensión y su defensa.

B) Al tratase de un despido disciplinario en la sentencia tiene que constar por imperativo legal del art. 54 del ET las circunstancias de hecho que determinen la gravedad y culpabilidad del incumplimiento del trabajador despedido" Invoca la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso y el art. 97-2 LRJS.

La sentencia no señala la circunstancia concurrente, anterior y posterior, para determinar la culpabilidad y la gravedad de la conducta, En los hechos probados no se recoge pronunciamiento judicial sobre los términos señalados anteriormente sobre las circunstancias del trabajo en Guadalajara.

No se dice que contesto al día siguiente hábil a primera hora viernes de 8 horas a 15 horas y contesto el correo al día siguiente. Si se ese mismo día se reparó la avería, si fue el mecánico (como recoge la propia carta de despido). En el juicio declaro como testigo el jefe de mecánicos de la fábrica y dijo que se mandó un mecánico eléctrico a reparar, que lo que había ocurrido que la brida de la manguera eléctrica que conectaba la maquina con el enchufe en la pared, había recibido un golpe con un carro, es decir, la sentencia no recoge ningún hecho probado sobre los testimonios sobre la fábrica.

Si el mecánico iba solo cuando hacía falta y si cuando sucedió el incidente de Guadalajara estaba en Alcalá en la reunión de jefes de departamentos que hay todos los días a primera hora de la tarde.

Todos estos extremos fueron confirmados por todos los testigos (los tres que declararon, incluido el testigo a propuesta de la empresa).

La sentencia no dice si son ciertas o no las alegaciones del trabajador. El defecto no es que sean verdad y no se haya hecho constar, es que no se hace constar cual es la verdad.

Tiene que constar los días que iba el recurrente a Guadalajara y si su antecesor iba todos los días si se ha suprimido el supervisor y el mantenimiento permanente en la fábrica de Guadalajara.

Procede la nulidad porque :La insuficiencia de hechos no puede ser subsanada ni completada mediante la revisión de los hechos al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS pues las únicas pruebas que hábiles para sustentarlo son las pruebas documentales y periciales, y en el caso de autos se practicaron pruebas de interrogatorio y testificales que no han sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia y que la Sala no puede entrar a valorar, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario no una apelación.

IMPUGNA la empresa el recurso manifestando que no procede la nulidad de actuaciones porque se practicaron todas las pruebas y la sentencia está motivada en todos los hechos probados consta la prueba tenida en cuenta y los hechos conformes, no existe indefensión.

TERCERO.-Del art. 24.1 CE no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado. Antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, esto es, su "ratio decidendi" y en el supuesto ahora sometido a nuestra consideración ha de entenderse adecuadamente satisfecha esa exigencia constitucional.

Respecto a la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados la STS, Social sección 1 del 18 de septiembre de 2012 ( ROJ: STS 6269/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6269 )Recurso: 4184/2011 señala: "A este respecto hay que señalar que este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997, recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: "Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico."

Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 establece: "1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación".

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 )". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

Debe examinarse la pretensión ejercitada a la luz del caso concreto a fin de resolver si la resolución judicial, ahora impugnada, eludió pronunciarse sobre hechos y circunstancias necesarias para resolver la cuestión debatida.

El artículo 107 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable por razones cronológicas, establece que en la sentencia de despido deberán hacerse constar las siguientes circunstancias:

a) Fecha de despido

b) Salario del trabajador

c) Lugar de trabajo, categoría profesional, antigüedad, concretando los periodos en que se han prestado los servicios, características particulares si las hubiere y el trabajo que realizaba el demandante antes de producirse el despido.

d) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la condición de Delegado de personal, miembro del Comité de empresa o Delegado Sindical."

El trabajador en la demanda y en las alegaciones hace referencia a los dos lugares de prestación de servicios y es cierto que en la sentencia no se consignan los datos respecto a la jornada que desarrollaba en Guadalajra y horario y demás datos que señala como omitidos en el escrito de recurso y tampoco aparecen en los fundamentos de derecho afirmaciones con valor de hechos probados que completen tales datos, pero la constatación de tales omisiones no genera "per se" la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma. En efecto, tal nulidad únicamente procede en el supuesto de que se hayan omitido datos esenciales que el Tribunal "ad quem" considere necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación, que el Tribunal "ad quem" tenga los hechos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida. En el asunto examinado los datos relevantes, imprescindibles para resolver la cuestión litigiosa, aparecen debidamente consignados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por lo que no procede declarar la nulidad interesada por el recurrente.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado primero apartados 2) y 3), del hecho probado segundo apartado 5.

1º.- En cuanto al HECHO PROBADO PRIMERO apartado 2) solicita la adición: "puesto para el que designado el 24-11-2022, en la misma carta en que la empresa le expresaba su reconocimiento a su excelente labor y profesionalidad e implicación en el desempeño de sus funciones, y en la que la dirección le subía un 17,36% el salario para 2021".

Se apoya en folio 108 (Doc. 2 de la prueba la demandada), la transcendencia para el fallo es tener en cuenta las circunstancias del trabajador para la graduación en su caso de la falta.

2º.- En cuanto al HECHO PROBADO PRIMERO apartado 3, solicita el siguiente contenido: "Como jefe de Capsulas de Gelatina Blanda, así como en el de Estériles, el objetivo del puesto del trabajador era "dirigir y supervisar los procesos de fabricación de los productos junto con el equipo humano del departamento", con "la misión principal elaborar producto farmacéutico" y la responsabilidad principal de dirigir y coordinar todas las operaciones del departamento y entre ellos cumplir y asegurar que se cumplan las normas de seguridad e higiene marcadas por la compañía dentro de su área. (Hecho no controvertido y documento núm. 4 del ramo de prueba de la actora y núm. 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada), no figurando la responsabilidad de mantenimiento".

Las adiciones se basan .en documentos 4 y 5 de la prueba (folio 110), en los que consta cual es el objetivo del puesto, el alcance (misión principal) y las responsabilidades principales del puesto y cuales no tenía, entre ellas el mantenimiento. Es necesario enfocar las principales obligaciones de sus puestos de trabajo (que eran dos en poblaciones distante 20 kilómetros- Alcalá de Henares y Guadalajara) hacer constar cuales son las circunstancias y por tanto, el objetivo, la misión y la responsabilidad principal del trabajador.

3º.- En cuanto al HECHO PROBADO SEGUNDO APARTADO 5, referido al informe técnico de CUALIS sobre el incidente, la revisión se basa en los documentos obrantes en folio 103 y folio 107 reverso propone que el texto quede así redactado: "5.-/ En informe técnico elaborado sobre la causa del incidente laboral por la entidad consultoras Cualis, cuyo alcance es detectar posible causas y posibilitar la prevención de la repetición del suceso" se dice." El acontecimiento objeto del presente estudio no ha ocasionado lesiones a los trabajadores expuestos" constan las siguientes causas (documento núm. 1 del ramo de prueba de la demandada):

Intervenciones ante emergencias no previstas.

Mantenimiento inexistente o inadecuado.

Método de trabajo inexistente o inadecuado.

Conexión eléctrica no segura, Macho-Macho, deja el conductor al descubierto con tensión.

Falta de check de verificación de apriete de la brida o procedimiento de trabajo que garantice su funcionalidad.

Falta de apriete en la brida - Clan de conexión.

Cambiar el cable por una configuración Macho - Hembra.

Y contiene las siguientes recomendaciones:

-Cambiar la conexión a una zona en la que el cable no tenga que atravesar la sala, por ejemplo en el cuadro anexo cercano a máquina.

-Dotar a la conexión eléctrica de un seccionador que pueda accionarse en caso de emergencia Implantar un check de verificación de apriete de la brida o Clamp.

-Establecer un procedimiento y dar instrucciones claras al trabajador en caso de emergencia

-Revisar las tareas a realizar por los trabajadores y ver si está autorizada la reconexión de la válvula del reactor."

Todas las causas objetivas, son de mantenimiento y en ningún caso figuran en la responsabilidad de su cargo de jefe de gelatina blanda a distancia (a 20 km. que separa Guadalajara de Alcalá de Henares) y al final, todas las recomendaciones son cambiar la conexión eléctrica, que era una responsabilidad del servicio de manteamiento del edificio de Guadalajara y en parte de instalaciones.

IMPUGNACION.- Respecto a la adición en el HECHO PROBADO PRIMERO apartado 2, propone una adición al hecho probado que no puede servir para la eliminación o atenuación de la responsabilidad del trabajador en los sucesos acaecidos pues la trayectoria profesional de un trabajador no es impedimento para que éste, en un momento concreto de su relación laboral, incumpla o inobserve de manera grave y culpable una de sus obligaciones básicas de su puesto, que es lo que aquí ha sucedido.

El recurrente era quien debió atender a sus obligaciones en cuanto a la vigilancia y aseguramiento de que se cumpliesen las normas de seguridad, higiene y medio ambiente marcadas por la compañía, deberes que eran inherentes a su puesto de trabajo en ALCALA FARMA.

Respecto al HECHO PROBADO PRIMERO apartado 3, uno de los deberes inherentes a su cargo y responsabilidades PRINCIPALES, era la supervisión y aseguramiento del cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene estipulada por la empresa dentro de su Departamento.

HECHO PROBADO SEGUNDO apartado 5, el informe elaborado por CUALTIS haga mención expresa a que las trabajadoras que sufrieron el accidente no tuvieron lesiones.

Esta propuesta debe quedar igualmente desestimada por la Sala, pues la falta laboral muy grave que prevé el Convenio de Industria Química en su art.65.22 y por la que se ha despedido al trabajador, sanciona el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de las personas trabajadoras; es decir, no se sanciona por la existencia o inexistencia de lesiones concretas sobre las trabajadoras accidentadas, sino que el Convenio lo que decide tipificar como falta muy grave es precisamente, que, ante un incumplimiento en la observancia de normativa de prevención de riesgos laborales, se pueda derivar un RIESGO grave e inminente para los trabajadores.

Lo que se sanciona por el art.65.22, apartado 12, del Convenio Colectivo es esa causación de un riesgo grave e inminente ante la inobservancia culpable de la normativa de seguridad e higiene, deberes que entraban dentro de la esfera competencial del ahora recurrente.

De hecho, si las trabajadoras accidentadas no sufrieron lesiones físicas graves, se debió a su rápida actuación.

QUINTO.-Según constante y reitera jurisprudencia, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, reg. 27/2013 )".

Igualmente, se ha dicho que: "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 ).

Y que "la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 - rc 16/09 -; 22/06/11 -rc 153/10 -; y 18/06/12 -rc 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 - rc 107/07 -; y 18/06/13 -rc 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)" ( STS 19/2019 , 1051/2018, de 2 de junio de 2016, R. 194/2015 ).

En cuanto al HECHO PROBADO PRIMERO apartado 2) no procede la revisión por no tener transcendencia para variar el sentido del fallo de la sentencia.

En cuanto al HECHO PROBADO PRIMERO apartado 3, procede acceder a la adicción señalando que las funciones son las que consta en el doc. 4 de la prueba de la empresa folio 110, que se dan por reproducidas. No procede la inclusión" no figurando la responsabilidad de mantenimiento". Porque los hechos declarados probados no pueden redactarse en sentido negativos.

En cuanto al HECHO PROBADO SEGUNDO APARTADO 5 se acepta la revisión en los términos solicitados por desprenderse literalmente de los folios invocados.

SEXTO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del art. 54.2 d) y 58 ET en relación con los arts. 63 Apartado 10, art. 64. Apartado 10 y el art. 65 apartado 12 del Convenio Colectivo General de la Industria Química El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1.995, del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, están graduadas en tres, las leves, las graves y las muy graves.

Las causas del incidente fueron Intervenciones ante emergencias no previstas.

Mantenimiento inexistente o inadecuado.

Método de trabajo inexistente o inadecuado.

Conexión eléctrica no segura, Macho-Macho, deja el conductor al descubierto con tensión.

Falta de check de verificación de apriete de la brida o procedimiento de trabajo que garantice su funcionalidad.

Falta de apriete en la brida - Clan de conexión.

Cambiar el cable por una configuración Macho - Hembra.

Y contiene las siguientes recomendaciones:

-Cambiar la conexión a una zona en la que el cable no tenga que atravesar la sala, por ejemplo en el cuadro anexo cercano a máquina.

-Dotar a la conexión eléctrica de un seccionador que pueda accionarse en caso de emergencia Implantar un check de verificación de apriete de la brida o Clamp.

-Establecer un procedimiento y dar instrucciones claras al trabajador en caso de emergencia.

-Revisar las tareas a realizar por los trabajadores y ver si está autorizada la reconexión de la válvula del reactor.

Sostiene que no cometió ninguna falta , pues el informe técnico indica que fue un problema de mantenimiento eléctrico y de nefasta concepción de la instalación de la manguera de conexión eléctrica de la maquina depósito de la gelatina blanda, materia que no está en su ámbito de funciones especifica En todo caso, no era una responsabilidad directa del trabajador despedido los cambios en la estructura de la instalación eléctrica de la fábrica de Guadalajara, lo que hace que implica que no se de en el caso la nota de culpabilidad de todo incumplimiento motivador del despido.

En cuanto a la gravedad del incumplimiento debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial, denominada teoría gradualista.

El convenio colectivo clasifica la gravedad de la falta de incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales según los niveles de daños y de riesgos. No toda hecho de incumplimiento es una falta es muy grave.

El convenio remite siempre al art. 29 de la Ley 31/1985, LPRL, la obligación legal impuesta por art. 29 de la LPRL de cumplir las normas de Prevención y Riesgos Laborales es siempre "según sus posibilidades" del trabajador.

En segundo lugar, el art. 29 de la LPRL habla de "actos y omisiones no se ha acreditado en juicio que tuviera una especial formación en salud y seguridad laboral y sobre todo, porque "en las instrucciones empresariales" a que hace referencia del art. 29 de la LPRL, se supone que en su caso, son las que constan "en la descripción de puesto ordinario" (Hecho Declarado Probado Tercero), y en las mismas no consta que tuviera ninguna responsabilidad en el mantenimiento preventivo en del edificio, ni de las instalaciones, ni de la fábrica de Guadalajara, ni de Alcalá de henares.

En la descripción de puesto (Hecho Declarado Probado Quinto) viene recogida la obligación de "cumplir y asegurar que se cumplan las normas de seguridad e higiene y M.A. marcadas por la Cía. dentro de su área, es no decir, nada nuevo y que no exista ya en la ley, pues es la obligación de todo trabajador porque lo mismo dice la Ley en el art. 29 de la LPRL, Ley 31/95, en cuanto a la obligación de cumplir las normas de seguridad e higiene, con un matiz ya que ley no habla de "asegurar que se cumplan" porque la obligación de los trabajadores no es una obligación de resultado (esa es de la empresa), que no diligencia, en sus servicios.

Ninguna de las causas descritas en informe del incidente de Cualis, son de su área de funciones: ni el diseño de un plan de emergencias es de su incumbencia, ni el mantenimiento eléctrico, ni de instalaciones, ni los métodos o protocolos de trabajo (que por otro lado n o se sabe que incidencia tuvieron en el incidente).

Lo que hay en la sala de calentamiento de la gelatina blanda de la fábrica de Guadalajara es un mal diseño y una mala realización de la instalación eléctrica en relación con la maquina envasadora de la gelatina, pues esta debía tener conexiones seguras (a prueba contra golpes de los carros que trasladan los trabajadores, por lo constituye una diferencia que esté un cable de conexión eléctrica por el suelo, atravesando una sala de trabajo, pues puede ocurrir lo que testifico el jefe de mecánicos: que los enchufes externos se golpean con los carros que desplazan los trabajadores). La fábrica de Guadalajara debía tener un mecánico permanente, que revisara maquinas e instalaciones y no que se desplazara ocasionalmente desde la fábrica de Alcalá de Henares, debía tener un jefe y supervisor permanente, es decir, a plena jornada, no compatibilizándolo con un trabajo en la fábrica de Alcalá, pero si por decisión de la jefatura o gerencia (y en búsqueda del ahorro salarial se suprimen esos puestos) se suprime personal y esas instalaciones no se cuidan con la inversiones técnicas necesaria, es evidente que pueden suceder accidentes no deseables. Por ello, no se puede imputar una falta de incumplimiento de normas de prevención a un jefe sin analizar "las posibilidades de hacer cumplir las normas", como dice la LPRL, pues ni se le da tiempo de jornada suficiente, ni se mantienen los trabajadores imprescindibles y ni se invierte en mantenimiento de instalaciones, sino se le da un mero mantenimiento reparativo y no preventivo.

Teniendo en cuenta según consta en la carta de despido; "afortunadamente este accidente no ocasionó lesiones a las trabajadoras afectadas", no puede aplicarse la sanción muy grave". En la sentencia no consta "el riesgo de daños graves" para las personas, entre otras cosas, porque saltó el diferencial del cuadro eléctrico (medida de seguridad de la instalación eléctrica que esta para desconectarla en caso de una derivación eléctrica o cortocircuito), según se recoge en la página 1ª de la carta de despido.

Sigue sosteniendo que no basta que en la carta de despido se diga que dentro de su esfera de competencias estaba el cumplimiento de las normas de seguridad, pues esta es una obligación legal de todos los trabajadores, y por ello examinar si las causas que informe de CUALIS se refieren todas al mantenimiento de las instalaciones y máquinas y ver si esto era de su responsabilidad. Basta con examinar las medidas correctivas que propone el informe para comprobar que todas son del ámbito del mantenimiento y específicamente del eléctrico (que no era de su responsabilidad), como son las medidas correctivas.

Por último, la sentencia de instancia no razona que clase de incumplimiento de las normas de prevención cometió el despedido, no define si fue incumplimiento doloso o un incumplimiento negligente y en este caso, si fue una negligencia leve, grave o una negligencia inexcusable. La sentencia no tiene en cuenta, que el despido basa en la culpa, no es una responsabilidad objetiva, exige una conducta del trabajador.

En la carta de despido y en la sentencia en el fundamento de derecho se dice que el trabajador omitió comunicar el incidente a la empresa.

El actor , es el mando superior de dicho centro de trabajo (aunque lo hiciera fundamentalmente desde Alcalá de Henares por imperativo organizativo y productivo al tener , en su descripción de puesto de trabajo ordinaria (Doc. 4, folio 110), en ningún caso se establece la obligación de informar a sus superiores, tampoco se dice quién es y de que se les debe informar.El informe de "Cualis" nunca habla de accidente de trabajo sino de "incidente laboral" y especifica..., el hecho o incidente sucede el jueves 20 de enero a las 16 horas (final de jornada a las 17 horas), la petición de información que se le hace por Luis Angel es el 21-1-2022 a las 15:45 (el viernes sale a las 15 horas), tras haber indagado directamente ante las trabajadoras afectadas, lo que no es normal, ya que lo normal es seguir la línea jerárquica hacia arriba y hacia abajo y preguntar directamente al responsable y no a las trabajadoras. La contestación del despedido es el lunes 24-1-2022 a las 08:16 minutos es decir primera hora de la mañana del primer día de trabajo En consecuencia, es evidente que "el incidente" no fue tan grave y simplemente fue aprovechado por el superior del despedido (Sr. Leandro que no aparece en todo el expediente) para agrandarlo, hincharlo y deshacerse del mejor jefe de departamento de la fábrica de Alcalá de Henares, que había sido promocionado y felicitado por su labor y desempeño.

En consecuencia, la no comunicación a la empresa el día 21-1-2022 (viernes con jornada reducida por cuanto los viernes se sala antes), y la comunicación al día siguiente hábil (24-1-2022), lunes, a primera hora no puede entenderse como una falta de diligencia debida, no es un ocultamiento consciente y doloso de un hecho que no tuvo ninguna consecuencia.

Solicita que se declare el despido improcedente.

D. JESÚS MOLINERA MATEOS, Letrado en representación de LABORATORIOS ALCALA FARMA, S.L impugna el motivo .

Los hechos recogidos en la carta de despido y que han sido declarados probados en Sentencia, reflejan la evidente culpabilidad del trabajador en el incumplimiento de sus deberes de supervisión e incumplimiento de las normas de seguridad e higiene dentro de su área, así como la clara gravedad de los hechos, no pudiendo pretender reducir o aminorar dicha gravedad por el hecho de que las trabajadoras accidentadas no sufrieran lesiones, pues lo que se sanciona es la causación de un riesgo grave e inminente a los trabajadores.

La trascendencia en la salud o integridad física que tiene la inobservancia de tales medidas de seguridad, es este supuesto concreto, y en un centro de trabajo como lo es una planta química de unos laboratorios farmacéuticos, y más concretamente en un área donde se manejan sustancias nocivas o inflamables a altas temperaturas, es, evidente, y resultó acreditado, no pudiendo en ningún caso ser considerados estos hechos como de faltas leves o graves, tal y como pretende el recurrente.

SEPTIMO.-La empresa despide al recurrente alegando transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al amparo del art 65.22 del convenio por incumplimiento de las normas previstas en el art 29 LPRL. Siempre que el incumplimiento derive un riesgo grave e inminente para la salud y seguridad de los trabajadores. Se le dice que una de sus funciones como jefe de departamento de capsulas de Gelatina es cumplir y asegurar que se cumplen las normas de seguridad, se le imputa el hecho acaecido el 20 de enero sobre las 16 horas en el centro de trabajo en Guadalajara , que no verifico el procedimiento de trabajo y que incumplió a obligación de verificar el mantenimiento adecuado de las instalaciones y muy concretamente de la conexión eléctrica que estaban mal realizada y que dio lugar a los hechos del día 20. Solicito una intervención el mismo día 20 que fue limitada e insuficiente , no precedida de la preceptiva investigación del servicio de prevención y creadora de una falsa y peligrosa sensación de seguridad en los trabajadores , que incumplió con la obligación de comunicar inmediatamente a la empresa la existencia de este accidente , que lo conoce el día 20 y no lo notifica a la empresa hasta el dio 24 y cuando el día 25 se hace una investigación del accidente la conexión eléctrica seguía como el día del accidente , sin reparar y sin que existiera un cartel porque seguía existiendo el riesgo y había falsa sensación de seguridad .

El despido se ha declarado procedente y recurre el trabajador.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto "con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.a ET) , como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo" al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) .

Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ("las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido" - art. 60.2 ET) , ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (art. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) .

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010: "...en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudiera resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la más grave que existe en el ámbito laboral

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) , considerándose legalmente, entre ellos, "La indisciplina o desobediencia en el trabajo" ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art. 54.2.d ET) .

Debemos partir de los hechos probados. El recurrente es jefe de departamento de estériles en el centro de Alcalá de Henares y realiza funciones de gestor en la planta de Guadalajara donde ocurrieron los hechos.

Los hechos que ocurrieron el día 20 de enero a las 16 horas ,fueron calificados como incidente en el informe técnico elaborado por la entidad contratada por la empresa y es la calificación que consta en el hecho probado segundo apartado 5 , 6 , 7 y 10.

Por ello no consta la existencia de un accidente laboral el día 20 de enero a las 16 horas.

Según los hechos probados las causas de los hechos fueron:

Intervenciones ante emergencias no previstas.

Mantenimiento inexistente o inadecuado.

Método de trabajo inexistente o inadecuado.

Conexión eléctrica no segura, Macho-Macho, deja el conductor al descubierto con tensión.

Falta de check de verificación de apriete de la brida o procedimiento de trabajo que garantice su funcionalidad.

Falta de apriete en la brida - Clan de conexión.

Y se recomienda por el servicio técnico que investigo los hechos:

-Cambiar la conexión a una zona en la que el cable no tenga que atravesar la sala, por ejemplo en el cuadro anexo cercano a máquina.

-Dotar a la conexión eléctrica de un seccionador que pueda accionarse en caso de emergencia Implantar un check de verificación de apriete de la brida o Clamp.

-Establecer un procedimiento y dar instrucciones claras al trabajador en caso de emergencia.

-Revisar las tareas a realizar por los trabajadores y ver si está autorizada la reconexión de la válvula del reactor."

Estas causas que motivaron los hechos ocurridos no pueden imputarse al recurrente porque él no es el responsable de mantenimiento, le corresponde a la empresa establecer el mantenimiento periódico.

Según consta en la misma carta de despido el demandante solicito una intervención el mismo día 20 y según consta en el hecho probado segundo nueve el actor comunico al de mantenimiento lo sucedido, fueron y lo arreglaron no habiendo problema o eso le dijeron.

Se le imputa que la intervención fue limitada e insuficiente no precedida de la preceptiva investigación del servicio de prevención. Respecto a que la intervención fue insuficiente, el recurrente aviso a mantenimiento y le dijeron que lo había arreglado el demandante es el jefe del departamento de Gelatinas pero no el responsable del servicio de mantenimiento y no consta tenga conocimiento por razón de su cargo para saber si había sido reparado correctamente .

El trabajador no comunico de inmediato a la empresa la existencia del incidente ni al responsable de prevención.

Se le dice que la intervención no fue precedida de la perceptiva investigación del servicio de prevención. Pero no había ningún accidente de trabajo a investigar o comunicar porque en los hechos probados consta que fue un incidente que ocurrió el día 20 jueves a las 16 horas, se llamó en ese momento al de mantenimiento , el día 21 viernes el responsable de prevención envió un correo al actor requiriendo información a las 15:45 , la jornada ya había finalizado y el actor respondió el primer día hábil a las 8:16 horas.

Lo cierto es que no hubo ningún accidente de trabajo y si un incidente .

Se dice en los hechos probados que: " El día 25 seguía averiado el incidente y no había colocado el actor ningún cartel avisando .

El trabajador aviso a mantenimiento el día 20 jueves después de los hechos y hubo una actuación del servicio de mantenimiento que le dice que está arreglado. El trabajador, presta servicios en Alcalá de Henares y además en Guadalajara, no consta en la carta ni en los hechos probados que tuviera que acudir al centro de Guadalajara desde el día 20 al 25. Se le dijo que estaba arreglo por la persona de mantenimiento que lo tenía que arreglar y el creyó que era así.

Estamos ante un incidente que no supuso riesgo grave e inminente, y ello se desprende del hecho probado12 porque sin adoptar ninguna de las recomendaciones que constan en el informe técnico elaborado sobre la causa del incidente se continuo con la actividad el día 31.

Los preceptos alegados como infringidos establecen:

Resolución de 7 de julio de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XX Convenio colectivo general de la industria química.

Artículo 65. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves las siguientes: 22. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1.995 del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de las personas trabajadoras.

Artículo 64. Faltas graves.

Se considerarán faltas graves las siguientes:

12. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1.995 del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuando tal incumplimiento origine riesgo de daños graves para la Seguridad y Salud de las personas trabajadoras.

Artículo 63. Faltas leves.

Se consideran faltas leves las siguientes: 10 - El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1.995, del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, siempre que carezca de trascendencia grave para la integridad física o la salud de las personas trabajadoras.

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

ARTCULO 29. OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS.

1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:

1.º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.

2.º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.

3.º No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar.

4.º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.

5.º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.

6.º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.

3. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se refieren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores o de falta, en su caso, conforme a lo establecido en la correspondiente normativa sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos o del personal estatutario al servicio de las Administraciones públicas. Lo dispuesto en este apartado será igualmente aplicable a los socios de las cooperativas cuya actividad consista en la prestación de su trabajo, con las precisiones que se establezcan en sus Reglamentos de Régimen Interno.

STS, Social sección 1 del 21 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 720/2023 - ECLI:ES:TS:2023:720 )

Sentencia: 149/2023 Recurso: 3723/2021 recuerda la jurisprudencia contenida en la STS 24 octubre 1989, entre otras muchas, constata que la buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil) , sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores-, por lo que para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales.

La STS 30 abril 1991 (rec. n.º 995/90), recogiendo doctrina consolidada, advierte que a efectos del despido no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable. A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada.

Del mismo modo, la STS 30 mayo 1992 (rcud. 1285/1991) recuerda que las infracciones constitutivas de causa de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y grave.

No consta la existencia de ningún accidente de trabajo, como califica la empresa los sucesos del día 20 , fue un incidente y para que pueda calificarse como falta muy grave es necesario que el mismo ocasione riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de las personas trabajadoras.

Y no consta la existencia de ningún riesgo en estos términos.

El trabajador, jefe del departamento de estériles y con funciones de gestor en la planta de Guadalajara donde ocurrieron los hechos será responsable del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene de acuerdo con su formación, y el cumple comunicando el incidente a mantenimiento, y no tiene formación para saber si se ha resulto bien el incidente.

No se lo comunica al servicio de prevención porque no había ningún accidente, de trabajo.

Responde al servicio de prevención a primera hora del primer día laborable desde que se le envió el correo pidiendo información.

No mando colocar ningún cartel el día 25 porque creía que estaba resulto el incidente y en todo caso la empresa debía entender que no existía ningún riesgo porque según consta en el hecho probado 12 no había razón para paralizar la actividad el día 31 y ello sin haber adoptado las recomendaciones del servicio técnico.

Los hechos imputados no pueden calificarse como incumplimientos contractuales graves y culpables que supongan riesgo inminente para los trabajadores.

Se estima el motivo y el recurso.

Por ello el despido se declara improcedente .

OCTAVO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/12/2011 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/02/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 3 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 120 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 38477,85 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,