Sentencia Social 994/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 547/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-La demandante fue despedido el día 16 de junio de 2023 alegando motivos disciplinarios. Se le entrego una primera carta imputando desobediencia al dejar de realizar una serie de tareas inherentes a su puesto de trabajo, produciendo con ello una actitud que transgrede la buena fe contractual, lo que implica que se haya producido una total pérdida de confianza por parte de la dirección de la empresa, pues la dejación de sus {unciones como Administrativo, con la consiguiente carga de trabajo para el personal ajeno al departamento de Control y Procesos, dificulta la buena marcha de la empresa.

El 20 de junio de 2023 se le entrega otra carta de despido como ampliación de la primera imputando hechos acaecidos en el momento en que se entregó la primera carta de despido, porque se le posibilito acceder al equipo informático, elimino unas serie de carpetas contenidas en el espacio DRIVE de trabajo común del departamento de control y procesos que contienen documental sensible para la empresa, críticos para la continuación del trabajo realizado en el Departamento detallando los documentos.

La demandante presenta demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente y la sentencia ha desestimado la demanda declarando procedente el despido notificado por FLEXIPLAN ETT y apreciando la falta de legitimación pasiva de EULEN SA.

Formaliza recurso de suplicación la parte actora y es impugnado por la demandada.

El recurso se interpone al amparo del art. 193 b) y c) LRJS.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado, CUARTO mediante la adicción de un párrafo para que se incluya: "dando su contenido por reproducido"y quede redactado en el siguiente sentido:" Exhibida la transcripción de la conversación ocurrida entre el testigo y la trabajadora que tuvo lugar el día 23/5/2023 en la Sala Jamaica que fue aportada como documento nº 14 del ramo de prueba de la demandante, reconoció el Sr. Ismael que se correspondía con lo que allí se dijo, dando su contenido por reproducido. Explicó el testigo que ..."

Se apoya en el documento 14 folio 97 a 99 documento que fue reconocido expresamente por el Sr. Ismael., alega que se acredita tanto la reclamación efectuada por la actora, que se relata en el hecho sexto de la demanda, como la ausencia de ningún tipo de desobediencia directa a órdenes de la empresa, por existir consentimiento del Director de Control, respecto del traspaso de las funciones del 1,25% de la actora a otra compañera.

La parte recurrida impugna el motivo alegando la inadmisibilidad de una grabación de sonido de una conversación como prueba eficaz para la revisión de los hechos probados.

SEGUNDO.-La STS, Social sección 1 del 06 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1469/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1469 ) Sentencia: 325/2022 Recurso: 1370/2020 señala: "Esta misma Sala , ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS ."

La revisión de los hechos probados solo puede basarse en la prueba documental y pericial.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia la consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS en todo caso el Magistrado ha interpretado la declaración del testigo y el contenido que consta en los folios en los que basa la revisión y es al magistrado de instancia al que corresponde la valoración de la prueba.

Se desestima.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS:

A) Denuncia como normas infringidas:

El artículo 24 de la Constitución, los artículos 54.2.b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los art. 52.12) y 13) del Convenio Colectivo, y la jurisprudencia en las sentencias que invoca en el escrito de recurso si bien solo constituye jurisprudencia las STS y no las que cita de TSJ, en apoyo de sus pretensiones.

Sostiene que el despido debe declarase nulo porque es una reacción a la reclamación de la trabajadora de la categoría de técnico No existe una desobediencia reiterada a una orden debe tenerse en cuenta la conversación de 23 de mayo de 2023 , de la que se desprende que no existe esta desobediencia, se le despide después de traspasar las funciones a otra persona. Para que la desobediencia sea causa de despido debe ser grave, injustificada y culpable , respecto a la gravedad de la indisciplina o desobediencia hay que atender a la permisividad y tolerancia por parte de la empresa Respecto a los motivos alegados en la segunda carta de despido no pueden tenerse en cuenta porque son hechos posteriores a la extinción de la relación laboral producido con la primera carta y en todo caso no se acredita El Sr. Ismael narra los hechos de los que tiene conocimiento por referencias, la empresa pudo traer a juicio a los informáticos y no lo hizo y se sirve de la persona que la despide como testigo En todo caso sostiene que ninguno delos hechos imputados en la referida carta habrían quedado acreditados Se remite al párrafo 6º del Hecho Probado Cuarto de la sentencia.

B ) Con carácter subsidiario denuncia como normas infringidas:

Los artículos 54.2.b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los art. 52.12) y 13) del Convenio Colectivo, así como la jurisprudencia que cita Señala que no existe desobediencia grave, no se acredita que haya una conducta reiterada o continuada de la trabajadora, lo que de por sí excluye la calificación de la conducta imputada como falta como muy grave, de conformidad con la graduación de las faltas que se realiza en el Convenio Colectivo. La sanción de despido sea totalmente desproporcionada, y ello por cuando, no se ha producido por la trabajadora una abierta y clara negativa al cumplimiento de órdenes de la empresa, que es lo que legitimaría la extinción contractual sin derecho a indemnización.

IMPGNACION DEL RECUSO DON ALBERTO FERNANDEZ DE BLAS, Abogado en nombre y representación de EULEN S.A. Y FLEXIPLAN S.A.- El recurrente , pretende introducir como "hechos declarados probados" afirmaciones, que ni se contienen en la sentencia, dentro de los hechos probados de la misma, y que ni tan siquiera se han postulado como texto alternativo ante el anterior motivo de recurso dedicado a la.

En el hecho probado cuarto de la sentencia, el juzgador entiende que ha quedado acreditada la desobediencia y la gravedad de la misma, se remite a ese hecho y al fundamento de derecho segundo de la sentencia, y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, el juzgador razona y expone su convicción y la gravedad de los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido y su ampliación a la carta de despido. Y en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el juzgador justifica, los incumplimientos de la demandante, que califica como graves, voluntarios y conscientes, y como resultados de estos incumplimientos se produce por la empresa una evidente pérdida de confianza en la trabajadora: Los hechos son de entidad suficiente para justificar la medida disciplinaria revisten de una gravedad suficiente para justificar el despido efectuado. Y sostiene que no es aplicable la teoría gradualista por la gravedad de los hechos por existir, una acción consciente y voluntaria con ánimo incumplidor y de engaño, rompiendo con el principio básico de la buena fe, que rige las relaciones laborales, lealtad, probidad y confianza.

CUARTO.-Tenemos que analizar si los hechos de la carta de despido de 16 de junio de 2023 son ciertos y justifican el despido disciplinario, si son incumplimientos contractuales graves y culpables imputables a la actora.

Solicita la nulidad del despido alegando que es la represalia por reclamar la categoría de técnico.

STS 15/11/2022 numero 917/2022 señala que: " las reclamaciones internas no activan la garantía de indemnidad. Ahora bien, si existe tal reclamación interna y el trabajador es inmediatamente después despedido, como sucede en el caso de autos sin que la empresa acredite los incumplimientos imputados, debe apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad y calificarse de nulo el despido."

La STS, Social sección 991 del 15 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4345/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4345 ) Sentencia: 917/2022 Recurso: 2645/2021 dice:

<< 5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido>>.

Debemos partir de los hechos probados y los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica la actora presta servicios con la categoría de administrativo para la empresa FLEXIPLAN S.A. ETT, El magistrado ha declarado probados los hechos imputados en la carta de despido por la prueba testifical La valoración de la prueba le incumbe al magistrado de instancia y la prueba testifical es de libre valoración del Magistrado.

La actora dependía directamente del Sr. Ismael, como Director de Control y Procesos y, entre las funciones de aquella se encontraba la "gestión de los documentos relativos a la formación obligatoria del 1,25% a la que la empresa ha de dedicar sus ganancias por ley" según un cuadro -excel- u hoja de cálculo creado por el propio Sr. Ismael específicamente con dicha finalidad.

Según declaró D. Ismael, Dª. Bernarda le solicitó promocionar dentro de la empresa y "empezamos a moverlo todo", "hicimos informes para promocionarla" dentro de la categoría de administrativo, pero ella lo que quería era ser técnico. "En el mes de febrero - de 2023- intenté que Bernarda promocionara a técnico" pero RRHH paralizó la posición.

En mayo de 2023, Dª. Bernarda no quiso esperar más y el 23 de mayo le dijo a su superior que "no iba a realizar más las labores del 1,25% porque eran de técnico", a lo que éste contestó que eran propias de un administrativo y que se reunirían esa misma tarde para hablarlo. En dicha reunión ella insistió en su negativa a realizar las funciones del 1,25% y él le dijo que eso le generaba desconfianza. "Ella se mantuvo firme y no volvió a realizar las funciones del 1,25%", por lo que "fuimos al CSC (Centro de Servicios Compartidos -en Villaverde-) para el traspaso y ella no reculó".

D. Ismael transmitió a la empresa su desconfianza hacia Dª. Bernarda, por su negativa a realizar las labores del 1,25%, y fue él quien decidió su despido.

El día del despido, Dª. Bernarda "abrió el equipo y borró cosas". D. Ismael, que estaba presente -aunque el despido lo comunicó un tal " Juan Pablo"-, en un principio pensó que los datos borrados eran personales pero luego los informáticos le dijeron que ese día la trabajadora había borrado carpetas compartidas que contenían información sensible (facturas, contratos...). El testigo declaró que tardaron una semana en recuperar los datos borrados.

Exhibida la transcripción de la conversación ocurrida entre el testigo y la trabajadora que tuvo lugar el día 23/5/2023 en la Sala Jamaica que fue aportada como documento nº 14 del ramo de prueba de la demandante, reconoció el Sr. Ismael que se correspondía con lo que allí se dijo. Explicó el testigo que, con la expresión "tengo cosas", quería decir que podría conseguir un aumento de su salario -como administrativa- pero que Dª. Bernarda lo que quería era ser técnico. El Sr. Ismael declaró que "yo luchaba porque la promoción económica fuera de técnico" pero no era capaza de justificarlo -ante RRHH-. Es cierto que el testigo dijo que necesitaba era un técnico, pero también lo es que RRHH consideraba que las funciones que realizaba Dª. Bernarda eran de administrativo.

D. Ismael declaró que "ella tomó esa decisión, de dejar de hacer una de sus funciones, y yo me lo tomé como un chantaje" -por eso- "tuve que hacer el traspaso".

Según declaró Dª. Azucena, las funciones del 1,25% consistentes en "cumplimentar un excel, un word y unas facturas", son propias de un administrativo (aunque ella tenga reconocida en FLEXIPLAN S.A. ETT la categoría de técnico y asumiera dichas funciones a partir de junio de 2023).

En el fundamento jurídico cuarto realiza la siguiente valoración el Magistrado: "resultó probado que la demandante se negó firmemente, a partir del 23/5/2023, a realizar las funciones propias de su categoría profesional relativas a alimentar de datos un cuadro de cálculo elaborado por su Jefe cuya finalidad era acreditar empresarialmente el cumplimiento de la exigencia legal de que la empresa ETT dedicara el 1,25% a formación. Tan firme fue su negativa que el Director de Control y Procesos hubo de solucionarlo permanentemente acordando un traspaso de tales funciones a otro departamento, incluso fuera del propio Centro de Trabajo de C/ Gobelas. Se acreditaron, igualmente, los hechos relatados en la carta del 20/6/2023, calificados por FLEXIPLAN como de ampliación del despido y que vinieron a corroborar la mala fe de la demandante en el desarrollo de su relación laboral.

La negativa a la realización de las funciones que le fueron encomendadas si no se le reconocía a la actora una categoría profesional superior y la destrucción de datos sensibles de la empresa en el momento mismo del despido, fueron corroboradas en el acto del juicio con la declaración testifical de D. Ismael."

Y en el fundamento jurídico QUINTO (......) lo que resultó acreditado es que la trabajadora, cuando expresó a la empresa, concretamente a su superior jerárquico, su interés en promocionar de categoría, contó con todo su apoyo, porque D. Ismael hizo todo lo que estaba en su mano para conseguir del departamento de RRHH la creación de una posición de técnico bajo su dependencia para que, en su caso, pudiera ser ocupada por la demandante.

En definitiva, correspondiendo a la demandante la carga de probar, al menos indiciariamente, cualquier atisbo de vulneración de un derecho fundamental con su despido, no lo ha logrado por lo que la pretensión principal formulada en la demanda de su calificación como nulo, debe ser desestimada.(.....)

Y en el fundamento jurídico SEXTO: " Los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido consisten en la quiebra de la confianza depositada por la empresa en la trabajadora, y, por lo dicho más arriba, se consideran probados todos y cada uno de los hechos contenidos en las cartas del 16 y 20 de junio de 2023 con las contundentes, verosímiles y coincidentes declaraciones de los testigos D. Ismael y Dª. Azucena, y deben considerarse hechos voluntarios y directamente imputables a la trabajadora despedida, que solo pueden calificarse, graves y culpables.

Asentadas las circunstancias de la relación laboral debe procederse ahora a la discusión sobre la concurrencia de causa de despido que, recordemos, se reduce a la identificación de los hechos reprochables y a su trascendencia.

Como es bien sabido, conforme a lo previsto en el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; lo que en términos del procedimiento de despido, como acto sancionador de la empresa y según lo previsto en el artículo 105 LRJS , supone que es la empresa la que debe acreditar la concurrencia de los hechos imputados como incumplimiento y su trascendencia causal extintiva.

La imputación típica se hace en el seno de las previsiones del apartado d) del artículo 54.2 LET, esto es, en "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". Y del apartado e) que se refiere a la "La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado."

Tal como ha quedado descrita, la actitud de la trabajadora ha sido voluntaria y consciente, pues realiza actos que difícilmente pueden justificarse en el olvido de las instrucciones empresariales notorias y lógicas con su puesto de trabajo y categoría profesional aceptada con la suscripción del contrato de trabajo, sino en el abuso de la confianza depositada en ella por la empresa, específicamente, por el Sr. Ismael como Director de Control y Procesos y que, en su negativa a llevar a cabo parte de sus funciones supone, naturalmente, una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La voluntariedad y culpabilidad del comportamiento de Dª. Bernarda el día 23/5/2023 resulta del elemento temporal elegido por la actora para "chantajear" -así lo sintió su superior jerárquico- a la empresa, condicionando la realización de las funciones administrativas que le fueron encomendadas al reconocimiento de una categoría profesional superior a la de administrativo, porque luego del correo electrónico enviado a su Jefe -y omitiendo en su ramo de prueba la contestación de éste-, grabó una conversación con D.

Ismael en la que se iba aclarar, nuevamente, porque ya se le dijo por escrito a las 9:49 horas del 23/5/2023, que "las tareas del 1,25% que mencionas son administrativas" (documento nº 11 de la demandada). De ahí se infiere precisamente la culpabilidad de su actuar pues la trabajadora ya conocía que dichas labores eran propias de su categoría profesional y que le eran expresamente encomendadas por su superior.

En cualquier caso, con la testifical de Dª. Azucena, que corroboró en tal sentido la de D. Ismael, resultó también acreditado que las labores relativas al cumplimiento del 1,25% son de tipo administrativo -aunque fueran, tras la negativa de la actora a su realización-, encomendadas a un técnico como Dª. Azucena que las asumió y calificó, en concordancia con D. Ismael -y con RRHH, por lo declarado por éste-, como de tipo administrativo. La prueba más palpable de la deslealtad del comportamiento de la trabajadora para con la empresa es que el traspaso permanente de aquellas funciones se hizo efectivo, por lo reconocido por la propia demandante, a principios del mes de junio de 2023.

La esencia la falta de lealtad hacia la empresa demostrada por la trabajadora que condujo a la pérdida de confianza en ella -y a la disminución voluntaria de su rendimiento pactado-es que, bien en ejecución de un plan preconcebido, bien por otro interés espurio, optó por condicionar la realización de unas funciones que le eran propias, al reconocimiento de una categoría profesional superior que, por todo lo que resultó acreditado en el Plenario, no procedía.

En definitiva, la actitud de la trabajadora ha de considerarse plenamente consciente y dirigida a un fin desleal para con la empresa y que, sin duda, desde el punto de vista más genérico de la trasgresión de la buena fe contractual, es muy grave."

El magistrado ha declarado probado los hechos de la carta de despido por la prueba testifical según señala en la propia sentencia.

La carta de despido de 16-6-2023 imputa a la actora desobediencia por negarse a la realización de tareas inherentes a su categoría de administrativo, incumpliendo las responsabilidades de su puesto y como hecho concreto "se explica un hecho acaecido a finales del pasado mes de mayo de 2023:Tras varias conversaciones con su superior inmediato en el que le trasladaba una problemática específica sobre la gestión de los documentos relativos a la formación obligatoria del 1, 25 % a la que la empresa ha de dedicar sus ganancias por ley, usted remitió un correo electrónico a su superior inmediato, D. Ismael, en fecha 23 de mayo de 2023, en el que ponía de manifiesto que no estaba dispuesta a llevar a cabo tales tareas hasta que no fuera promocionada de categoría.

Ese mismo día, y en respuesta a su correo electrónico, su superior inmediato le respondió que tales tareas tenían un carácter meramente administrativo (recepción de documentación y archivo de la misma) y que, por tanto, formaban parte de su cometido como administrativa. "

En la carta de despido se le imputa la negativa a la realización de una serie de tareas inherentes a su categoría profesional, obligando a la empresa a modificar la gestión administrativa del departamento al que pertenece.

La empresa ha acreditado la negativa de la trabajadora a la realización de parte de las tareas que venía haciendo alegando que no se corresponden con su categoría , por ello los hechos imputados en la carta de despido se han acreditado y no podemos considerar que se la despida porque reclame la categoría de técnico y si por la negativa a realizar las funciones que venía realizando, con independencia que sean o no propias de su categoría La trabajadora debía realizar las funciones salvo que la misma pueda comportarle riesgos inminentes o devenga ilegal o atentatoria a su dignidad que no es el caso pero no dejar de realizarla, solo se permite no realizarla cuando la orden de la empresa suponga riesgo de accidente, incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, la orden no atenta contra su dignidad.

El despido no puede calificarse de nulo.

QUINTO.-Solicita se declare improcedente alegando la infracción del art. 52.2.b d) y e) del ET y 52.12 y13 del convenio colectivo.

Resolución de 18 de diciembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VI Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal.

Artículo 52. Graduación de las faltas.

Se considerarán faltas muy graves las siguientes

12. El abuso grave de autoridad para con las personas subordinadas.

13. La desobediencia e indisciplina reiteradas o continuadas en el trabajo

La parte actora se ha negado a realizar parte del trabajo que venía desarrollando alegando que no corresponde a su categoría de administrativo y si de técnico y reclamando este reconocimiento de categoría.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo, consideradas como incumplimiento contractual en el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, constituyen la vertiente negativa del deber básico del trabajador de "cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" - artículo 5 c ET) y de su obligación de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue" ( artículo 20.1 del mismo texto legal); siendo reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que tanto la indisciplina como la desobediencia para que puedan merecer la máxima sanción del despido han de ser de índole grave o producirse de forma reiterada, "pues no toda desobediencia lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquélla que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico.

Las SSTS de 19 de octubre de 1981, 24 de octubre de 1985 y 21 de Enero y 3 de Marzo de 1986 y 2 de Febrero de 1987 señalan como el trabajador, sin perjuicio de reclamar oportunamente y en su caso ejercitar las acciones que pudieran corresponderle, no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones sino que ante una orden del empresario dentro del ámbito y organización del trabajo, lo que debe hacer, salvo que la misma pueda comportarle riesgos inminentes o devenga ilegal o atentatoria a su dignidad es cumplirla )cuando aquellas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción "iuris tantum" de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias ... de peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otros análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

La parte actora venía realizando como parte de sus funciones las que ahora se niega a realizar y la negativa es porque alega que no corresponde a su categoría y no las realiza si no se le reconoce la categoría de técnico.

Estamos ante una desobediencia. El art. 52 del convenio colectivo considera faltas muy graves la desobediencia o indisciplina reiteradas o continuadas en el trabajo y considera falta grave las cometidas contra la disciplina en el trabajo.

En el supuesto de autos existe una indisciplina al no querer realizar las funciones si no se le promociona a técnico pero no consta la reiteración por ello la conducta no puede calificarse como muy grave y no puede ser causa de despido

SEXTO.-Respecto a la ampliación de la carta de despido por los hechos que se imputan como acaecidos el día del despido después del mismo cuando se le permitió acceder al equipo informático y borro datos sensibles de la empresa.

STS 12 de febrero de 2007, en la que se establece que: "el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción". Pero lo cierto es que la citada sentencia de 18 de diciembre de 2007 admite también el segundo despido durante la impugnación del primero como forma de prevenir la eventual revocación o anulación judicial del primer despido."

La actora sostiene que no tiene efecto porque los hechos imputados hubieran sucedido después de ser despedida y la relación ya estaba extinguida.

Lo cierto es que los hechos imputados se dice que ocurrieron después del despido cuando se le permitió el acceso al equipo informático para que pudiera recuperar sus documentos personales y la actora elimino una serie de carpetas compartidas que contenían documentación muy sensible vinculadas a la gestión de la formación obligatoria impartida por la mercantil FLEXIPLAN SA ETT y se señala la documentación.

La recurrente señala que no han quedado acreditado, que la única prueba es la declaración del sr. Ismael que reproduce lo que dice que le dijeron los informáticos, la empresa pudo traer a juicio a los informáticos y no lo hizo, invoca art. 92.3 ET y la declaración referencial no puede servir para justificar el despido. Sostiene que el despido es una reacción a su reclamación y el despido debe calificarse como nulo.

Los hechos imputados en la carta notificada el día 20 de junio como ampliación de la carta entregada el día 16 se refiere a hechos acaecidos después de estar extinguida la relación laboral, porque al notificarse el día 16 de junio el despido se extingue la relación laboral, por lo tanto no puede ser objeto de enjuiciamiento como causa de despido Se podrán tener en cuenta si la actora es readmitida por la empresa.

SEPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/06/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/06/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 36 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5428,02 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

OCTAVO.- Art. 108-.1 LRJS: En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.

Existiendo desobediencia de la parte actora que constituye una falta grave se autoriza en caso de readmisión a la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta en los términos previstos en el art. 108.1 LRJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,