Sentencia Social 227/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 402/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA (en los sucesivo " TELEFÓNICA ") reclamando:

1º.- El derecho del trabajador al percibo de la diferencia de la indemnización entre la cantidad reconocida y el 68% de su salario regulador que debería percibir hasta los 63 años y el 38 % de su salario regulador que debería percibir hasta los 65 años.

2º.- La existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad y de la garantía de indemnidad del trabajador, en el despido efectuado por la empresa, obligándose la entidad conciliada a su cese inmediato y el derecho del trabajador al percibo de una indemnización de daños morales por tal vulneración en el importe de 15.002 euros.

El recurso se articula a través de cuatros motivos de revisión fáctica y otros cuatro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"El demandante, nacido el NUM000 de 1967, ha prestado servicios por cuenta de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. con una antigu?edad del 22/12/1989, categoría profesional de Grupo II y con un salario anual de 93393,98 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. El trabajador pertenecía al departamento de DIRECCIÓN PREVENTA Y PROVISIÓN CLIENTEGERENCIA INGENIERIA TERRITORIO SUR-JEFATURA INGENIERIA SUR CANARIAS MEDIANA EMPRESA Y GRANDES CLIENTES (INGENIERIA DE CLIENTES) con centro de trabajo en Las Palmas."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque resulta irrelevante el departamento al que pertenecía el actor a los efectos del presente procedimiento, sin que se trate además de un hecho controvertido.

2.-A continuación, se solicita que se adiciones al primer párrafo del HP SEGUNDO lo siguiente:

"La empresa tramitó un procedimiento de despido colectivo el 4 e diciembre de 2023 que concluyó con Acta de acuerdo de finalización del período de consultas de fecha 3 de enero de 2024. Toda la documentación obra en autos y en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducida (documentos 8 a 17 de la documental aportada por la empresa). A lo largo del periodo de consultas se realizaron manifestaciones por diferentes intervinientes en la mesa negociadora en relación con el castigo a las personas mayores, nacidas antes del año 1968 por no haberse acogido a ningún plan de destrucción de empleo anterior."

Asimismo, se interesa que se adicione al final del HP SEGUNDO el siguiente párrafo:

"Que finalmente ninguna persona trabajadora de Telefónica de España S.A.U. ha extinguido su relación laboral con la empresa a través del Despido Colectivo 157/23 sin haber solicitado su adhesión voluntaria al mismo."

La primera adición deviene innecesaria por cuanto ya se da por reproducida en el HP segundo el Acta de acuerdo de finalización del periodo de consultas de 3 de enero de 2024. La segunda adición se rechaza porque se formula a través de un enunciado negativo, y ello es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ).

3.-Lo mismo sucede en el caso de la revisión que se pretende para el HP CUARTO, con la siguiente redacción:

"El demandante no se adscribió a tres procesos previos de extinciones individuales (Plan de salidas incentivadas: PSI) correspondientes a los años 2016, 2019 y 2021-2022, se dan por reproducidas íntegramente las condiciones de dichos PSI"

La adición se configura en negativo.

4.-Finalmente se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, el SEXTO BIS, del siguiente tenor:

"El 17 de mayo de 2024 el Gerente de nómina, previsión social y servicios al empleado de la Dirección de RRLL de la empresa certificó:

Que en el listado adjunto se incluyen todos aquellos casos de personas trabajadoras que han causado baja en virtud de los despidos colectivos 143/23, 145/23 y 157/23 correspondientes a Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, Telefónica Móviles España y Telefónica de España, S.A.U., respectivamente, a las cuales no se les ha autorizado su adhesión a través del último plan de suspensión individual de la relación laboral (PSI) en febrero de 2022 por estar acoplados en áreas críticas y no existir cupo suficiente para admitirlas.

De acuerdo con lo que se indicó en la comisión de seguimiento del citado plan esta circunstancia sería tenida en cuenta ante futuras medidas de adecuación de la plantilla. En esa línea, en el acta de la 1ª reunión de la comisión de seguimiento de los despidos colectivos se tuvo en cuenta esta circunstancia de manera que les fue reconocida la aplicación de las condiciones económicas que les hubieran sido de aplicación al colectivo al que pertenecían en el pasado PSI.

Que en los casos solicitados de D. Florentino y D. Luis Miguel se encuentran en el mencionado listado adjunto por no haber podido causar baja en salida, habiendo sido admitida su solicitud al despido colectivo de Telefónica de España con las condiciones económicas establecidas en la 1ª comisión de seguimiento para este colectivo.

En la primera comisión de seguimiento del plan se acordó "para aquellos trabajadores que solicitaron su adhesión al último programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas 2021/2022 siendo sus solicitudes denegadas por la pertenencia de las mismas a áreas críticas, y que causen baja voluntariamente por el presente despido colectivo, sus condiciones económicas se calcularan aplicando las condiciones actuales del colectivo al que pertenecían en el pasado PSI, es decir, a los nacidos en 1967 le sería de aplicación las condiciones establecidas en el presente despido colectivo para los nacidos en 1968 y a los nacidos en 1963 de este colectivo, les sería de aplicación lo establecido para los nacidos en 1964, siendo las condiciones para el resto las establecidas para su año de nacimiento

A dos trabajadores, D. Florentino nacido en 1965, y a D. Luis Miguel nacido en 1965, cuya extinción se produce al amparo del ERE señalado, se le aplicaron las condiciones del plan de salidas incentivadas al no haber podido acogerse a los mismos por encontrarse ocupando puestos en áreas criticas de la empresa".

La parte recurrente se apoya en los documentos 25 y 26, condiciones de los trabajadores que se citan, y el documento 23, acta de la primera reunión de la comisión de seguimiento.

La revisión deviene intrascendente porque los trabajadores a que se hace referencia tenían condiciones diferentes de las del aquí demandante (aquellos prestaban servicios en áreas críticas, lo que impidió que pudieran adherirse a los planes anteriores) y se les aplicasen condiciones diversas.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 17 ET , artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y el art. 14 de la Constitución , artículo 24 de la CE , infracciónde la a STSJ Castilla la Mancha 6/3/2019 (rec 1913/2018 ), infracción de la STJUE 19/4/2016, asunto C-441-14 6. Infracción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo seguida por las de 02.06.16 (JUR 201672314) y 15.09.16 (AS 2016/1601) de la misma Sala 7; infracción de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación (sin concretar el artículo que se considera infringido); Recomendación núm. 162 de la OIT.

Hemos de partir de que la mera cita de un bloque normativo sin fijar el precepto concreto que se entiende vulnerado no puede dar lugar a la estimación del recurso por contravenir lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS. Además, las sentencias dictadas por los TSJ no constituyen jurisprudencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil .

Se denuncia asimismo en los demás motivos de censura jurídica la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del actor por razón de la edad previstos en la Directiva 2000/78/CE ,el art. 14 de la Constitución y laLey 15/2022 así como la vulneración de la garantía de indemnidad, infringiendo la sentencia de instancia el art. 24 CE y laLey 15/2022.

En la demanda origen del presente procedimiento el trabajador impugnaba la decisión extintiva de la empresa operada tras la adscripción voluntaria del trabajador al ERE con efectos de 29 de febrero de 2024. Entendía el trabajador que la indemnización que se había pactado por la empresa y por la RLT vulnera sus derechos fundamentales, en concreto el derecho a no ser discriminado por razón de edad al haberse pactado diversas cuantías en atención a la edad, así como su garantía de indemnidad, considerando que se trató de un castigo a los trabajadores que no se adscribieron a los PSI anteriores.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda considerando que el actor carece de acción puesto que su adscripción al ERE fue voluntaria, asumiendo por tanto las condiciones pactadas en el mismo, sin que conste vicio de la voluntad alguno, pues se le había informado adecuadamente sobre las condiciones de la extinción. Se considera que la conducta del demandante es contraria el principio de buena fe.

La sentencia descarta la vulneración de derechos fundamentales con base en la STS de 24 de enero de 2023 que declara que no supone una discriminación por razón de edad el que por acuerdo con la representación de los trabajadores se fijen indemnizaciones superiores para los empleados de menor edad, así como atendiendo a la STSJ de Madrid de 23 de octubre de 2023 que no aprecia la vulneración del derecho de igualdad por trato discriminatorio por razón de edad. Aplicando esa doctrina concluye la sentencia de instancia que las escalas indemnizatorias proceden de una ERE negociado y concluido con acuerdo, de modo proporcional y razonable a las edades de los candidatos. Tampoco se aprecia vulneración a la garantía de indemnidad ya que todas las medidas del despido colectivo fueron pactadas con la representación legal de los trabajadores (lo que excluye por definición un ánimo de represalia individual frente al ahora actor), siendo la decisión anterior de no adscripción al PSI libre por parte del trabajador asumiendo las consecuencias de su no adscripción, las cuales están dentro del marco negocial del ERE.

La STS de 24/01/23 (R. 2785/21), en que se apoya la sentencia de instancia, analiza un supuesto en que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años que la prevista para los mayores de esa edad. Concretamente dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"CUARTO. 1.-La aplicación de esa doctrina y normativa legal conduce a entender que el acuerdo objeto del recurso no incurre en discriminación, al estar objetivamente justificado el diferente importe de la indemnización en función de la distinta edad de los trabajadorescuyos contratos de trabajo se extinguen con el despido colectivo.

El pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores es fruto de la negociación colectiva, ha sido adoptado por quienes se encuentran legitimados para ellos, sin que desde esa perspectiva puramente formal haya tacha alguna de ilegalidad.

Con independencia de su edad, las indemnizaciones pactadas para todos los trabajadores mejoran el mínimo legal aplicable y contemplan, incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes perciben un menor salario.

El acuerdo contiene además diferentes medidas para favorecer posteriores ofertas de empleo y de cobertura preferente de vacantes en todas las empresas codemandadas.

En ese contexto debe calificarse como razonable y proporcionado que contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad socialen consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.

A los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.

Ninguna de las razones esgrimidas en el recurso contradice esa conclusión.

La cuestión no afecta a los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen por el despido colectivo, sino la cuantía de la indemnizaciónque hayan de percibir. Con independencia de su edad, la relación laboral le ha sido extinguida forzosamente a todos los trabajadores afectados por el despido, con la única diferencia de que los menores de esa edad percibirán una indemnización superior, por lo que no son trasladables lo criterios sobre mantenimiento del empleo que se citan en el recurso.

El sacrificio exigido a quienes están en una u otra franja de edad es razonable y proporcionado, resultando objetivamente justificado que el acuerdo para distribuir los costes de la cuantía total de la suma indemnizatoria alcanzada con la empresa favorezca en mayor medida al colectivo que se encuentra más alejado del momento de la jubilación.

2.- A lo que debemos añadir que no estamos ante una decisión unilateral de la empresa sino en un acuerdo colectivoentre la empleadora y los representantes de los trabajadores con facultades legales para ello, fruto de la autonomía individual en el marco de una empresa privada.

Acuerdo de naturaleza transaccional con el que se pone fin a un procedimiento judicial de impugnación de despido colectivo, que bien pudiere haber concluido hipotéticamente con el reconocimiento de la indemnización mínima legal y que sin embargo se ha visto mejorada para todos los afectados con la firma de ese pacto".

La aplicación de tal doctrina al caso de autos determina que no estemos ante un supuesto de discriminación por razón de edad, pues al igual que en el supuesto examinado por el TS, también aquí se pactó con los RLT un porcentaje de complemento de prejubilación superior para las personas nacidas en 1968 frente al porcentaje que se aplica a quienes nacieron entre 1964 y 1967, donde se encuentra el actor, quien nació en el año 1966.

Por otro lado, sobre la cuestión aquí planteada ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social, en supuestos idénticos al del trabajador aquí demandante y en relación con el mismo ERE, como la sentencia de fecha 17 de octubre de 2025 (R. 677/25 ) o la de fecha 09/01/2026 (R. 934/25), donde se imputaban a la sentencia de instancia las mismas infracciones que se alegan en el caso de autos, y en la que dijimos lo siguiente:

"Pues bien, partiendo del contenido del relato de hechos probados no podemos entender que existe un hecho que tan siquiera indiciariamente permita establece que el actor ha sido objeto de una represalia por parte de la empresa a la hora de fijar la indemnización que va a percibir con motivo de su adscripción voluntaria al despido colectivo.

El artículo 17. 1 párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores ya anuncia que Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De esta forma, la protección a la tutela judicial efectiva se adelanta a los momentos previos al proceso judicial evitando que el mismo quede sin contenido por una cuestión exclusivamente temporal, lo que retraería al trabajador de cualquier acto de reivindicación de sus derechos.

Ahora bien, eso no implica que la existencia de discrepancias entre empresa y trabajador suponga un indicio relevante a la hora de extender la tutela de las libertades públicas a las mismas.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados. Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión

No hay reivindicación alguna por parte del trabajador que pueda servir de apoyatura a una petición como la que lleva a cabo en relación con el principio de indemnidad.

El trabajador, voluntariamente no se adhirió a los distintos PSI que se han llevado a cabo en la empresa.

Voluntariamente se adhiere al despido colectivo sabiendo las condiciones, que no fueron impuestas por la empresa sino negociadas con la RLT y con la que alcanzaron acuerdo.

Por tanto debemos rechazar que se hay conculcado el derecho a la indemnidad.

NOVENO.-Y pasamos a dar respuesta a lo que no es sino el núcleo de la petición del actor.

Creemos que la parte actora parte de una interpretación errónea de los hechos que han quedado probados y, más en concreto, de las distintas indemnizaciones cuya cuantía dependen de la fecha de nacimiento del trabajador.

Hemos insistido en el fundamento que antecede en que la adscripción del actor es voluntaria.

A lo largo del recurso intenta llevar a nuestro ánimo que, pese a esa voluntariedad, realmente estaba forzado a tomar la iniciativa puesto que, dado que su área de producción estaba sobredimensionada, de no haber pedido voluntariamente ser adscrito hubiese visto extinguido su contrato de trabajo con peores condiciones.

Más allá de los miedos que pudiese albergar el demandante (así lo decimos porque él alude al miedo como detonante de su decisión), lo cierto es que consta acreditado que la empresa en diversas ocasiones ha planteado planes de bajas incentivadas para determinados colectivos siendo que el criterio primario era la voluntariedad aunque en áreas críticas pudiese dar lugar a la denegación. No es el caso del demandante.

Por las razones que fuese y con toda certeza, razones legítimas, el Sr. Desiderio toma la decisión voluntaria de extinguir de acuerdo con los criterios fijados en el Acuerdo de finalización de la negociación del despido colectivo de enero de 2.024.

Por lo tanto, lo único que puede plantearse es si se ha discriminado a los trabajadores por razón de la edad al fijar unas condiciones diferentes atendiendo a su fecha de nacimiento.

No consta en el relato de hechos probados, pero no es objeto de controversia que el actor nació en 1.967, por lo que su indemnización se corresponde con un complemento de prejubilación que se percibirá en forma de renta mensual consistente en 62% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 34% hasta los 65 años.

Los nacidos con anterioridad ven reducidos los porcentajes y los nacidos con posterioridad los ven aumentados (68% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 38% hasta los 65 años.

En el PSI del año 2.021, para los nacidos antes de 1967, se correspondía con una renta mensual equivalente al 65% del salario bruto fijo anual en el momento de la suspensión, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años.

Tenemos que partir del hecho no cuestionado y que además se recoge expresamente en los pactos, que no es solo la fecha de nacimiento la que se establece como dato relevante. Es que esa fecha tiene una íntima relación con la jubilación. De hecho se llama complemento de prejubilación.

Los trabajadores nacidos antes de 1.963 tienen un horizonte de jubilación, en principio, más cercano que los nacidos con posterioridad por lo que las variaciones en la normativa de seguridad social se presentan menos previsibles que en aquellas personas cuyo horizonte de jubilación está más alejado.

Además, las personas con mayor edad dejan su vida laboral de forma más próxima a la jubilación lo que determina que han percibido su salario completo hasta fechas más próximo al percibo de la correspondiente prestación.

No son suposiciones sino hechos evidentes.

Esto nos pone ante un panorama fáctico distinto en el que la edad justifica por las consecuencias económicas (salariales y de prestaciones) que se dé un trato diferente de acuerdo con este factor porque de lo que se trata es de , aplicando distintos criterios, aproximar a todos los colectivos a una situación más beneficiosa que la que pudiera derivarse un despido colectivo sobre las bases legales en cuanto a la indemnización.

Por tanto, la siguiente pregunta que debemos hacernos es si el distinto porcentaje de indemnización fijado por los negociadores atenta al principio de igualdad.

Adelantamos que la respuesta debe ser negativa.

Hemos aludido previamente, como lo hizo la sentencia de instancia, a la Sentencia de la sección 2 de este TSJ de 16 de octubre de 2024 dictada en Recurso 340/2024 cuyas conclusiones compartimos plenamente.

Si atendemos a la directiva 2000/78 CE , efectivamente su artículo 1 proscribe la discriminación por razón de la edad.

Pero en el artículo 2 nos define tanto la discriminación directa, como la indirecta y nos fija dos causas de excepción a estos principios generales.

Se señala en la directiva:

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

(...)

En la Directiva, por tanto, se incluye lo que ya venía siendo un criterio de interpretación de la Carta Magna de acuerdo con el TC. Como también ha señalado el TS en la sentencia 62/23 de 24 de enero de 2023 dictada en Recurso: 2785/2021 que, contrariamente a lo expresado en el recurso de suplicación que ahora se ventila, sí estimamos de aplicación en tanto que aborda un supuesto de criterios de afectación de un despido colectivo atendiendo a la edad.

Con base en las sentencias del TC 40/2022, de 21 de marzo , o la 66/2015, concluye, con referencia a su Sentencia de 12 de septiembre de 1.989 "No se trata, en contra de lo que entiende el recurrente, de un trato desfavorable por razón de edad, que sería el sustrato fáctico de la discriminación rechazable, sino de un abanico de soluciones indemnizatorias que contempla las distintas situaciones de los trabajadores afectados por el expediente, y entré ellas la proximidad a la jubilación de ciertos trabajadores para los que la solución es diferente porque distinta es su situación en el empleo y en la Seguridad Social. No se infringe en el pacto la prohibición de discriminación en las relaciones laborales contenida en el art.17 del Estatuto de los Trabajadores , ni prevalece en él ninguna discriminación relacionada con el art. 14 de la Constitución .Y lo mismo cabe decir -porque iguales son las condiciones que se persiguen de libertad, dignidad e igualdad de oportunidades- respecto del Convenio 111 de la OIT., que propugna la formulación por cada miembro de una política nacional encaminada a proscribir e impedir la discriminación en materia de empleo y ocupación".

Ya lo señalaba el TS en la Sentencia 66/2015 : De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores , cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social ( LGSS), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo. En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación ( art. 215.1.3 LGSS ).

Finalmente, y en cuanto a la vulneración de la doctrina establecida por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 19 de abril de 2016 , en la misma se aborda si se ajusta a la normativa europea una norma del derecho danés que reconocía una indemnización a los trabajadores que atendiendo a su antigüedad cesasen en la misma, pero que se la denegaba a los trabajadores que, o bien accedían a la pensión de jubilación o a un plan de pensiones. Se concluye por el Tribunal europeo que... la Directiva 2000/78 , debe interpretarse en el sentido de que, también en un litigio entre particulares, se opone a una normativa nacional, como la debatida en el procedimiento principal, en virtud de la cual un trabajador no puede percibir una indemnización por despido si tiene derecho a una pensión de jubilación pagada por su empresario con arreglo a un plan de pensiones al que se ha incorporado antes de cumplir 50 años, con independencia de si opta por permanecer en el mercado de trabajo o por jubilarse.

Como puede verse, ninguna relación tiene lo allí resuelto con el presente caso

Siguiendo la doctrina de la Sala IV antes expuesta así como atendiendo a lo ya resuelto por esta misma Sala de lo Social del TSJM en supuestos idénticos, por razones de seguridad jurídica hemos de concluir en el mismo sentido en cuanto a la inexistencia de discriminación por razón de edad como también en relación con la no vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador y su derecho a la igualdad, procediendo la desestimación del recurso.

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA (en los sucesivo " TELEFÓNICA ") reclamando:

1º.- El derecho del trabajador al percibo de la diferencia de la indemnización entre la cantidad reconocida y el 68% de su salario regulador que debería percibir hasta los 63 años y el 38 % de su salario regulador que debería percibir hasta los 65 años.

2º.- La existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad y de la garantía de indemnidad del trabajador, en el despido efectuado por la empresa, obligándose la entidad conciliada a su cese inmediato y el derecho del trabajador al percibo de una indemnización de daños morales por tal vulneración en el importe de 15.002 euros.

El recurso se articula a través de cuatros motivos de revisión fáctica y otros cuatro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"El demandante, nacido el NUM000 de 1967, ha prestado servicios por cuenta de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. con una antigu?edad del 22/12/1989, categoría profesional de Grupo II y con un salario anual de 93393,98 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. El trabajador pertenecía al departamento de DIRECCIÓN PREVENTA Y PROVISIÓN CLIENTEGERENCIA INGENIERIA TERRITORIO SUR-JEFATURA INGENIERIA SUR CANARIAS MEDIANA EMPRESA Y GRANDES CLIENTES (INGENIERIA DE CLIENTES) con centro de trabajo en Las Palmas."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque resulta irrelevante el departamento al que pertenecía el actor a los efectos del presente procedimiento, sin que se trate además de un hecho controvertido.

2.-A continuación, se solicita que se adiciones al primer párrafo del HP SEGUNDO lo siguiente:

"La empresa tramitó un procedimiento de despido colectivo el 4 e diciembre de 2023 que concluyó con Acta de acuerdo de finalización del período de consultas de fecha 3 de enero de 2024. Toda la documentación obra en autos y en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducida (documentos 8 a 17 de la documental aportada por la empresa). A lo largo del periodo de consultas se realizaron manifestaciones por diferentes intervinientes en la mesa negociadora en relación con el castigo a las personas mayores, nacidas antes del año 1968 por no haberse acogido a ningún plan de destrucción de empleo anterior."

Asimismo, se interesa que se adicione al final del HP SEGUNDO el siguiente párrafo:

"Que finalmente ninguna persona trabajadora de Telefónica de España S.A.U. ha extinguido su relación laboral con la empresa a través del Despido Colectivo 157/23 sin haber solicitado su adhesión voluntaria al mismo."

La primera adición deviene innecesaria por cuanto ya se da por reproducida en el HP segundo el Acta de acuerdo de finalización del periodo de consultas de 3 de enero de 2024. La segunda adición se rechaza porque se formula a través de un enunciado negativo, y ello es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ).

3.-Lo mismo sucede en el caso de la revisión que se pretende para el HP CUARTO, con la siguiente redacción:

"El demandante no se adscribió a tres procesos previos de extinciones individuales (Plan de salidas incentivadas: PSI) correspondientes a los años 2016, 2019 y 2021-2022, se dan por reproducidas íntegramente las condiciones de dichos PSI"

La adición se configura en negativo.

4.-Finalmente se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, el SEXTO BIS, del siguiente tenor:

"El 17 de mayo de 2024 el Gerente de nómina, previsión social y servicios al empleado de la Dirección de RRLL de la empresa certificó:

Que en el listado adjunto se incluyen todos aquellos casos de personas trabajadoras que han causado baja en virtud de los despidos colectivos 143/23, 145/23 y 157/23 correspondientes a Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, Telefónica Móviles España y Telefónica de España, S.A.U., respectivamente, a las cuales no se les ha autorizado su adhesión a través del último plan de suspensión individual de la relación laboral (PSI) en febrero de 2022 por estar acoplados en áreas críticas y no existir cupo suficiente para admitirlas.

De acuerdo con lo que se indicó en la comisión de seguimiento del citado plan esta circunstancia sería tenida en cuenta ante futuras medidas de adecuación de la plantilla. En esa línea, en el acta de la 1ª reunión de la comisión de seguimiento de los despidos colectivos se tuvo en cuenta esta circunstancia de manera que les fue reconocida la aplicación de las condiciones económicas que les hubieran sido de aplicación al colectivo al que pertenecían en el pasado PSI.

Que en los casos solicitados de D. Florentino y D. Luis Miguel se encuentran en el mencionado listado adjunto por no haber podido causar baja en salida, habiendo sido admitida su solicitud al despido colectivo de Telefónica de España con las condiciones económicas establecidas en la 1ª comisión de seguimiento para este colectivo.

En la primera comisión de seguimiento del plan se acordó "para aquellos trabajadores que solicitaron su adhesión al último programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas 2021/2022 siendo sus solicitudes denegadas por la pertenencia de las mismas a áreas críticas, y que causen baja voluntariamente por el presente despido colectivo, sus condiciones económicas se calcularan aplicando las condiciones actuales del colectivo al que pertenecían en el pasado PSI, es decir, a los nacidos en 1967 le sería de aplicación las condiciones establecidas en el presente despido colectivo para los nacidos en 1968 y a los nacidos en 1963 de este colectivo, les sería de aplicación lo establecido para los nacidos en 1964, siendo las condiciones para el resto las establecidas para su año de nacimiento

A dos trabajadores, D. Florentino nacido en 1965, y a D. Luis Miguel nacido en 1965, cuya extinción se produce al amparo del ERE señalado, se le aplicaron las condiciones del plan de salidas incentivadas al no haber podido acogerse a los mismos por encontrarse ocupando puestos en áreas criticas de la empresa".

La parte recurrente se apoya en los documentos 25 y 26, condiciones de los trabajadores que se citan, y el documento 23, acta de la primera reunión de la comisión de seguimiento.

La revisión deviene intrascendente porque los trabajadores a que se hace referencia tenían condiciones diferentes de las del aquí demandante (aquellos prestaban servicios en áreas críticas, lo que impidió que pudieran adherirse a los planes anteriores) y se les aplicasen condiciones diversas.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 17 ET , artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y el art. 14 de la Constitución , artículo 24 de la CE , infracciónde la a STSJ Castilla la Mancha 6/3/2019 (rec 1913/2018 ), infracción de la STJUE 19/4/2016, asunto C-441-14 6. Infracción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo seguida por las de 02.06.16 (JUR 201672314) y 15.09.16 (AS 2016/1601) de la misma Sala 7; infracción de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación (sin concretar el artículo que se considera infringido); Recomendación núm. 162 de la OIT.

Hemos de partir de que la mera cita de un bloque normativo sin fijar el precepto concreto que se entiende vulnerado no puede dar lugar a la estimación del recurso por contravenir lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS. Además, las sentencias dictadas por los TSJ no constituyen jurisprudencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil .

Se denuncia asimismo en los demás motivos de censura jurídica la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del actor por razón de la edad previstos en la Directiva 2000/78/CE ,el art. 14 de la Constitución y laLey 15/2022 así como la vulneración de la garantía de indemnidad, infringiendo la sentencia de instancia el art. 24 CE y laLey 15/2022.

En la demanda origen del presente procedimiento el trabajador impugnaba la decisión extintiva de la empresa operada tras la adscripción voluntaria del trabajador al ERE con efectos de 29 de febrero de 2024. Entendía el trabajador que la indemnización que se había pactado por la empresa y por la RLT vulnera sus derechos fundamentales, en concreto el derecho a no ser discriminado por razón de edad al haberse pactado diversas cuantías en atención a la edad, así como su garantía de indemnidad, considerando que se trató de un castigo a los trabajadores que no se adscribieron a los PSI anteriores.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda considerando que el actor carece de acción puesto que su adscripción al ERE fue voluntaria, asumiendo por tanto las condiciones pactadas en el mismo, sin que conste vicio de la voluntad alguno, pues se le había informado adecuadamente sobre las condiciones de la extinción. Se considera que la conducta del demandante es contraria el principio de buena fe.

La sentencia descarta la vulneración de derechos fundamentales con base en la STS de 24 de enero de 2023 que declara que no supone una discriminación por razón de edad el que por acuerdo con la representación de los trabajadores se fijen indemnizaciones superiores para los empleados de menor edad, así como atendiendo a la STSJ de Madrid de 23 de octubre de 2023 que no aprecia la vulneración del derecho de igualdad por trato discriminatorio por razón de edad. Aplicando esa doctrina concluye la sentencia de instancia que las escalas indemnizatorias proceden de una ERE negociado y concluido con acuerdo, de modo proporcional y razonable a las edades de los candidatos. Tampoco se aprecia vulneración a la garantía de indemnidad ya que todas las medidas del despido colectivo fueron pactadas con la representación legal de los trabajadores (lo que excluye por definición un ánimo de represalia individual frente al ahora actor), siendo la decisión anterior de no adscripción al PSI libre por parte del trabajador asumiendo las consecuencias de su no adscripción, las cuales están dentro del marco negocial del ERE.

La STS de 24/01/23 (R. 2785/21), en que se apoya la sentencia de instancia, analiza un supuesto en que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años que la prevista para los mayores de esa edad. Concretamente dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"CUARTO. 1.-La aplicación de esa doctrina y normativa legal conduce a entender que el acuerdo objeto del recurso no incurre en discriminación, al estar objetivamente justificado el diferente importe de la indemnización en función de la distinta edad de los trabajadorescuyos contratos de trabajo se extinguen con el despido colectivo.

El pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores es fruto de la negociación colectiva, ha sido adoptado por quienes se encuentran legitimados para ellos, sin que desde esa perspectiva puramente formal haya tacha alguna de ilegalidad.

Con independencia de su edad, las indemnizaciones pactadas para todos los trabajadores mejoran el mínimo legal aplicable y contemplan, incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes perciben un menor salario.

El acuerdo contiene además diferentes medidas para favorecer posteriores ofertas de empleo y de cobertura preferente de vacantes en todas las empresas codemandadas.

En ese contexto debe calificarse como razonable y proporcionado que contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad socialen consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.

A los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.

Ninguna de las razones esgrimidas en el recurso contradice esa conclusión.

La cuestión no afecta a los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen por el despido colectivo, sino la cuantía de la indemnizaciónque hayan de percibir. Con independencia de su edad, la relación laboral le ha sido extinguida forzosamente a todos los trabajadores afectados por el despido, con la única diferencia de que los menores de esa edad percibirán una indemnización superior, por lo que no son trasladables lo criterios sobre mantenimiento del empleo que se citan en el recurso.

El sacrificio exigido a quienes están en una u otra franja de edad es razonable y proporcionado, resultando objetivamente justificado que el acuerdo para distribuir los costes de la cuantía total de la suma indemnizatoria alcanzada con la empresa favorezca en mayor medida al colectivo que se encuentra más alejado del momento de la jubilación.

2.- A lo que debemos añadir que no estamos ante una decisión unilateral de la empresa sino en un acuerdo colectivoentre la empleadora y los representantes de los trabajadores con facultades legales para ello, fruto de la autonomía individual en el marco de una empresa privada.

Acuerdo de naturaleza transaccional con el que se pone fin a un procedimiento judicial de impugnación de despido colectivo, que bien pudiere haber concluido hipotéticamente con el reconocimiento de la indemnización mínima legal y que sin embargo se ha visto mejorada para todos los afectados con la firma de ese pacto".

La aplicación de tal doctrina al caso de autos determina que no estemos ante un supuesto de discriminación por razón de edad, pues al igual que en el supuesto examinado por el TS, también aquí se pactó con los RLT un porcentaje de complemento de prejubilación superior para las personas nacidas en 1968 frente al porcentaje que se aplica a quienes nacieron entre 1964 y 1967, donde se encuentra el actor, quien nació en el año 1966.

Por otro lado, sobre la cuestión aquí planteada ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social, en supuestos idénticos al del trabajador aquí demandante y en relación con el mismo ERE, como la sentencia de fecha 17 de octubre de 2025 (R. 677/25 ) o la de fecha 09/01/2026 (R. 934/25), donde se imputaban a la sentencia de instancia las mismas infracciones que se alegan en el caso de autos, y en la que dijimos lo siguiente:

"Pues bien, partiendo del contenido del relato de hechos probados no podemos entender que existe un hecho que tan siquiera indiciariamente permita establece que el actor ha sido objeto de una represalia por parte de la empresa a la hora de fijar la indemnización que va a percibir con motivo de su adscripción voluntaria al despido colectivo.

El artículo 17. 1 párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores ya anuncia que Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De esta forma, la protección a la tutela judicial efectiva se adelanta a los momentos previos al proceso judicial evitando que el mismo quede sin contenido por una cuestión exclusivamente temporal, lo que retraería al trabajador de cualquier acto de reivindicación de sus derechos.

Ahora bien, eso no implica que la existencia de discrepancias entre empresa y trabajador suponga un indicio relevante a la hora de extender la tutela de las libertades públicas a las mismas.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados. Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión

No hay reivindicación alguna por parte del trabajador que pueda servir de apoyatura a una petición como la que lleva a cabo en relación con el principio de indemnidad.

El trabajador, voluntariamente no se adhirió a los distintos PSI que se han llevado a cabo en la empresa.

Voluntariamente se adhiere al despido colectivo sabiendo las condiciones, que no fueron impuestas por la empresa sino negociadas con la RLT y con la que alcanzaron acuerdo.

Por tanto debemos rechazar que se hay conculcado el derecho a la indemnidad.

NOVENO.-Y pasamos a dar respuesta a lo que no es sino el núcleo de la petición del actor.

Creemos que la parte actora parte de una interpretación errónea de los hechos que han quedado probados y, más en concreto, de las distintas indemnizaciones cuya cuantía dependen de la fecha de nacimiento del trabajador.

Hemos insistido en el fundamento que antecede en que la adscripción del actor es voluntaria.

A lo largo del recurso intenta llevar a nuestro ánimo que, pese a esa voluntariedad, realmente estaba forzado a tomar la iniciativa puesto que, dado que su área de producción estaba sobredimensionada, de no haber pedido voluntariamente ser adscrito hubiese visto extinguido su contrato de trabajo con peores condiciones.

Más allá de los miedos que pudiese albergar el demandante (así lo decimos porque él alude al miedo como detonante de su decisión), lo cierto es que consta acreditado que la empresa en diversas ocasiones ha planteado planes de bajas incentivadas para determinados colectivos siendo que el criterio primario era la voluntariedad aunque en áreas críticas pudiese dar lugar a la denegación. No es el caso del demandante.

Por las razones que fuese y con toda certeza, razones legítimas, el Sr. Desiderio toma la decisión voluntaria de extinguir de acuerdo con los criterios fijados en el Acuerdo de finalización de la negociación del despido colectivo de enero de 2.024.

Por lo tanto, lo único que puede plantearse es si se ha discriminado a los trabajadores por razón de la edad al fijar unas condiciones diferentes atendiendo a su fecha de nacimiento.

No consta en el relato de hechos probados, pero no es objeto de controversia que el actor nació en 1.967, por lo que su indemnización se corresponde con un complemento de prejubilación que se percibirá en forma de renta mensual consistente en 62% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 34% hasta los 65 años.

Los nacidos con anterioridad ven reducidos los porcentajes y los nacidos con posterioridad los ven aumentados (68% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 38% hasta los 65 años.

En el PSI del año 2.021, para los nacidos antes de 1967, se correspondía con una renta mensual equivalente al 65% del salario bruto fijo anual en el momento de la suspensión, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años.

Tenemos que partir del hecho no cuestionado y que además se recoge expresamente en los pactos, que no es solo la fecha de nacimiento la que se establece como dato relevante. Es que esa fecha tiene una íntima relación con la jubilación. De hecho se llama complemento de prejubilación.

Los trabajadores nacidos antes de 1.963 tienen un horizonte de jubilación, en principio, más cercano que los nacidos con posterioridad por lo que las variaciones en la normativa de seguridad social se presentan menos previsibles que en aquellas personas cuyo horizonte de jubilación está más alejado.

Además, las personas con mayor edad dejan su vida laboral de forma más próxima a la jubilación lo que determina que han percibido su salario completo hasta fechas más próximo al percibo de la correspondiente prestación.

No son suposiciones sino hechos evidentes.

Esto nos pone ante un panorama fáctico distinto en el que la edad justifica por las consecuencias económicas (salariales y de prestaciones) que se dé un trato diferente de acuerdo con este factor porque de lo que se trata es de , aplicando distintos criterios, aproximar a todos los colectivos a una situación más beneficiosa que la que pudiera derivarse un despido colectivo sobre las bases legales en cuanto a la indemnización.

Por tanto, la siguiente pregunta que debemos hacernos es si el distinto porcentaje de indemnización fijado por los negociadores atenta al principio de igualdad.

Adelantamos que la respuesta debe ser negativa.

Hemos aludido previamente, como lo hizo la sentencia de instancia, a la Sentencia de la sección 2 de este TSJ de 16 de octubre de 2024 dictada en Recurso 340/2024 cuyas conclusiones compartimos plenamente.

Si atendemos a la directiva 2000/78 CE , efectivamente su artículo 1 proscribe la discriminación por razón de la edad.

Pero en el artículo 2 nos define tanto la discriminación directa, como la indirecta y nos fija dos causas de excepción a estos principios generales.

Se señala en la directiva:

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

(...)

En la Directiva, por tanto, se incluye lo que ya venía siendo un criterio de interpretación de la Carta Magna de acuerdo con el TC. Como también ha señalado el TS en la sentencia 62/23 de 24 de enero de 2023 dictada en Recurso: 2785/2021 que, contrariamente a lo expresado en el recurso de suplicación que ahora se ventila, sí estimamos de aplicación en tanto que aborda un supuesto de criterios de afectación de un despido colectivo atendiendo a la edad.

Con base en las sentencias del TC 40/2022, de 21 de marzo , o la 66/2015, concluye, con referencia a su Sentencia de 12 de septiembre de 1.989 "No se trata, en contra de lo que entiende el recurrente, de un trato desfavorable por razón de edad, que sería el sustrato fáctico de la discriminación rechazable, sino de un abanico de soluciones indemnizatorias que contempla las distintas situaciones de los trabajadores afectados por el expediente, y entré ellas la proximidad a la jubilación de ciertos trabajadores para los que la solución es diferente porque distinta es su situación en el empleo y en la Seguridad Social. No se infringe en el pacto la prohibición de discriminación en las relaciones laborales contenida en el art.17 del Estatuto de los Trabajadores , ni prevalece en él ninguna discriminación relacionada con el art. 14 de la Constitución .Y lo mismo cabe decir -porque iguales son las condiciones que se persiguen de libertad, dignidad e igualdad de oportunidades- respecto del Convenio 111 de la OIT., que propugna la formulación por cada miembro de una política nacional encaminada a proscribir e impedir la discriminación en materia de empleo y ocupación".

Ya lo señalaba el TS en la Sentencia 66/2015 : De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores , cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social ( LGSS), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo. En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación ( art. 215.1.3 LGSS ).

Finalmente, y en cuanto a la vulneración de la doctrina establecida por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 19 de abril de 2016 , en la misma se aborda si se ajusta a la normativa europea una norma del derecho danés que reconocía una indemnización a los trabajadores que atendiendo a su antigüedad cesasen en la misma, pero que se la denegaba a los trabajadores que, o bien accedían a la pensión de jubilación o a un plan de pensiones. Se concluye por el Tribunal europeo que... la Directiva 2000/78 , debe interpretarse en el sentido de que, también en un litigio entre particulares, se opone a una normativa nacional, como la debatida en el procedimiento principal, en virtud de la cual un trabajador no puede percibir una indemnización por despido si tiene derecho a una pensión de jubilación pagada por su empresario con arreglo a un plan de pensiones al que se ha incorporado antes de cumplir 50 años, con independencia de si opta por permanecer en el mercado de trabajo o por jubilarse.

Como puede verse, ninguna relación tiene lo allí resuelto con el presente caso

Siguiendo la doctrina de la Sala IV antes expuesta así como atendiendo a lo ya resuelto por esta misma Sala de lo Social del TSJM en supuestos idénticos, por razones de seguridad jurídica hemos de concluir en el mismo sentido en cuanto a la inexistencia de discriminación por razón de edad como también en relación con la no vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador y su derecho a la igualdad, procediendo la desestimación del recurso.

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA (en los sucesivo " TELEFÓNICA ") reclamando:

1º.- El derecho del trabajador al percibo de la diferencia de la indemnización entre la cantidad reconocida y el 68% de su salario regulador que debería percibir hasta los 63 años y el 38 % de su salario regulador que debería percibir hasta los 65 años.

2º.- La existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad y de la garantía de indemnidad del trabajador, en el despido efectuado por la empresa, obligándose la entidad conciliada a su cese inmediato y el derecho del trabajador al percibo de una indemnización de daños morales por tal vulneración en el importe de 15.002 euros.

El recurso se articula a través de cuatros motivos de revisión fáctica y otros cuatro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el primer motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal PRIMERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"El demandante, nacido el NUM000 de 1967, ha prestado servicios por cuenta de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. con una antigu?edad del 22/12/1989, categoría profesional de Grupo II y con un salario anual de 93393,98 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. El trabajador pertenecía al departamento de DIRECCIÓN PREVENTA Y PROVISIÓN CLIENTEGERENCIA INGENIERIA TERRITORIO SUR-JEFATURA INGENIERIA SUR CANARIAS MEDIANA EMPRESA Y GRANDES CLIENTES (INGENIERIA DE CLIENTES) con centro de trabajo en Las Palmas."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que aplicando los citados criterios al recurso el motivo no puede tener favorable acogida porque resulta irrelevante el departamento al que pertenecía el actor a los efectos del presente procedimiento, sin que se trate además de un hecho controvertido.

2.-A continuación, se solicita que se adiciones al primer párrafo del HP SEGUNDO lo siguiente:

"La empresa tramitó un procedimiento de despido colectivo el 4 e diciembre de 2023 que concluyó con Acta de acuerdo de finalización del período de consultas de fecha 3 de enero de 2024. Toda la documentación obra en autos y en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducida (documentos 8 a 17 de la documental aportada por la empresa). A lo largo del periodo de consultas se realizaron manifestaciones por diferentes intervinientes en la mesa negociadora en relación con el castigo a las personas mayores, nacidas antes del año 1968 por no haberse acogido a ningún plan de destrucción de empleo anterior."

Asimismo, se interesa que se adicione al final del HP SEGUNDO el siguiente párrafo:

"Que finalmente ninguna persona trabajadora de Telefónica de España S.A.U. ha extinguido su relación laboral con la empresa a través del Despido Colectivo 157/23 sin haber solicitado su adhesión voluntaria al mismo."

La primera adición deviene innecesaria por cuanto ya se da por reproducida en el HP segundo el Acta de acuerdo de finalización del periodo de consultas de 3 de enero de 2024. La segunda adición se rechaza porque se formula a través de un enunciado negativo, y ello es improcedente en la revisión de los hechos ( STS 21-4-2015, Rec. 296/14 ).

3.-Lo mismo sucede en el caso de la revisión que se pretende para el HP CUARTO, con la siguiente redacción:

"El demandante no se adscribió a tres procesos previos de extinciones individuales (Plan de salidas incentivadas: PSI) correspondientes a los años 2016, 2019 y 2021-2022, se dan por reproducidas íntegramente las condiciones de dichos PSI"

La adición se configura en negativo.

4.-Finalmente se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, el SEXTO BIS, del siguiente tenor:

"El 17 de mayo de 2024 el Gerente de nómina, previsión social y servicios al empleado de la Dirección de RRLL de la empresa certificó:

Que en el listado adjunto se incluyen todos aquellos casos de personas trabajadoras que han causado baja en virtud de los despidos colectivos 143/23, 145/23 y 157/23 correspondientes a Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, Telefónica Móviles España y Telefónica de España, S.A.U., respectivamente, a las cuales no se les ha autorizado su adhesión a través del último plan de suspensión individual de la relación laboral (PSI) en febrero de 2022 por estar acoplados en áreas críticas y no existir cupo suficiente para admitirlas.

De acuerdo con lo que se indicó en la comisión de seguimiento del citado plan esta circunstancia sería tenida en cuenta ante futuras medidas de adecuación de la plantilla. En esa línea, en el acta de la 1ª reunión de la comisión de seguimiento de los despidos colectivos se tuvo en cuenta esta circunstancia de manera que les fue reconocida la aplicación de las condiciones económicas que les hubieran sido de aplicación al colectivo al que pertenecían en el pasado PSI.

Que en los casos solicitados de D. Florentino y D. Luis Miguel se encuentran en el mencionado listado adjunto por no haber podido causar baja en salida, habiendo sido admitida su solicitud al despido colectivo de Telefónica de España con las condiciones económicas establecidas en la 1ª comisión de seguimiento para este colectivo.

En la primera comisión de seguimiento del plan se acordó "para aquellos trabajadores que solicitaron su adhesión al último programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas 2021/2022 siendo sus solicitudes denegadas por la pertenencia de las mismas a áreas críticas, y que causen baja voluntariamente por el presente despido colectivo, sus condiciones económicas se calcularan aplicando las condiciones actuales del colectivo al que pertenecían en el pasado PSI, es decir, a los nacidos en 1967 le sería de aplicación las condiciones establecidas en el presente despido colectivo para los nacidos en 1968 y a los nacidos en 1963 de este colectivo, les sería de aplicación lo establecido para los nacidos en 1964, siendo las condiciones para el resto las establecidas para su año de nacimiento

A dos trabajadores, D. Florentino nacido en 1965, y a D. Luis Miguel nacido en 1965, cuya extinción se produce al amparo del ERE señalado, se le aplicaron las condiciones del plan de salidas incentivadas al no haber podido acogerse a los mismos por encontrarse ocupando puestos en áreas criticas de la empresa".

La parte recurrente se apoya en los documentos 25 y 26, condiciones de los trabajadores que se citan, y el documento 23, acta de la primera reunión de la comisión de seguimiento.

La revisión deviene intrascendente porque los trabajadores a que se hace referencia tenían condiciones diferentes de las del aquí demandante (aquellos prestaban servicios en áreas críticas, lo que impidió que pudieran adherirse a los planes anteriores) y se les aplicasen condiciones diversas.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 17 ET , artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y el art. 14 de la Constitución , artículo 24 de la CE , infracciónde la a STSJ Castilla la Mancha 6/3/2019 (rec 1913/2018 ), infracción de la STJUE 19/4/2016, asunto C-441-14 6. Infracción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo seguida por las de 02.06.16 (JUR 201672314) y 15.09.16 (AS 2016/1601) de la misma Sala 7; infracción de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación (sin concretar el artículo que se considera infringido); Recomendación núm. 162 de la OIT.

Hemos de partir de que la mera cita de un bloque normativo sin fijar el precepto concreto que se entiende vulnerado no puede dar lugar a la estimación del recurso por contravenir lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS. Además, las sentencias dictadas por los TSJ no constituyen jurisprudencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil .

Se denuncia asimismo en los demás motivos de censura jurídica la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del actor por razón de la edad previstos en la Directiva 2000/78/CE ,el art. 14 de la Constitución y laLey 15/2022 así como la vulneración de la garantía de indemnidad, infringiendo la sentencia de instancia el art. 24 CE y laLey 15/2022.

En la demanda origen del presente procedimiento el trabajador impugnaba la decisión extintiva de la empresa operada tras la adscripción voluntaria del trabajador al ERE con efectos de 29 de febrero de 2024. Entendía el trabajador que la indemnización que se había pactado por la empresa y por la RLT vulnera sus derechos fundamentales, en concreto el derecho a no ser discriminado por razón de edad al haberse pactado diversas cuantías en atención a la edad, así como su garantía de indemnidad, considerando que se trató de un castigo a los trabajadores que no se adscribieron a los PSI anteriores.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda considerando que el actor carece de acción puesto que su adscripción al ERE fue voluntaria, asumiendo por tanto las condiciones pactadas en el mismo, sin que conste vicio de la voluntad alguno, pues se le había informado adecuadamente sobre las condiciones de la extinción. Se considera que la conducta del demandante es contraria el principio de buena fe.

La sentencia descarta la vulneración de derechos fundamentales con base en la STS de 24 de enero de 2023 que declara que no supone una discriminación por razón de edad el que por acuerdo con la representación de los trabajadores se fijen indemnizaciones superiores para los empleados de menor edad, así como atendiendo a la STSJ de Madrid de 23 de octubre de 2023 que no aprecia la vulneración del derecho de igualdad por trato discriminatorio por razón de edad. Aplicando esa doctrina concluye la sentencia de instancia que las escalas indemnizatorias proceden de una ERE negociado y concluido con acuerdo, de modo proporcional y razonable a las edades de los candidatos. Tampoco se aprecia vulneración a la garantía de indemnidad ya que todas las medidas del despido colectivo fueron pactadas con la representación legal de los trabajadores (lo que excluye por definición un ánimo de represalia individual frente al ahora actor), siendo la decisión anterior de no adscripción al PSI libre por parte del trabajador asumiendo las consecuencias de su no adscripción, las cuales están dentro del marco negocial del ERE.

La STS de 24/01/23 (R. 2785/21), en que se apoya la sentencia de instancia, analiza un supuesto en que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años que la prevista para los mayores de esa edad. Concretamente dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"CUARTO. 1.-La aplicación de esa doctrina y normativa legal conduce a entender que el acuerdo objeto del recurso no incurre en discriminación, al estar objetivamente justificado el diferente importe de la indemnización en función de la distinta edad de los trabajadorescuyos contratos de trabajo se extinguen con el despido colectivo.

El pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores es fruto de la negociación colectiva, ha sido adoptado por quienes se encuentran legitimados para ellos, sin que desde esa perspectiva puramente formal haya tacha alguna de ilegalidad.

Con independencia de su edad, las indemnizaciones pactadas para todos los trabajadores mejoran el mínimo legal aplicable y contemplan, incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes perciben un menor salario.

El acuerdo contiene además diferentes medidas para favorecer posteriores ofertas de empleo y de cobertura preferente de vacantes en todas las empresas codemandadas.

En ese contexto debe calificarse como razonable y proporcionado que contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad socialen consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.

A los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.

Ninguna de las razones esgrimidas en el recurso contradice esa conclusión.

La cuestión no afecta a los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen por el despido colectivo, sino la cuantía de la indemnizaciónque hayan de percibir. Con independencia de su edad, la relación laboral le ha sido extinguida forzosamente a todos los trabajadores afectados por el despido, con la única diferencia de que los menores de esa edad percibirán una indemnización superior, por lo que no son trasladables lo criterios sobre mantenimiento del empleo que se citan en el recurso.

El sacrificio exigido a quienes están en una u otra franja de edad es razonable y proporcionado, resultando objetivamente justificado que el acuerdo para distribuir los costes de la cuantía total de la suma indemnizatoria alcanzada con la empresa favorezca en mayor medida al colectivo que se encuentra más alejado del momento de la jubilación.

2.- A lo que debemos añadir que no estamos ante una decisión unilateral de la empresa sino en un acuerdo colectivoentre la empleadora y los representantes de los trabajadores con facultades legales para ello, fruto de la autonomía individual en el marco de una empresa privada.

Acuerdo de naturaleza transaccional con el que se pone fin a un procedimiento judicial de impugnación de despido colectivo, que bien pudiere haber concluido hipotéticamente con el reconocimiento de la indemnización mínima legal y que sin embargo se ha visto mejorada para todos los afectados con la firma de ese pacto".

La aplicación de tal doctrina al caso de autos determina que no estemos ante un supuesto de discriminación por razón de edad, pues al igual que en el supuesto examinado por el TS, también aquí se pactó con los RLT un porcentaje de complemento de prejubilación superior para las personas nacidas en 1968 frente al porcentaje que se aplica a quienes nacieron entre 1964 y 1967, donde se encuentra el actor, quien nació en el año 1966.

Por otro lado, sobre la cuestión aquí planteada ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social, en supuestos idénticos al del trabajador aquí demandante y en relación con el mismo ERE, como la sentencia de fecha 17 de octubre de 2025 (R. 677/25 ) o la de fecha 09/01/2026 (R. 934/25), donde se imputaban a la sentencia de instancia las mismas infracciones que se alegan en el caso de autos, y en la que dijimos lo siguiente:

"Pues bien, partiendo del contenido del relato de hechos probados no podemos entender que existe un hecho que tan siquiera indiciariamente permita establece que el actor ha sido objeto de una represalia por parte de la empresa a la hora de fijar la indemnización que va a percibir con motivo de su adscripción voluntaria al despido colectivo.

El artículo 17. 1 párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores ya anuncia que Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De esta forma, la protección a la tutela judicial efectiva se adelanta a los momentos previos al proceso judicial evitando que el mismo quede sin contenido por una cuestión exclusivamente temporal, lo que retraería al trabajador de cualquier acto de reivindicación de sus derechos.

Ahora bien, eso no implica que la existencia de discrepancias entre empresa y trabajador suponga un indicio relevante a la hora de extender la tutela de las libertades públicas a las mismas.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados. Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión

No hay reivindicación alguna por parte del trabajador que pueda servir de apoyatura a una petición como la que lleva a cabo en relación con el principio de indemnidad.

El trabajador, voluntariamente no se adhirió a los distintos PSI que se han llevado a cabo en la empresa.

Voluntariamente se adhiere al despido colectivo sabiendo las condiciones, que no fueron impuestas por la empresa sino negociadas con la RLT y con la que alcanzaron acuerdo.

Por tanto debemos rechazar que se hay conculcado el derecho a la indemnidad.

NOVENO.-Y pasamos a dar respuesta a lo que no es sino el núcleo de la petición del actor.

Creemos que la parte actora parte de una interpretación errónea de los hechos que han quedado probados y, más en concreto, de las distintas indemnizaciones cuya cuantía dependen de la fecha de nacimiento del trabajador.

Hemos insistido en el fundamento que antecede en que la adscripción del actor es voluntaria.

A lo largo del recurso intenta llevar a nuestro ánimo que, pese a esa voluntariedad, realmente estaba forzado a tomar la iniciativa puesto que, dado que su área de producción estaba sobredimensionada, de no haber pedido voluntariamente ser adscrito hubiese visto extinguido su contrato de trabajo con peores condiciones.

Más allá de los miedos que pudiese albergar el demandante (así lo decimos porque él alude al miedo como detonante de su decisión), lo cierto es que consta acreditado que la empresa en diversas ocasiones ha planteado planes de bajas incentivadas para determinados colectivos siendo que el criterio primario era la voluntariedad aunque en áreas críticas pudiese dar lugar a la denegación. No es el caso del demandante.

Por las razones que fuese y con toda certeza, razones legítimas, el Sr. Desiderio toma la decisión voluntaria de extinguir de acuerdo con los criterios fijados en el Acuerdo de finalización de la negociación del despido colectivo de enero de 2.024.

Por lo tanto, lo único que puede plantearse es si se ha discriminado a los trabajadores por razón de la edad al fijar unas condiciones diferentes atendiendo a su fecha de nacimiento.

No consta en el relato de hechos probados, pero no es objeto de controversia que el actor nació en 1.967, por lo que su indemnización se corresponde con un complemento de prejubilación que se percibirá en forma de renta mensual consistente en 62% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 34% hasta los 65 años.

Los nacidos con anterioridad ven reducidos los porcentajes y los nacidos con posterioridad los ven aumentados (68% del salario regulador (conceptos fijos anuales dividido entre 12) desde el momento de acogerse al mismo y hasta que cumpla los 63 años y 38% hasta los 65 años.

En el PSI del año 2.021, para los nacidos antes de 1967, se correspondía con una renta mensual equivalente al 65% del salario bruto fijo anual en el momento de la suspensión, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años.

Tenemos que partir del hecho no cuestionado y que además se recoge expresamente en los pactos, que no es solo la fecha de nacimiento la que se establece como dato relevante. Es que esa fecha tiene una íntima relación con la jubilación. De hecho se llama complemento de prejubilación.

Los trabajadores nacidos antes de 1.963 tienen un horizonte de jubilación, en principio, más cercano que los nacidos con posterioridad por lo que las variaciones en la normativa de seguridad social se presentan menos previsibles que en aquellas personas cuyo horizonte de jubilación está más alejado.

Además, las personas con mayor edad dejan su vida laboral de forma más próxima a la jubilación lo que determina que han percibido su salario completo hasta fechas más próximo al percibo de la correspondiente prestación.

No son suposiciones sino hechos evidentes.

Esto nos pone ante un panorama fáctico distinto en el que la edad justifica por las consecuencias económicas (salariales y de prestaciones) que se dé un trato diferente de acuerdo con este factor porque de lo que se trata es de , aplicando distintos criterios, aproximar a todos los colectivos a una situación más beneficiosa que la que pudiera derivarse un despido colectivo sobre las bases legales en cuanto a la indemnización.

Por tanto, la siguiente pregunta que debemos hacernos es si el distinto porcentaje de indemnización fijado por los negociadores atenta al principio de igualdad.

Adelantamos que la respuesta debe ser negativa.

Hemos aludido previamente, como lo hizo la sentencia de instancia, a la Sentencia de la sección 2 de este TSJ de 16 de octubre de 2024 dictada en Recurso 340/2024 cuyas conclusiones compartimos plenamente.

Si atendemos a la directiva 2000/78 CE , efectivamente su artículo 1 proscribe la discriminación por razón de la edad.

Pero en el artículo 2 nos define tanto la discriminación directa, como la indirecta y nos fija dos causas de excepción a estos principios generales.

Se señala en la directiva:

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

(...)

En la Directiva, por tanto, se incluye lo que ya venía siendo un criterio de interpretación de la Carta Magna de acuerdo con el TC. Como también ha señalado el TS en la sentencia 62/23 de 24 de enero de 2023 dictada en Recurso: 2785/2021 que, contrariamente a lo expresado en el recurso de suplicación que ahora se ventila, sí estimamos de aplicación en tanto que aborda un supuesto de criterios de afectación de un despido colectivo atendiendo a la edad.

Con base en las sentencias del TC 40/2022, de 21 de marzo , o la 66/2015, concluye, con referencia a su Sentencia de 12 de septiembre de 1.989 "No se trata, en contra de lo que entiende el recurrente, de un trato desfavorable por razón de edad, que sería el sustrato fáctico de la discriminación rechazable, sino de un abanico de soluciones indemnizatorias que contempla las distintas situaciones de los trabajadores afectados por el expediente, y entré ellas la proximidad a la jubilación de ciertos trabajadores para los que la solución es diferente porque distinta es su situación en el empleo y en la Seguridad Social. No se infringe en el pacto la prohibición de discriminación en las relaciones laborales contenida en el art.17 del Estatuto de los Trabajadores , ni prevalece en él ninguna discriminación relacionada con el art. 14 de la Constitución .Y lo mismo cabe decir -porque iguales son las condiciones que se persiguen de libertad, dignidad e igualdad de oportunidades- respecto del Convenio 111 de la OIT., que propugna la formulación por cada miembro de una política nacional encaminada a proscribir e impedir la discriminación en materia de empleo y ocupación".

Ya lo señalaba el TS en la Sentencia 66/2015 : De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores , cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social ( LGSS), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo. En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación ( art. 215.1.3 LGSS ).

Finalmente, y en cuanto a la vulneración de la doctrina establecida por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 19 de abril de 2016 , en la misma se aborda si se ajusta a la normativa europea una norma del derecho danés que reconocía una indemnización a los trabajadores que atendiendo a su antigüedad cesasen en la misma, pero que se la denegaba a los trabajadores que, o bien accedían a la pensión de jubilación o a un plan de pensiones. Se concluye por el Tribunal europeo que... la Directiva 2000/78 , debe interpretarse en el sentido de que, también en un litigio entre particulares, se opone a una normativa nacional, como la debatida en el procedimiento principal, en virtud de la cual un trabajador no puede percibir una indemnización por despido si tiene derecho a una pensión de jubilación pagada por su empresario con arreglo a un plan de pensiones al que se ha incorporado antes de cumplir 50 años, con independencia de si opta por permanecer en el mercado de trabajo o por jubilarse.

Como puede verse, ninguna relación tiene lo allí resuelto con el presente caso

Siguiendo la doctrina de la Sala IV antes expuesta así como atendiendo a lo ya resuelto por esta misma Sala de lo Social del TSJM en supuestos idénticos, por razones de seguridad jurídica hemos de concluir en el mismo sentido en cuanto a la inexistencia de discriminación por razón de edad como también en relación con la no vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador y su derecho a la igualdad, procediendo la desestimación del recurso.

No habiéndose producido la infracción alegada por la parte recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,