Sentencia Social 1137/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 721/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se ha dictado sentencia desestimando la indemnización solicitada por daños y perjuicios derivados del retraso de la empresa en reconocer la jubilación parcial.-

Formaliza recurso de suplicación D. CARLOS VILA CALVO, Letrado de Dª Ofelia, al amparo del art.191 c) al entender que infringe:

A) El art. 23. 3 del Convenio Colectivo de la Empresa en relación con el art. 215 de la Ley General de Seguridad Social correspondiente a la jubilación parcial. Se remite a los hechos probados señala que reunía los requisitos para acceder a la jubilación parcial , la recurrente solicitó su jubilación parcial el 25 de junio de 2021; pero no fue hasta el 15 de febrero de 2022 que se firmó el contrato con su relevista, demorándose ocho meses la tramitación, por lo tanto, se produjo un retraso debido a la actuación empresarial que hizo que no se pudiera jubilar parcialmente el 30 de noviembre de 2021, que era cuando le correspondía hacerlo tras haber cumplido 63 años y 6 meses. Ha trabajado 15 semanas más de las que le correspondían por el retrato imputable a la empresa en su jubilación parcial, produciéndole unos daños y que saldrían de multiplicar las horas de más trabajadas (que son 434,10 horas) por el valor de la hora extraordinaria (65,01 euros) lo que hace un total de 28.220,85 euros que es la cantidad reclamada Señala STSJ Cantabria 264/2019 de 4 de abril.

B ) Por inaplicación de los arts.1100 y 1101 del Código Civil, ya que al cumplir esta obligación de 15 semanas más tarde, incurrió en demora con la consecuencia de reparar el daño causado a la trabajadora., preavisó a la empresa de su intención de acceder a la jubilación parcial, antes del plazo previsto convencionalmente, sin que se produjera el contrato de relevo hasta el día 15 de febrero de 2022, siendo que tendría que haberse jubilado parcialmente al haber cumplido 63 años y 6 meses el 30 de noviembre de 2021, siendo imputable a la actuación empresarial el no obrar con la diligencia obligatoria para conseguir al relevista o el inicio tardía por parte de la misma de la búsqueda del tal relevista.

Por lo que, igualmente, por la imprevisión de la empresa la consideramos responsable de los perjuicios causados a la recurrente. Con independencia de que, el relevista, no tiene que ocupar el mismo puesto del trabajador relevado, pues tan solo se indica la identidad de bases de cotización del nuevo trabajador y similar categoría profesional o para el mismo grupo profesional.

Se fija también en este motivo, al igual que en el anterior, que el exceso de horas trabajadas durante el periodo de retraso han sido de 434,10 horas, en la cuantía económica que se ha fijado tanto en la demanda como en el motivo anterior de 65,01 euros.

A tenor del artículo 1.101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado ( STS/4ª 14 de abril de 2014, rec. 1667/2013).

En el art. 23. 3 del Convenio Colectivo de la Empresa, se encuentra recogida la jubilación parcial como un derecho reconocido al trabajador y con un procedimiento especifico para su solicitud.

Que se alcanzó acuerdo el 23 de octubre de 2015, en la comisión de seguimiento del convenio de la EMVS sobre jubilación parcial, por el que los trabajadores que, cumpliendo los requisitos que marca la legislación vigente en esta materia y quieran solicitar la jubilación parcial, lo podrán hacer a partir del 23 de octubre de 2015.

Que la recurrente solicito su jubilación parcial el 25 de junio de 2021 En consecuencia, en atención al precepto del convenio indicado así como al acuerdo alcanzado el 23 de octubre de 2015 en la Comisión del seguimiento del convenio, es claro que la recurrente tenía derecho a jubilarse parcialmente endicha empresa y esta se hallaba obligada a cumplir con la solicitud formulada por la recurrente.

La empresa desconoció dicho derecho inicialmente, demorando la contratación de un relevista hasta 15 semanas después de la fecha prevista para la jubilación, lo que ocasionó un daño al no poder disfrutar la recurrente de dicho derecho. La conducta de la empresa, es la causa directa del daño (no acceder a la jubilación parcial), con las consecuencias indemnizatorias derivadas.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, se fijó en la demanda sin oposición por parte de la demandada en el valor de las horas extraordinarias correspondientes a las 15 semanas de retraso, por lo que en consecuencia entiende que la solicitud de indemnización que consta en la demanda de 28.220,85 euros es totalmente razonable y además no fue impugnada por la parte contraria.

C) Se formula al amparo del art.191 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) por inaplicación de los arts.1100 y 1101 del Código Civil.

Este motivo se interpone como alternativo a los dos anteriores, y, especialmente al segundo motivo de suplicación interpuesto, ratificándonos en la reacción del mismo y en la jurisprudencia citada.

La empresa demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma y alternativamente si se daba la razón a la demandante se computaran únicamente los periodos de prestación efectiva de servicio, resultando en tal caso una indemnización ascendente a 7.248,21 euros. Así consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada.

Al menos debería estimarse este motivo que se refiere a los días efectivamente trabajados por la recurrente, descontándolos periodos vacacionales, ILT, etc., como proponía la empresa de forma alternativa a la desestimación de la demanda, y sin, como ya hemos dicho en los motivos anteriores, impugnar o poner en duda el cálculo de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios indicado por la recurrente en la demanda.

IMPUGNACIÓN DE RECURSO DE SUPLICACIÓN por D. Jaime Fernández-Durán Rodríguez, Letrado en nombre en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid, S.A. , estamos ante un recurso extraordinario , la Sala no puede valorar toda la prueba .

Y es lo que pretende la Recurrente, dado que se limita exclusivamente a reproducir argumentos que ya fueron puestos de manifiesto en el procedimiento de instancia -o incluso cuestiones nuevas- y que fueron específicamente valorados por la Magistrada a quo, con la única intención de tratar de obtener un nuevo juicio más favorable a sus parciales intereses.

Ni el art. 23. 3 del Convenio Colectivo de la Empresa ni el art. 215 LGSS establecen una obligatoriedad en el acceso a la jubilación parcial por parte de las personas trabajadoras, sino una posibilidad de acceder a tal situación en caso de concurrir determinados requisitos. Y así consta en la sentencia recurrida y en STS nº 236/2023, Sala de lo Social, de 29 de octubre de 2023, Rec. 2322/2020 Sentencia nº 236/2023 del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2023, Rec. 2322/2020: STS nº 510/2022, de 1 de junio de 2022, Rec. 126/2020.

La recurrente da por hecho que existe la obligación de acceder a la jubilación parcial de la trabajadora por parte de la Empresa. Y además pretende su aplicación con carácter inmediato a la solicitud de la Trabajadora, sin atender a los requisitos establecidos legal o convencionalmente que habilitarían tal posibilidad -que no obligación-.Los preceptos alegados establecen la posibilidad y no una obligación.

El supuesto retraso en la tramitación de la jubilación parcial de la Recurrente fue expresamente valorado por la Sentencia tomando en consideración el escaso tiempo en que la Trabajadora había prestado servicios de manera efectiva con posterioridad a su solicitud.

No se han infringidos los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil. No existe obligación que deba ser cumplida por la empresa, no desarrolla ningún argumento para sostener su afirmación. Se refiere a daños sin concretar qué clase de daños ha sufrido como se ha materializado dicho daño, como puede resultar perjudicada cuando ha recibido su salario.

La Magistrada de Instancia valora que no practicó ningún tipo de prueba respecto de la indemnización por daños y perjuicios que reclamaba, limitándose a exigirla y dando por hecho, una vez más, su existencia por el mero hecho de alegarla. Hubo oposición de la empresa a la estimación de la demanda.

Respecto a la petición subsidiaria, de la indemnización señalada en juicio por la empresa no puede introducirse en fase de recurso por ser cuestión nueva invoca STSJ, que no constituyen jurisprudencia

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea es si la actora tiene derecho a la cantidad que reclama como indemnización porque la empresa tardo varios meses en contestar la petición de jubilación parcial solicitada.

La recurrente sostiene que existe el derecho a la jubilación parcial y que se debió acceder a ella inmediatamente y no con la demora realizada y por esta demora solicita una indemnización que la cuantifica en las horas que considera ha trabajado de más que deben remunerarse como extras.

La empresa sostiene que no hay una obligación de la empresa a acceder a la jubilación parcial y nunca con el carácter inmediato, en todo caso no se ha probados los daños y perjuicios, siguió percibiendo el salario y ha estado después de solicitar la jubilación periodos en incapacidad temporal, de vacaciones y permisos.

Respecto a la infracción del Art. 215.2 LGSS y 23 del convenio colectivo, establecen estos preceptos.

Artículo 215.2 de la Ley General Seguridad Social:

"2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos". [El subrayado y la negrita son de esta parte]

En art. 23 del convenio colectivo vigente cuando se solicitó la jubilación señalaba:

3) JUBILACIÓN PARCIAL: "Podrán solicitar la jubilación parcial aquellos/as trabajadores/as que cumplan los requisitos establecidos en la legislación vigente en cada momento, siendo necesaria una antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

En el caso de tener la condición de "mutualistas", 60 años de edad real. Si no tienen la condición de mutualistas, 61 años de edad real. Ambos casos están condicionados a la firma de la empresa de un contrato de relevo."

La doctrina de la Sala se recoge en STS, Social sección 1 del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1363/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1363 ) Sentencia: 236/2023 Recurso: 2322/2020 en los siguientes pronunciamientos :

La STS 22 junio 2010 (rcud. 3046/2009) y su posterior reiteración.

A) La STS 22 junio 2010 (rcud. 3046/2009 ) aborda la misma cuestión que nos viene ocupando y constituye la base de la decisión estimatoria del Juzgado de lo Social y de la resolución ahora recurrida. En tal ocasión esta Sala desestimó el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador (que prestaba servicios para el Ministerio de Defensa).

B) Lo abordado en tal ocasión era "determinar si cuando un trabajador pretende ejercitar su derecho a jubilarse de forma anticipada parcial, lo que comporta el que previamente la conversión de su contrato de trabajo en a tiempo parcial y la contratación simultánea de un trabajador relevista, el empleador está obligado a realizar tal novación y nueva contratación". Sus argumentos esenciales son los siguientes:

* La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos.

* No se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET , ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).

* Tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET

* La previsión ex art. 12.6.II d) ET relativa a que " En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo", cabe interpretarla en el sentido de que se hace referencia a medidas para " impulsar", las que cabe configurarlas como equivalentes a " fomentar", " estimular" o " promover", pero no a " obligar" a los trabajadores a jubilarse anticipadamente con carácter parcial para posibilitar la celebración de contratos de relevo. Estas medidas de fomento, en cambio, si podrían consistir en la asunción de la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara o de abonar complementos o mejoras a los trabajadores para fomentar este tipo de jubilación.

C) A partir de tales líneas argumentales, y tras examinar las específicas respecto de jubilaciones en el ámbito del empleo público, las conclusiones alcanzadas son las siguientes

Primera.- De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31-octubre, resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( art. 166.2 LGSS ), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

Segunda.- De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la " negociación colectiva" con el fin de " impulsar la celebración de contratos de relevo", sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.

Tercera.- En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP , es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo.

D) Esa doctrina fue reafirmada en diversas ocasiones. Por eso la STS 11 noviembre 2010 (rcud. 937/2010 ) pudo advertir que la cuestión "carece de contenido casacional, pues la doctrina de la Sala se ha unificado ya en sentido contrario al que mantiene la sentencia de contraste, como se desprende del examen de nuestras sentencias de 22 de junio de 2010 (recurso 3046/2009 , 6 de julio de 2010 (recurso 3888/2009 ) y 7 de julio de 2010 (recurso 3871/2009 )".

E) La STS 13 marzo 2014 (rcud. 1287/2013 ) retoma la doctrina reseñada y la aplica incluso a supuesto en que "un empleado público, que ostenta el carácter de personal estatutario ha obtenido a su favor una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, recaída en recurso en que fue parte el INSS, en la que se condena a la Administración pública sanitaria empleadora a realizar las actividades necesarias para la reducción de jornada y la suscripción de un contrato que cubra el tiempo parcial".

2. Las SSTS 9 diciembre 2014 (rec. 30/2014 ).

La STS 9 diciembre 2014 (rec. 30/2014 ) aparece invocada por la recurrida y por la impugnación al recurso.

Confirma la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que estima la pretensión de que se declare la obligación empresarial de facilitar jubilaciones parciales cuando las mismas no comporten formalizar contratos de relevo y, por el contrario, desestima que se declare la obligación de facilitarlas cuando comporten la realización de dichos contratos.

A tal efecto invoca la doctrina sentada en ocasiones precedentes, como la recién expuesta de 22 junio 2010.

3. La STS 534/2020 de 25 junio (rcud. 665/2018 ).

A) La STS 534/2020 de 25 junio (rcud. 665/2018 ) aborda la misma cuestión que nos ocupa y concluye desestimando el recurso del trabajador por ausencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Advierte que en la recurrida se trata de un convenio de empresa que se limita a remitirse a la normativa legal, mientras que en la referencial se aplica un convenio sectorial que impone a la empleadora la obligación de atender la petición del trabajador.

B) El convenio aplicable al caso "establece el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente por un mínimo del 50% de la jornada normal de trabajo en cómputo anual y se siga trabajando jornadas completas". Es decir, el convenio no contempla ningún régimen de jubilación parcial distinto del regulado en el art. 12.6 ET , y se limita simplemente a remitirse a esa norma en lo que se refiere al posible interés de la empresa o del trabajador en utilizar el mecanismo de la jubilación parcial.

Por el contrario, en el caso de la sentencia referencial el convenio colectivo impone a la empresa la obligación de atender la solicitud en tal sentido del trabajador, a salvo de que pudiere acreditar la concurrencia de circunstancias que lo hicieren inviable.

C) La expuesta regulación nos llevó a concluir que "el convenio se limita a una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa", es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial.

4. La STS 773/2021 de 8 julio (rec. 40/2020 ).

La STS 773/2021 de 8 julio (rec. 40/2020, caso Airbus ) desestima el recurso sindical interpuesto frente a la SAN 145/2019, 18 de diciembre de 2019 (proc. 214/2019 ). El Tribunal de instancia había desestimado la demanda para que se declarase la obligación patronal de acceder a la jubilación parcial y suscribir el correspondiente contrato de relevo a tenor de la Disposición Transitoria Cuarta LGSS, apartado 6.a), añadido por el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre .

Nuestra sentencia recuerda la doctrina precedente y la aplica para confirmar que "examinado el contenido del Convenio colectivo a este respecto (...), no cabe deducir de sus previsiones semejante compromiso y correlativa obligación para la empresa, en el sentido automático que parece reclamar el sindicato demandante como si estuviéramos ante un derecho subjetivo perfecto".

5. Las SSTS 510/2022 de 1 junio (rec. 126/2020 ) y 984/2022 de 20 diciembre (rcud. 3442/2021 ).

A) La STS 510/2022 de 1 junio (rec. 126/2020 ), al margen de problemas específicos del caso, aborda el alcance de un convenio colectivo conforme al cual "La jubilación y el régimen jurídico aplicable a la misma será el establecido en la normativa general de la Seguridad Social. El personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Convenio podrá acceder a la jubilación parcial, en los términos y condiciones que establezca la normativa vigente". Reiterando la doctrina acuñada en la STS 22 junio 2010 (rcud. 3046/2009 ), añadimos lo siguiente:

* Es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el art. 215, 2 LGSS , en relación con el art. 12.6 y 7 ET , que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a continuación, un contrato de relevo. Ahora bien, la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo.

* Cuando se solicite la jubilación parcial por los trabajadores, que cumplan los requisitos del art. 215.2 LGSS , es preciso que las partes negocien y acuerden el modo en que se va a materializar la jubilación parcial con la consiguiente reducción de jornada, lo cual comporta que, si alcanzan acuerdo, la empresa esté obligada a formalizar el correspondiente contrato de relevo en los términos exigidos por el art. 215.2 LGSS , en relación con el art. 12.7 ET . Cuando no se alcance acuerdo, no se vulnerarán dichos preceptos, por cuanto la empresa no está obligada a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, cuando no convenga a sus intereses.

* Consiguientemente, acreditado que, el derecho a la jubilación parcial y la subsiguiente contratación de relevo no constituyen un derecho subjetivo perfecto del trabajador, puesto que está condicionado a que alcance un acuerdo con su empleador, es perfectamente lícito que la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, defina una política específica sobre la materia, que deberá aplicarse por sus centros directivos, cuando así lo aconsejen razones económicas y organizativas, como puede suceder cuando se produzcan solicitudes masivas de jubilación parcial y se incrementen, por ello, los costes de la Seguridad Social.

B) La STS 984/2022 de 20 diciembre (rcud. 3442/2021 , Ayuntamiento de Sevilla) se centra en la interpretación del Acuerdo de jubilación parcial, con simultánea contratación de relevista, sucesivamente prorrogado año a año, después de la edad de jubilación ordinaria, hasta que es denegada la cuarta solicitud de prórroga. Conforme a dicho pacto el trabajador "tendrá derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial. El Ayuntamiento queda obligado a aceptar cuantas solicitudes [...].

Allí hemos concluido que el acuerdo obliga a aceptar las solicitudes de jubilación parcial hasta la edad ordinaria de jubilación, pero no las ulteriores solicitudes de prórroga. Lo que ahora interesa reseñar es que, una vez más, hemos reiterado la doctrina sentada desde 2010.

QUINTO.- Resolución.

1. Recapitulación de nuestra doctrina.

En cuantas ocasiones nos hemos enfrentado a problemas similares al presente hemos impuesto de relieve la complejidad de la jubilación parcial que comporta la celebración de un contrato de relevo. Por eso mismo, de la regulación contenida en las normas laborales y de Seguridad Social cabe concluir que la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo, como tampoco la empresa puede imponer esa fórmula de renovación de su plantilla.

Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza ( STS 948/2022 ).

Respecto de convenios en que aparece plasmado "el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente" hemos entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ( STS 534/2020 "

El art. 23 del convenio colectivo de la empresa no establece un derecho incondicional a la jubilación parcial, por ello teniendo en cuenta la interpretación dada por el TS, no se ha producido la infracción alegada.

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Se alega la infracción de los arts. 1100 y 1101 del Código Civil.

Señalan estos preceptos Artículo 1.100 del Código Civil:

"Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación".

Artículo 1.101 del Código Civil:

"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

Si alega las sentencias que cita en el recurso para justificar la infracción de los arts. 1100 y 1101 del código Civil.

Para que pueda tener aplicación la indemnización ,a tenor de estos preceptos, es necesario que exista una obligación de la empresa a hacer el contrato pero como hemos dicho no existe esta obligación incondicional y por lo tanto no existe obligación de indemnizar , unos daños que en todo caso no están acreditados y se desestima la petición de indemnización tanto en la cuantía principal como en la cuantía que la empresa había señalado en el juicio como subsidiaria si no se estimaba la desestimación de la demanda.

Al no existir las infracciones alegadas se desestima los motivos y el recurso

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,