Sentencia Social 510/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 19/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Términos del debate.

Como siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva (lo que redobla la anterior apreciación). Por tanto, sin perjuicio de que hayamos reproducido ya, como es preceptivo, los antecedentes procesales básicos y los hechos probados (HHPP) en instancia, resulta muy conveniente comenzar prestando atención a algunos hitos fácticos o normativos.

1. Hechos relevantes.

El relato transcrito más arriba ha sido objeto de múltiples impugnaciones. Para resolver esta casación, por tanto, hemos de tomar en cuenta la crónica judicial expuesta con los cambios que, en su caso, introduzcamos. De entrada, y sin perjuicio de alterar los que corresponda, recordemos los datos más significativos que aparecen como ciertos para la sentencia recurrida:

A) Las demandas (acumuladas) se han dirigido frente a la empresa Alconza Barango S.L. (ABSL), que ha llevado a cabo la extinción colectiva, pero también frente a otras entidades mercantiles (Irízar S.Coop.; Irízar E-Mobility S.L.; Internacional Hispacold S.A.; Masats S.A.; Jema Energy S.A.; Datik Información Inteligente S.L.;), además del Fondo de Garantía Salarial y el Comité de empresa de Alconza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

B) Con fecha 11 de febrero de 2022 ABSL, dedicada a la fabricación de maquinaria rotativa (motores) y eléctrica para barcos, comunica al comité de empresa su intención de promover un despido colectivo (DC) parcial (38 personas respecto de un total de 116). Invoca causas económicas, organizativas y productivas.

C) La empresa pone a disposición de la representación legal de la plantilla (RLP) diversa documentación y se sucede un periodo de consultas que finaliza sin acuerdo. A partir del 18 de febrero tienen lugar diversas reuniones de la Comisión negociadora.

D) El 22 de Febrero de 2022 la representación legal de los trabajadores de ABSL comunica el inicio de huelga desde el día 28,

E) El 4 de abril posterior la empresa comunica a la RLP su decisión final: 25 trabajadores afectados; indemnización de 30 días de salario por año de servicio, con el límite de 18 mensualidades; plan de recolocación durante 9 meses.

2. Las demandas de despido colectivo.

Con fecha 28 de abril de 2022 (Sindicato Lab), 4 de mayo de 2022 (Confederación Sindical ELA) y 5 de mayo de 2022 (Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi [CCOO]) presentan demandas impugnando el despido colectivo, acumuladas mediante Auto de 31 de mayo de 2022.

Solicitan que se declare la nulidad del DC por mala fe empresarial a lo largo del proceso negociador del despido. Le reprochan su inmovilismo y que ha hurtado la situación del grupo de empresa patológico existente. Asimismo, invocan la violación de derechos fundamentales porque la mayoría de despedidos habían participado en la huelga desarrollada.

También cuestionan la concurrencia de las causas de despido desde la perspectiva de la legalidad ordinaria.

3. La STSJ País Vasco 12 julio 2022 , recurrida.

La sentencia de 12 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, desestima la demanda y declara ajustado a Derecho el DC. Sus núcleos argumentales pueden resumirse del siguiente modo:

A) La empresa ha aportado toda la documentación legalmente exigible, sin que los sindicatos hayan acreditado que la adicional reclamada posea relevancia.

B) No ha existido inmovilismo empresarial, puesto que ha ido realizando sucesivas ofertas, sin que la contraparte hubiera actuad del mismo modo.

C) No concurren las circunstancias que configuran el grupo patológico de empresa.

D) Las causas invocadas para el despido son serias y reales. Se trata de pérdidas económicas importantes, equivalentes a la merma del negocio. No se observan fluctuaciones sino que la situación se encuentra cronificada desde hace varios años, por lo que hay que descartar la hipótesis de la situación transitoria o coyuntural. De hecho, la empresa se encuentra técnicamente quebrada e incursa en causa de disolución conforme a la Ley de Sociedades de Capital y su subsistencia depende del préstamo realizado por Irízar y del efecto de la puesta en marcha del plan de viabilidad.

4. Recursos de casación.

Disconformes con la desestimación de las demandas, han formalizado recursos de casación los tres sindicatos mencionados.

Con fecha 26 de septiembre de 2022 la Abogada y representante de la Confederación Sindical ELA desarrolla catorce motivos, dedicados tanto a instar la revisión de los hechos (los doce primeros) cuanto la infracción de normas (eurounitarias, legales, reglamentarias) y de la jurisprudencia. Interesa que declaremos el despido colectivo "nulo o subsidiariamente improcedente", condenando a todas las empresas demandadas.

Con fecha 24 de octubre de 2022 la Abogada y representante de la Confederación Sindical de CCOO de Euskadi suscribe su recurso, instando la adición de dos nuevos hechos probados y denunciando diversas infracciones legales (del RET) o reglamentarias (del RD 1483/2012) a través de otros dos motivos de recurso. Interesa que "se case y anule la Sentencia recurrida, y se dicte otra estimando íntegramente la demanda formulada declarando la nulidad de la decisión extintiva colectiva o subsidiariamente no ajustada a derecho, condenando a las empresas demandadas"

A través del escrito datado en 9 de noviembre de 2022 la Abogada y representante del Sindicato LAB interpone su recurso, cuyos tres primeros motivos persiguen la revisión de lo acaecido. Los otros tres denuncian la infracción de normas constitucionales, legales o reglamentarias. Pide una sentencia que revoque la de instancia y "declare la nulidad de la medida extintiva o subsidiariamente no ajustada a derecho, condenando a las codemandadas".

5. Impugnación del recurso.

A) Con fecha 1 de diciembre de 2022 las mercantiles ABSL e Irízar, debidamente representadas y asistidas por Letrado, formalizan oposición a los recursos formalizados.

Exponen las razones por las que ninguna de las revisiones fácticas pedidas cumple con las exigencias jurisprudencialmente acuñadas al efecto.

Asimismo combaten las infracciones normativas denunciadas y abundan en las argumentaciones de la sentencia de instancia.

B) Con la misma fecha de 1 de diciembre de 2022 llevan a cabo su impugnación las demás entidades demandadas (Irízar e-Mobility SL; Jema Energy SA; Datik Información Inteligente SL; Internacional Hispacold SA; Masats SA). Advierten que las tres últimas carecen de legitimación pasiva por razones procesales y que las otras dos en modo alguno integran grupo con ABSL.

Exponen las razones por las que las rectificaciones fácticas pretendidas y que les afectan no pueden acogerse, achacando a la RLP ausencia de verdadera negociación.

6. Informes del Ministerio Fiscal.

A) Con fecha 24 de noviembre de 2022 la representante del Ministerio Fiscal ante la Sala de instancia suscribe su Impugnación de los recursos en los aspectos referidos a la vulneración del derecho fundamental de huelga.

Se opone a la revisión fáctica pretendida en diversos motivos, porque no cumple las exigencias legales y jurisprudenciales. También interesa la desestimación de los motivos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales, porque no existen indicios sólidos de que la empresa haya adoptado su decisión como consecuencia del ejercicio de la huelga.

B) Con fecha 20 de abril de 2023 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS.

Se opone al éxito de todos los motivos sobre revisión de hechos probados, que examina de manera pormenorizada. De igual modo, descarta que haya habido vulneración de normas o jurisprudencia y propone la desestimación de todos los recursos.

7. Estructura de nuestra sentencia.

Siguiendo el orden lógico que establece el artículo 207 LRJS al enumerar las causas o motivos en que puede basarse el recurso de casación, hemos de comenzar examinando con detalle las solicitudes de revisión fáctica (Fundamento Segundo).

Los recursos han instrumentado varios motivos sobre infracción normativa o de jurisprudencia. Ahora bien, versando alguno de ellos sobre la vulneración de derechos fundamentales hemos de abordarlo prioritariamente (Fundamento Tercero), pues su éxito haría innecesario el estudio del resto de motivos.

Esa misma metodología es la que venimos aplicando en litigios donde está en juego la declaración de nulidad de un DC. Por ejemplo, puede recordarse el criterio asumido por la STS 20 abril 2015 (rec. 354/2014, Coca Cola):

"[...] la Sala debe analizar en primer término el que se refiere a la decisión que tomó la sentencia recurrida de anular el despido colectivo por resultar vulnerador del derecho de huelga [...]. La alteración del orden de resolución de los motivos tiene como causa la prioridad que ha de existir en el análisis de las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales en general, y en particular en la situación cuyo enjuiciamiento se nos somete

[...] En el recurso de casación planteado se contienen dos motivos -quinto y sexto- relacionados con las otras dos causas de nulidad del despido colectivo acogidos por la sentencia recurrida, antes descritos, y en ambos casos basados en el artículo 207 e) LRJS y fundados en vulneraciones de legalidad ordinaria. La desestimación del motivo relacionado con la declaración que se llevó a cabo en la sentencia recurrida sobre declaración de despido colectivo nulo por vulneración del derecho de huelga y que confirmemos ahora ese pronunciamiento hace que resulte innecesario que esta Sala resuelva los restantes motivos de infracción legal ordinaria".

SEGUNDO.- Revisión de los hechos.

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que " en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

Antes de examinar las revisiones postuladas hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo 207 LRJS posee. El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

1. Exigencias para que proceda la revisión interesada.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

2. Adición de un Hecho Probado "Quinto Bis" (Motivo 1º de los recursos de ELA, CCOO y de LAB).

A) Este motivo aparece redactado en términos similares en los tres recursos. El de ELA persigue indicar la documentación que la RLP solicitó durante el periodo de consultas y la empresa no aportó. Propone la inclusión de este Hecho Probado Quinto Bis con el siguiente texto:

Por la representación legal de los trabajadores se solicitó durante el periodo de consultas, la siguiente documentación:

1.- Estado de flujos de efectivo provisional, Estado de cambios en el Patrimonio neto provisional y Memoria provisional de la empresa ALCONZA BERANGO, SL.

2.- Estado de flujos de efectivo provisional, Estado de cambios en el Patrimonio neto provisional y Memoria provisional consolidados del GRUPO IRIZAR.

3.- Informe de Precios de Transferencia del GRUPO IRIZAR, incluidos los anexos.

4.- Cuentas Anuales completas de las empresas con saldos deudores y acreedores con ALCONZA BERANGO de los ejercicios 2018, 2019, 2020, y provisionales con fecha de sumas y saldos a 31/12/2022.

5.- Modelo 232 de declaración informativa de operaciones vinculadas de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 de las empresas ALCONZA BERANGO, IRIZAR, JEMA EJERGY, INTERNACIONAL HISPACOLD e IRIZAR EMOBILITY.

6.- Contratos de prestación de trabajos y servicios de 2018, 2019 y 2020 cruzados entre ALCONZA BERANGO y el resto de empresas del GRUPO IRIZAR, incluidas las sociedades IRIZAR, S.COOP, JEMA ENERGY, SA, INTERNACIONAL HISPACOLD, SA e IRIZAR E-MOBILITY, SL.

7.- Facturación y liquidación de pago de prestación de trabajos o servicios de 2018, 2019 y 2020 cruzados entre ALCONZA BERANGO y el resto de empresas del GRUPO IRIZAR, incluidas las sociedades IRIZAR S.COOP, JEMA ENERGY, SA, INTERNACIONAL HISPACOLD, SA e IRIZAR E-MOBILITY, SL.

8.- Modelo 190 de 2018, 2019 y 2020 de ALCONZA BERANGO.

9.- Listado de trabajadores y trabajadoras que se han subrogado en empresas del GRUPO IRIZAR en 2018, 2019, 2020 y 2021.

10.- Listado de trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios para diversas empresas del GRUPO IRIZAR en 2018, 2019, 2020 y 2021.

11.- Organigrama al inicio del proceso de las empresas IRIZAR S.COOP, JEMA ENERGY, SA, INTERNACIONAL HISPACOLD, SA e IRIZAR EMOBILITY.

B) Para sustentar esta adición los recursos invocan las actas del periodo de consultas (25 febrero 2022, 4 y 18 de marzo de 2022). Justifican la ampliación del relato en que esa documentación resultaba indispensable para analizar y comprobar el alcance del grupo mercantil/laboral y el completo análisis de la situación económica y productiva al inicio del procedimiento. Dado que parte de esta documentación fue aportada por las empresas demandadas a solicitud de la recurrente durante la tramitación del procedimiento y hasta el juicio oral, se evidencia la mala fe de la empresa, primero por negarse a entregarla durante el período de consultas, y segundo, porque dijo durante dicho período que alguna de ellas no existía, por lo que el DC debía ser declarado nulo.

El recurso de LAB recuerda algunas respuestas de la empresa (dificultad de elaborar lo pedido, confidencialidad, carácter ajeno al DC) y entiende que al haberse aportado al procedimiento judicial se evidencia la mala fe.

C) Las Actas invocadas poseen el contenido que se pretende transformar en Hecho Probado, pero ya hemos advertido que en la crónica judicial no es necesario que aparezcan todos los datos que figuran en la prueba aportada, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. Puesto que el tenor de las Actas no ha sido cuestionado y se hallan incorporadas al litigio, es claro que a partir de ellas puede construirse el razonamiento que la parte considere adecuado.

Sin necesidad de la adición interesada, por tanto, el recurso puede basar su argumentación en este dato. Desde ese punto de vista, al cabo, el añadido que interesa este motivo es intrascendente. De hecho, cuando abordemos el decimotercer motivo del recurso de ELA (sobre infracción normativa) podrá apreciarse la virtualidad de cuanto acabamos de exponer.

Sí debemos advertir que las múltiples consideraciones realizadas al hilo de este motivo sobre valoración de la conducta empresarial exceden de lo que permite el artículo 207.d) LRJS y no pueden ser atendidas por esta Sala.

Asimismo, es obvio que atender un requerimiento judicial para aportar las pruebas que permitan la propia defensa no puede suponer, en sí mismo, ni que se haya querido ocultar previamente la información ni que preexistiera. Hay que estar, como venimos reiterando, a las circunstancias del caso. Eso requiere una argumentación sobre la trascendencia y sobre la ocultación, pero tales no han aparecido de manera indiscutida; mucho menos, claro, su acreditación.

3. Modificación del Hecho Probado Décimo Primero (Motivo 2º del recurso de ELA).

A) El segundo motivo del recurso de ELA pretende modificar el HP décimo primero. Recordemos su tenor: "La empresa ha implantado medidas para mitigar el deterioro del negocio mediante un Plan Comercial; un Plan de Mejora de la Productividad; y otros aspectos contemplados en el Plan de Viabilidad".

El recurso persigue la ampliación del relato para que incluya que una de las medidas para mitigar el deterioro del negocio fue "el descenso del salario en un 5% en enero 2021", y que el "Plan de viabilidad", nombrado Plan de Relanzamiento, fue elaborado por DELOITTE en enero 2022. La redacción propuesta es la siguiente:

DECIMOPRIMERO BIS.-La empresa ha implantado medidas para mitigar el deterioro del negocio: el descenso del salario en un 5% a enero de 2021; mediante un Plan Comercial, un Plan de Mejora de la Productividad, y otros aspectos, todos contemplados en el Plan de Viabilidad nombrado Plan de Relanzamiento, elaborado por Deloitte en Enero de 2022.

B) Las innovaciones interesadas se basan en el tenor de la documentación entregada por la empresa en el periodo de consultas y en una Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco.

Se consideran fundamentales las adiciones para acreditar que ya se habían tomado medidas por la empresa en fechas próximas al DC.

C) Insistamos en que no todo lo que consta en las pruebas existentes en los autos debe aparecer como hecho probado y en que al instar la revisión debe exponerse su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que antes del DC haya habido otra medida de reestructuración (una reducción salarial impugnada y convalidada por sentencia de la propia Sala de lo Social del TSJ del País Vasco) o que el Plan de Relanzamiento haya sido elaborado por una Consultora especializada son datos ciertos pero su trascendencia no aparece como evidente. De hecho, el Informe de Fiscalía interesa su desestimación porque la recurrente no formaliza posteriormente ningún motivo con sustento en tales adiciones.

Adicionalmente, como pone de relieve la impugnación al recurso con cita documental adecuada, lo cierto es que el Plan de Relanzamiento fue elaborado por Norgestión y aparece como anexo de la Memoria explicativa; la consultora Deloitte es la responsable del Informe Técnico de Experto Independiente.

Ni se propone una adición ajustada a lo cierto, ni se trata de circunstancias decisivas, ni queda evidenciado error importante alguno en el Tribunal de instancia. El motivo, al cabo, debe fracasar.

4. Modificación del Hecho Probado Décimo Tercero (Motivo 3º del recurso de ELA).

A) Al amparo del art. 207.d) el sindicato ELA desea modificar el HP Décimo tercero. Como queda expuesto, su tenor indica que "El 4 de Abril de 2022 Alconza S.L. e Irízar S. Coop. suscribieron un contrato de préstamo participativo por importe de 4.373.310 euros, con las condiciones que constan en el mismo y que a efectos del presente relato se tiene por reproducido".

El recurso expone que el préstamo participativo fue de 6.000.000 €, y también desea que conste la fecha del contrato, quedando así:

El 4 de Abril de 2022 ALCONZA BERANGO SL e IRIZAR S.COOP suscribieron un contrato de préstamo participativo por importe de 6.000.000 euros, con las condiciones que constan en el mismo y que a efectos del presente relato se tiene por reproducido.

B) Señala como documento el contrato de préstamo aportado por ABSL y afirma que es imprescindible la rectificación interesada.

C) La STSJ recurrida tiene por reproducido el documento que refleja el referido contrato de préstamo, por lo que la fecha y otros datos deben entenderse como acreditados en sus propios términos y rectificados los errores de cita en que ha podido incurrir la resolución judicial. Cosa distinta es que estemos ante una modificación trascendente o que la recurrente haya cumplido con su carga procesal de acreditar la relevancia, lo que no sucede puesto que se limita a afirmar la necesidad de ello.

Por tanto, sin perjuicio de lo indicado, coincidimos con la representante del Ministerio Fiscal cuando expone que el motivo debe ser desestimado por no explicar la recurrente en qué medida pudiera modificar el fallo, y más aún cuando no formaliza tampoco ningún motivo posterior que evidencie la trascendencia de la modificación de la cuantía del préstamo (la fecha ya está incluida en el propio HP).

Que la cuantía del préstamo sea la propuesta en el recurso puede tenerse como cierto, aunque no consideramos que se trate de un dato con relevancia como para alterar el fallo.

5. Adición del Hecho Probado "Decimotercero Bis" (Motivo 4º del recurso de ELA).

A) Para acreditar que existe un grupo de empresas en sentido laboral (lo que afectaría a "la correcta conformación de la mesa negociadora") propone el recurso la adición del siguiente HP:

"Decimotercero Bis: A 27 de julio de 2021 IRIZAR S. COOP condona la totalidad del préstamo participativo suscrito a 4 de abril de 2022, sin que la transformación de dicho pasivo en acciones esté prevista en el contrato de concesión que lo regula, ni estándolo por la ley que regula este tipo de préstamos (Real Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica), ni constando ninguna modificación del mismo posterior".

B) Se designa el folio 530 y ss de la prueba de ABSL, consistente en el contrato de préstamo y las cuentas anuales provisionales de ABSL del año 2021.

El sindicato recurrente considera relevante la adición para acreditar la existencia de grupo laboral entre ABSL e Irízar y contrarrestar la afirmación de la sentencia (en su Fundamentación) de que estamos ante un préstamo y no ante una donación).

C) El motivo debe ser desestimado. Dejando aparte el hecho de que resulta materialmente imposible que un préstamo se condone meses antes de su formalización, las condiciones del préstamo de fecha 4 de abril de 2022 se tienen por reproducidas en el HP DECIMOTERCERO, sin que su "condonación" (que tendrá que ser posterior a su formalización, no anterior) tenga trascendencia alguna para acreditar la existencia del grupo laboral entre las dos empresas citadas.

Por otro lado, no cabría construir un hecho probado a partir de la lectura aislada de una cláusula del contrato; la impugnación pone de relieve cómo en ese y el siguiente contrato de préstamo participativo aparece una cláusula conforme a la cual "Una vez alcanzado el Vencimiento, o en su caso, la finalización de la prórroga correspondiente, la prestataria reembolsará a la prestamista, en un plazo de treinta (30) días desde el vencimiento, la totalidad del Préstamo así como todas las cantidades debidas en virtud del presente Contrato, ya sea por razón de principal, interés, interés de demora o por cualquier otro contrato".

En fin, la trascendencia del dato no aparece concordada con su argumentación respecto de los elementos configuradores de un grupo de empresas a efectos laborales (Motivo decimocuarto del recurso).

6. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Bis" (Motivo 5º del recurso de ELA).

A) Con la misma finalidad que en el precedente, este quinto motivo de recurso interesa la adición del siguiente HP:

Decimocuarto Bis.- ALCONZA BERANGO, S.L. factura por la fabricación de "jaulas" a JEMA ENERGY solamente las horas de trabajo, sin incluir en las facturas los costes de Mano de Obra Indirecta y los costes asociados a las inversiones (amortizaciones) y no se regula por ningún contrato. La totalidad de estas facturas asciende en 2018 hasta 102.656'25 €".

B) Para fundamentar esta adición el recurrente señala el Libro Mayor de ABSL correspondiente a las compras y ventas de 2018 (prueba de ABSAL, folio 1802). Pretende acreditar la existencia de grupo laboral entre ABSAL y JEMA ENERGY.

C) Las valoraciones y hechos negativos que el nuevo HP comporta son incompatibles con las exigencias que la revisión de hechos posee en sede casacional. Del documento invocado no deriva lo propuesto.

La finalidad del motivo es contrarrestar una valoración del material probatorio realizada en la Fundamentación de la Sentencia recurrida. Conforme a ella "Los trabajos se desarrollaron en las instalaciones de Alconza S.L., que empleó a unos de sus trabajadores, limitándose la presencia de Jema Energy S.A. a trabajadores que dieron instrucciones y supervisaron las tareas. Nada consta sobre la gratuidad del encargo o su facturación por debajo del precio de mercado o el uso de medios materiales determinantes aportados por Jema Energy S.A."

El motivo debe ser desestimado, pues el Libro mayor en modo alguno puede acreditar lo pretendido dado que solo registra los movimientos de las cuentas del balance, con la finalidad de llevar un control de los ingresos y pagos que se produzcan día a día. Desde luego, es del todo insuficiente tanto para desvirtuar la afirmación de la sentencia cuanto para soportar la introducción pretendida.

7. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Dos Bis" (Motivo 6º del recurso de ELA).

A) Con la misma finalidad que en el precedente, este sexto motivo de recurso interesa la adición del siguiente HP:

DECIMOCUARTO DOS BIS: ALCONZA BERANGO, SL vende motores de 235kW a IRIZAR E-MOBILITY, SL entre enero de 2018 abril de 2021, con tacógrafos y sin tacógrafos. ALCONZA BERANGO, SL factura por los mismos motores sin tacógrafos distintos precios unitarios: 15.600 euros unidad sin IVA (en las facturas de 2018 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 y NUM025), 15.400 euros unidad sin IVA (en las facturas de 2018 NUM026 y NUM027), 15.200 euros unidad sin IVA (en las facturas en la factura de 2019 NUM028, NUM029, NUM030, en 2020 en la factura NUM031 y en las facturas de 2021 NUM032, NUM033, NUM034 ), 14.960 euros unidad sin IVA (en las facturas de 2019 NUM035, NUM036 y NUM037, en las facturas de 2020 NUM038, NUM039, en la factura de 2021 NUM040 ) y 14.700 euros unidad sin IVA (en las facturas de 2018 NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060, NUM061, NUM062, NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067, en las facturas de 2019 NUM068, NUM069, NUM070, NUM071, NUM072, NUM073, NUM074 y NUM075).

Estas operaciones comerciales no están soportadas por ningún contrato.

La totalidad de las operaciones ascienden en 2018 a 841.243 euros, en 2019 a 366.135 euros, en 2020 a 227.094 euros y a 2021 a 256.960 euros".

B) Se designan como documentos los libros mayores de ABSL de compras y ventas de los años 2018 a 2021 aportados como prueba por ABSL.

C) Como se observa, lo pretendido es incluir las facturas de ABSL a IRIZAR E-MOBILITY entre enero 2018 a abril 2021 de motores con tacógrafos y sin tacógrafos con distintos precios unitarios, ascendiendo en 2018 a 841.243 €, en 2019 a 366.135 €, en 2020 a 227.094 € y en 2021 a 256.960 €, no estando soportadas todas estas operaciones comerciales por ningún contrato.

Las advertencias realizadas en el motivo anterior son trasladables al presente. Los libros mayores no pueden acreditar si existía o no contrato comercial alguno entre ambas empresas como se indicó en el motivo precedente.

El recurso quiere acreditar la existencia de confusión de caja y operaciones entre empresas por debajo del precio de mercado, pero ello no se desprende de los documentos invocados. Ni la Sala puede (porque desequilibraría el procedimiento) ni las contrapartes deben (porque les generaría indefensión) presuponer las razones por las que esos datos se afirman como ciertos, amén de no resultar indiscutiblemente derivados de la documental invocada.

Por otro lado, el último párrafo del HP que se propone ("La totalidad de las operaciones ascienden en 2018 a 841.243 euros, en 2019 a 366.135 euros, en 2020 a 227.094 euros y a 2021 a 256.960 euros") concuerda mal con la tesis sostenida. Desde luego, ni los documentos invocados, ni siquiera lo que acabamos de resaltar posee la fuerza de convicción necesaria para que consideremos errónea la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia (Fundamento Cuarto) respecto del vínculo entre ABSL y Jema: "Nada consta sobre la gratuidad del encargo o su facturación por debajo del precio de mercado o el uso de medios materiales determinantes aportados por Jema Energy S.A.".

8. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Tres Bis" (Motivo 7º del recurso de ELA).

A) Con la misma finalidad que los precedentes, este séptimo motivo de recurso interesa la adición del siguiente HP:

DECIMOCUARTO TRES BIS:. Según las Cuentas Anuales de 2018, 2019, 2020 y 2021 que a efectos del presente relato se tienen por reproducidas, ALCONZA BERANGO, SL cobró a IRIZAR E-MOBILITY, SL en 2018 205.800 euros, en 2019 593.455 euros, en 2020 287.894 euros y en 2021 256.960 euros.

B) El motivo versa sobre las cantidades cobradas por ABSL a Irízar y se fundamenta en las cuentas anuales de 2018, 2019,2020 y 2021 de la primera. Insiste en los datos del anterior motivo de recurso.

C) El motivo está ordenado a la acreditación de que existe un grupo de empresas laboral (es decir, patológico) pero los documentos invocados acreditan que estamos ante dos empresas con relaciones comerciales. Por tanto, carece de la trascendencia en orden al fallo que su estimación requiere.

Además, la técnica con que se ha formulado no permite a esta Sala la confrontación con un punto específico de los documentos en que se basa, lo que ya comporta un serio obstáculo a su éxito.

9. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Cuatro Bis" (Motivo 8º del recurso de ELA).

A) Con la misma finalidad que en el precedente, este séptimo motivo de recurso interesa la adición del siguiente HP:

HECHO PROBADO DECIMOCUARTO CUATRO BIS: IRIZAR, S.COOP presta servicios de informática a ALCONZA BERANGO, SL, como se desprende del INFORME DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA y que a efectos del presente relato se tiene por reproducido, no soportados por ninguna factura.

B) Designa como documento en que se basa el propio Informe de Precios de Transferencia aportado por ABSL.

C) Un Informe no constituye documento literosuficiente a los efectos de revisión de hechos probados. Por tanto, debemos rechazar que se trate de un documento dotado de la fuerza persuasiva que requiere la casación.

Además, en este caso es inhábil para acreditar si hubo facturas entre las empresas mencionadas como consecuencia de prestación de servicios de Informática.

10. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Quinto Bis" (Motivo 9º del recurso de ELA).

A) El motivo, en línea con los precedentes, pretende añadir que Irízar presta servicios corporativos a ABSL, regulados contractualmente y facturados en relación a la dedicación efectiva del personal:

DECIMOCUARTO QUINTO BIS: IRIZAR, S.COOP presta servicios corporativos a ALCONZA BERANGO, SL, regulados contractualmente y facturados en relación a la dedicación efectiva del personal de IRIZAR, S.COOP como apunta el INFORME DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA que a efectos del presente relato se tiene por reproducido. El importe de las facturas correspondientes es el mismo cada semestre (84.867,25 euros) y no se regula por ningún contrato.

B) Se base en el citado Informe de Precios de Transferencia, solicitado reiteradamente en el periodo de consultas y no aportado hasta el día de la vista.

C) Debemos reproducir aquí las advertencias sobre imposibilidad de que un Informe constituya la prueba documental autosuficiente para acreditar lo pretendido.

Además, como fácilmente se observa, el motivo sostiene que el Informe permite acreditar que Irízar presta servicios a ABSL "regulados contractualmente" pero que el importe de las facturas "no se regula por ningún contrato". O se trata de una contradicción, o la formulación del motivo carece de la claridad exigida (véase el apartado 1 del presente Fundamento). Su éxito, por tanto, es imposible.

11. Adición del Hecho Probado "Decimocuarto Sexto Bis" (Motivo 10º del recurso de ELA).

A) Continuando con las modificaciones en relación a la inclusión de los elementos indicadores de existencia de grupo laboral, en esta ocasión en relación a la conformación societaria de las demandas, se propone que la crónica judicial quede completada con el siguiente HP:

DECIMOCUARTO SEXTO BIS.- Jose Miguel actúa por parte de la empresa IRIZAR, S.COOP en el contrato de compraventa de ALCONZA BERANGO SL . Y en el contrato de concesión del crédito participativo concedido por IRIZAR, S.COOP a ALCONZA BERANGO SL. Jose Miguel, firma por parte de ALCONZA BERANGO SL . Jose Miguel es también apoderado y vicepresidente del resto de empresas codemandadas.

Luis Manuel, presidente de ALCONZA BERANGO SL, JEMA ENERGY, IRIZAR E- MOBILITY E INTERNACIONAL e HISPACOLD -firma el contrato de concesión de los créditos participados en 2019 y 2022 por parte de IRIZAR SDAD COOP.

B) Se designan las escrituras públicas de adquisiciones y participaciones sociales de ABSL por parte de IRIZAR así como las escrituras de constitución de la sociedad el 28.9.1995 y las posteriores escrituras de ampliación de capital, todos ellos documentos presentados durante el período de consultas, así como el INFORME PERICIAL del ramo de prueba de ELA.

C) El primer párrafo, acreditado por escrituras públicas no hay inconveniente en incorporarlo al relato de hechos probados, aunque sin prejuzgar por ello su carácter trascendente.

El segundo párrafo, sin embargo, no se sustenta en prueba documental, sino en prueba pericial, inadmisible en casación (véase el apartado 1 del presente Fundamento).

12. Adición al Hecho Probado Decimoquinto (Motivo 11º del recurso de ELA y 3º del de LAB).

A) Sostiene el recurso que ante la falta de criterios objetivos de afectación junto con la comunicación del inicio del periodo de consultas, resultó finalmente desproporcionado el porcentaje de trabajadores huelguistas afectados. Propone que la redacción del HP Decimoquinto ("El 22 de Febrero de 2022 la representación legal de los trabajadores de Alconza S.L. comunicaron el inicio de huelga desde el día 28, cuyo éxito de participación se situó cerca del 40% de la plantilla") se amplíe con el siguiente texto:

"De los 25 trabajadores afectos por el ERE, 18 habían secundado la huelga, lo que resulta que el 72% de los afectos han sido huelguistas".

B) Designa como documentos para tal adición el listado de personas finalmente afectadas por el DC) y las nóminas del mes de marzo 2022 de los trabajadores despedidos y huelguitas.

Considera esencial las adiciones para fundamentar la vulneración del derecho de huelga.

C) La ampliación propuesta tiene sentido y es coherente con lo pretendido, pero no podemos acogerla. La corrección de la crónica judicial de instancia se sujeta a los estrechos márgenes que hemos puesto de relieve (véase el apartado 1 del presente Fundamento). De los indicados por el recurso no puede extraerse la conclusión de que 18 de los despedidos habían secundado la huelga, presupuesto fáctico necesario para poder luego alegar que esa participación fue la causante de su inclusión en el DC, como luego intenta acreditar la recurrente.

De manera atinada, la representante de Fiscalía ante esta Sala indica que el sindicato pretende que sea la Sala la que se implique directamente en comprobar, a través del examen de los folios 2822 y ss (sic) la realidad de lo alegado olvidando que corresponde a la recurrente acreditar de forma clara, directa y patente de documentos específicos obrantes en autos la modificación o ampliación pretendida, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y menos aún que esas conjeturas las realice la Sala.

Los documentos invocados no son hábiles para evidenciar, por sí mismos, el error en que haya incurrido el Tribunal de instancia. Solo una presunción a partir de ellos serviría para acreditar quién ha secundado la huelga; y ni siquiera ello es decisivo para alterar el signo del fallo, pues se estaría ante un indicio de represalia, claramente contrarrestado por la secuencia cronológica de lo acecido, como más adelante veremos, y por la evolución del procedimiento negociador.

Además, tales "documentos" son los mismos que el Tribunal sentenciador rechaza como medio para acreditar la vulneración del derecho de huelga, por lo que pretende una valoración distinta de la hecha judicialmente, lo que no resulta admisible. Resulta necesario recordar el tenor del Fundamento Quinto de la sentencia recurrida: "Los sindicatos demandantes alegan la vulneración de derechos fundamentales porque la mayoría de los trabajadores despedidos habían participado en la huelga. Esta alegación se encuentra ayuna de la acreditación de cualquier indicio al respecto, puesto que no se aportó prueba alguna sobre el número de trabajadores que secundaron la huelga ni sobre los trabajadores despedidos que hubieran tomado parte en la misma. Procede resaltar la profunda carencia de pruebas con que se encuentra el Tribunal para responder a alegación tan trascendente como la indicada".

13. Adición de un Hecho Probado Decimosexto (Motivo 12º del recurso de ELA y 2º del de LAB; 2º del de CCOO).

A) A los efectos de recoger la existencia y conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo, pide el recurso de ELA que añadamos el siguiente HP Decimosexto:

DECIMOSEXTO: Con fecha 5 de Abril de 22 se emitió informe de la Actuación Inspectora a tenor de lo determinado en el art. 51.1 del ET y en el art 11y 22 del DR1482/2012; que concluyó 1.-) que la comunicación del inicio del periodo de consultas no reunía los requisitos legal y reglamentariamente establecidos en el artículo 51 del ET y en el art 3 del RD1482/2012, sobre la falta de indicación de los criterios objetivos de afectación, en el grupo de los trabajadores finalmente afectados. 2.-) que no es posible entrar a valorar la posible existencia de discriminaciones en cuanto a los criterios empleados para la designación de los trabajadores afectados por la falta de concreción de ésos. 3.-) En relación con el periodo de consultas ha resultado acreditado el cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 7 del RD 1483/2012.

Por su lado, el segundo de los motivos del recurso de CCOO interesa que incorporemos como hecho probado la totalidad de dicho Informe, proponiendo la siguiente redacción:

DECIMOSEXTO.- Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha dictado informe nº orden de servicio 48/0000929/22 sobre las causas y pertinencia del ERE extintivo realizando las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- La comunicación de inicio del periodo de consultas no reúne los requisitos legal y reglamentariamente establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 3 del RD 1483/2012: no se indican los criterios de afectación de los trabajadores. Tampoco queda constancia de que hubieran sido concretados posteriormente.

Si bien la normativa no exige la identificación individual de los trabajadores afectados, sí exige que se mencionen y objetiven los criterios que serán tenidos en cuenta para designarlos. En este sentido la SAN 22-7-13 (JUR 2013/272976), indica que, sin la aportación referida en el periodo de consultas será insuficiente, pues no cabe negociar la retirada o limitación de los efectos de la medida impulsada por el empleador, si los trabajadores desconocen por qué incide más. La STSJ Castilla y León, Valladolid, 17-7-13 (AS 2013\2098), señala, que, mientras que en expedientes por causas organizativas han de explicarse criterios que permitan establecer una relación de causalidad entre lo sucedido y la afectación del trabajador, en supuestos de concurrencia de causas económicas, bastará con que los criterios permitan controlar la ausencia de discriminaciones o diferenciaciones por motivos lícitos. La STSJ Cataluña 23-5-12 (AS 2012/1049), señala que se aprecia vaguedad cuando la selección de trabajadores se basa en la "pertenencia a una de las áreas de mayor afectación de la caída de la actividad".

SEGUNDO.- En relación con los criterios empleados para la designación de los trabajadores afectados, de acuerdo con lo apuntado en el apartado anterior, no es posible entrar a valorar la posible existencia de discriminaciones.

TERCERO.- En relación con el desarrollo del periodo de consultas, ha resultado acreditado el cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 7 del RD 1483/2012. En relación con la existencia de buena fe negocial, en el desarrollo del periodo de consultas, indica la jurisprudencia que la negociación ha de ser informada, lo cual significa que la RLT debe disponer en tiempo hábil de la información pertinente, que le permita negociar eficientemente sobre los extremos citados ( TS 12-5-17, rec. 210/15 -EDJ 2017/81591-; 20 y 26-6-18, rec. 168 -EDJ 2018/517877- y 83/17-EDJ 2018/527775-). Asimismo, indica que puede suceder también que, aunque la empresa proporcione la documentación legal o reglamentaria, se declare la nulidad de la medida, porque no aportó documentación complementaria pertinente para acreditar la concurrencia de las causas, así como la justificación de las medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( TS 23-10-15, rec. 169/14 -EDJ 2015/230711-,311-15, rec. 288/14 -EDJ 2015/221040- y 9-11-15, re.c 205/14 -EDJ 2015/259276-).

CUARTO.- El periodo de consultas concluye SIN ACUERDO. El texto de la decisión empresarial, refleja que la decisión extintiva afectará a 25 trabajadores, y como medida de acompañamiento social se ofrece un plan de recolocación externa de 9 meses".

B) Sostiene el sindicato recurrente que el DC afectó fundamentalmente a trabajadores huelguistas, por lo que la relación entre la falta de concreción de criterios indicadores objetivos sobre el personal que iba a resultar afectado y el elevado porcentaje de repercusión que finalmente tuvo es un hecho relevante.

C) Como de manera reiterada hemos sostenido, las valoraciones contenidas en un Informe de la Inspección de Trabajo (o de otros entes de la Administración) carecen de la condición de prueba documental a los efectos de alterar el relato de hechos probados. En todo caso, se trataría de una adición carente de trascendencia pues su incorporación como HP, además de inadecuada, no puede comportar que los órganos judiciales abdiquen de su función aplicadora del ordenamiento.

TERCERO.- Ausencia de buena fe negociadora (Motivo 13º del recurso de ELA, 3º del de CCOO y 4º del de LAB).

El artículo 207.e) LRJS abre la casación cuando se base en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Formulación del motivo.

A) En su recurso, ELA denuncia la vulneración del art. 51.2 ET en conexión con el art. 2.3 de la Directiva 93/59 y el art. 4.2 del RD 1483/2012, reproduciendo doctrina de esta Sala sobre su alcance.

Afirma que ha existido falta de buena fe durante el período de consultas por no haber aportado la empresa la documentación reclamada por la RLT, cuando dicha documentación era trascendente para conocer la relación de ABSL con las otras empresas del denominado Grupo Irízar, la existencia de causa económica y organizativa y la proporcionalidad de la medida extintiva.

Habiéndose demostrado posteriormente que sí existían operaciones entre las empresas demandadas y que tenían obligación de elaborar el informe finalmente aportado, considera que ha habido un grave incumplimiento empresarial desde esta perspectiva. Eso ha impedido un análisis profundo de las operaciones y las transferencias.

B) En su recurso CCOO también denuncia la infracción del art. 51.2 ET y arts. 3, 4 y 5 del RD 1483/2012 (motivo tercero). Sostiene que concurre desde el inicio una actuación de mala fe empresarial en la negociación del procedimiento tanto por incumplir lo establecido legalmente, como por negar a la representación de los trabajadores la información suficiente y necesaria.

Debió aportarse documentación económica del grupo, tanto si se considera que concurre un grupo de empresa patológico como mercantil, en relación con el artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012. En consecuencia, se ha vaciado de contenido el objetivo del período de consultas en los términos que exige el art. 51.2 ET, en aplicación de lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS.

C) El Cuarto motivo del recurso de LAB (por error excusable canalizado a través del art. 207.d LRJS) es sustancialmente igual, si bien cita jurisprudencia relevante.

Subraya que, conforme al artículo 4.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por RD 1483/2012, de 29 de octubre), Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta la documentación aportada al inicio del período de consultas considera que se entregó toda la documentación exigida por los arts. 4 y 5 del RD 1483/2012. Su criterio es que ahí estaba toda la información relevante para que hubiera una efectiva negociación, no apreciando que se produjera ocultamiento alguno que pudiera

Conviene recordar el tenor del HP Quinto, que enumera la documentación que la empresa hizo llegar a la representación de la plantilla:

1.- Las cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes a los ejercicios terminados a 31 de Diciembre de 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 , en las que se especificaban las operaciones continuadas (importe neto de la cifra de negocio; variación de existencias de productos terminados y en curso de fabricación; trabajos realizados por la empresa para su activo; aprovisionamientos; otros ingresos de explotación; gastos de personal; otros gastos de explotación; amortización de inmovilizado; exceso de provisiones; deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado); el resultado de explotación (ingresos financieros; gastos financieros; variación de valor razonable de instrumentos financieros; y diferencias de cambio) ; resultado financiero; resultado antes de impuestos; resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas; y resultado del ejercicio. 2.- Memoria explicativa. 3.- Cuentas anuales provisionales de Alconza Berango S.L. de 2021. 4.- Cuentas anuales provisionales de Irízar S. Coop. de 2021.

En cuanto a la documentación adicional solicitada, considera que la parte actora no acreditó indicio alguno de la trascendencia de la misma que pudiera desvirtuar o poner en duda la realidad económica y productiva en que se encuentra la empresa ni la existencia de grupo laboral entre las codemandadas. La sentencia resulta especialmente contundente cuando afirma que "la parte actora no acreditó indicio alguno de la trascendencia de la documentación que exigió, que pudiera desvirtuar o poner en duda la realidad económica y productiva en que se encuentra la empresa (demostrada mediante las pruebas reseñadas en el anterior fundamento de derecho) ni la existencia de grupo empresarial patológico entre todas las codemandadas. Ello se encuentra unido al hecho de que la ausencia de buena fe en la negociación no se compagina con los restantes acontecimientos de la negociación".

3. Doctrina de la Sala sobre la aportación documental.

Son muchas las ocasiones en que nos hemos pronunciado acerca de los confines que posea la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas, tanto en casos de DC cuanto en otros supuestos de medidas reestructuradoras.

A) Sobre la relevancia de la aportación documental.

En las SSTS 688/2016 de 20 julio ( Panrico ) y 1090/2016 de 21 diciembre ( Seguridad Integral Canaria) se resume tal doctrina, con cita de numerosos precedentes. Recordemos lo principal.

a) Según dispone el apartado 2 del artículo 51 ET, la comunicación de inicio del procedimiento de despidos colectivos a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos Tales términos son los establecidos en el RD 1483/2012, de 29 de octubre. [...].

b) La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

c) Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque [...] la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ].

E) Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar [...].

f) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013).

B) Sobre la documentación en grupos de empresas regulares.

Las SSTS 643/2017 de 19 julio (rec. 14/2017; Nueva Automoción ) y 861/2018 de 25 septiembre (rec. 43/2018; Aeroestructuras Sevilla) abordan supuestos en que durante el periodo de consultas la RLP interesŽdocumentación no facilitada y establece la siguiente doctrina:

a) Aunque no concurran los elementos necesarios para que exista un "grupo patológico", también posee consecuencias el que exista una agrupación mercantil no patológica.

b) La regulación del despido colectivo exige que la información facilitada a la RLP sea suficiente para poder negociar durante la fase de consultas. Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos exige que se aporte la documentación que con carácter preceptivo exige el art. 4.5 del RD 1483/2012 .

c) Dicha documentación resulta relevante sin duda, por cuanto que cuando se trata de empresas encuadradas en un grupo mercantil, y se dan los requisitos que exige la norma habrán de aportarse las cuentas de las demás empresas del grupo, precisamente para conocer la verdadera situación de la que adopta la decisión de despido colectivo ante la posible existencia de saldos deudores o acreedores, o de relaciones económicas diversas entre ellas que tengan reflejo en las cuentas que han de aportarse y que podrían ser relevantes a tales efectos.

C) Sobre el alcance de la documentación exigible.

La STS 866/2017 de 8 noviembre (rec. 40/2017, Cemusa) resume diversa jurisprudencia de esta Sala en el sentido siguiente:

1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET , 4.2 RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/59 , la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa" ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico "), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT.

2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS]" ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; ... 16/06/15 -rco 273/14-, para PDC "Grupo Norte"; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto "Assor Spain, SA"; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto "Montajes Elementos de Calderería, SL"; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA").

3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que "los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente" ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12-; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; ... SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono"; SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico", con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que "impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo" (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14-, asunto "SIC Lázaro, SL"; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto "Recuperación Materiales Diversos, SA"; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA"; y 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono").

4º) Y si lo que se alega son " defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación". ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017; 18-5-2017, rec. 71/2016).

4. Doctrina de la sala sobre alcance del deber de buena fe.

Conforme al artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores: "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". La mala fe durante el periodo de negociación acarrea la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS, ya que supone un vicio grave en la misma y equivale a su inexistencia.

Son numerosas las ocasiones en que hemos debido examinar si la negociación de un despido colectivo había sido conforma a las exigencias de la buena fe, tal y como la Ley exige. Veamos una apretada síntesis.

Configuración general.- La STS 27 mayo 2013 (rec. 78/2012, Aserpal), seguida por otras muchas posteriores, aborda el examen de la buena fe explicando que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

Conexión con la documentación entregada.- En muchas ocasiones, como las S STS de 20 marzo 2013 (rec. 81/2012, Talleres López Gallego) y 18 febrero 2014 (rec. 74/2013 ), hemos concluido que, para analizar el cumplimiento de ese deber, "habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones". Y todo ello partiendo de que la finalidad del art. 51.2 ET y preceptos reglamentarios es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el art. 2.3 de la Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el art. 2.1, se proyecte, tal y como expresa el art. 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Conexión con la variación de propuestas .- En STS 21 mayo 2014 (rec. 249/2013, Vaersa) se explica que "No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa ... El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas "y no tanto porque no se moviesen la posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo">>

5. Consideraciones específicas.

A) Como acabamos de exponer, el carácter instrumental de los requisitos formales (como el de entrega documental) obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del artículo 51 ET y preceptos concordantes.

Desde esta perspectiva debemos advertir que el recurso de ELA incurre en lo que venimos denominando "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, STS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021)]. Así sucede porque el recurso afirma que los documentos solicitados durante el periodo de consultas pero obtenidos tras su término poseen relevancia para valora si existe un grupo de empresas en sentido laboral; por lo tanto, la documentación de que se dispuso temporáneamente no era adecuada.

Sin embargo, lo que no se ha acreditado es que tales documentos poseen ese carácter trascendente, como hemos ido advirtiendo al examinar la revisión de hechos probados que a partir de ellos se ha pretendido. El presente motivo, por tanto, se construye sobre una premisa que no está acreditada: la de que se ha hurtado una información decisiva para apreciar la realidad empresarial sometida a escrutinio.

B) Puesto que la recurrente no ha justificado, sino que ha afirmado, la trascendencia que habría tenido la documentación de referencia para desvirtuar o cuestionar la valoración de la documentación aportada y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para tener por acreditadas las causas económica y productiva alegadas por la empresa o la existencia de grupo laboral, el motivo de recurso está construido en falso.

Como apunta el Informe de Fiscalía, sobre la parte recurrente pesa el gravamen de acreditar la necesidad y relevancia de esos documentos no entregados cuando son adicionales a los recogidos expresamente por el RD 1483/2012. Esa carga probatoria no ha sido satisfactoriamente cumplida y el motivo decae.

C) Respecto de las alegaciones del recurso de CCOO son trasladables las observaciones recién realizadas.

D) Como queda advertido (con valor de hecho probado, además), la empleadora entregó al comienzo del periodo de consultas "3.- Cuentas anuales provisionales de Alconza Berango S.L. de 2021. 4.-Cuentas anuales provisionales de Irízar S. Coop. de 2021".

Las reiteradas afirmaciones de los recursos sobre que la empresa no ha entregado la documentación exigida por el Reglamento no van acompañadas de la acreditación de por qué existe una obligación de alcance superior. Y la STSJ recurrida ha advertido de que los demandantes no aportaron indicio alguno de la trascendencia que la documental adicional requerida podría tener para desvirtuar la realidad acreditada mediante el vasto material probatorio aportado.

E) En algún pasaje de los recursos se reprocha a la empresa que ha negociado desde una posición de inmovilismo. Es difícilmente comprensible ese reproche. El HP Octavo de la sentencia recurrida (incombatido) da cuenta de las sucesivas reuniones del proceso de consultas y de cómo la empresa fue mejoran tanto su propuesta de indemnización y de medidas de acompañamiento cuanto reduciendo el número de personas afectadas. Siendo, además, la buena fe un deber bilateral, que también concierne a la RLP, resulta también significativo que "no se han acreditado medidas alternativas sustitutorias o mitigadoras del despido o del alcance cuantitativo del mismo" (penúltimo párrafo de la fundamentación desarrollada por la sentencia recurrida).

CUARTO.- Existencia de conglomerado empresarial (Motivo 14º del recurso de ELA).

1. Formulación del motivo.

También por el cauce del artículo 207.e) LRJS denuncia el recurso la infracción del art. 51.2 ET, art. 2 del RD 1483/2012, Directiva 98/59, y SSTS de 26.5.2013 RC 78/12, 21.11.2019 RC 103/2019.

Alega que existía un grupo laboral, partiendo de la relación de hechos probados propuesta, pues de ella se desprende el uso del patrimonio social de forma indistinta así como la existencia de confusión patrimonial, de caja y trabajadores, dado: a) la utilización conjunta de infraestructuras sin contrato ni factura entre JEMA ENERGY y ABSL en los años 2017 y 2018; b) por no existir contrato que regule la transformación del crédito participativo en acciones de capital social de ABSL; c) porque ABSL cobra precios distintos para el mismo producto vendido a otras empresas del grupo sin identificación objetiva a esa diferencia de precio.

También apoya el motivo en la participación descrita de Jose Miguel y Augusto, lo que acreditaría la inexistencia de autonomía funcional y operativa respecto de la matriz de Irízar.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida rechaza la existencia de grupo laboral al no haber quedado demostrado ninguno de los factores que exige la jurisprudencia, como confusionismo patrimonial, empleo indistinto de medios materiales, prestación indistinta de servicios laborales, caja única, dirección indiferenciada, etc.: "Realmente nada ha quedado demostrado para otorgar fundamento fáctico a la concurrencia de, al menos, alguno de los factores que la Jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la existencia de grupo patológico y, con ello, la concurrencia de responsabilidad solidaria entre todas las empresas del grupo. Es decir, nada permite aceptar que hubiera entre las codemandadas confusionismo patrimonial; empleo indistinto de medios materiales; prestación indistinta de servicios laborales; caja única; dirección indiferenciada; etc.".

Hace mención específica a la relación de ABSL con JEMA ENERGY y descarta que ello suponga confusión alguna entre ellas por desarrollarse los trabajos de "jaulas" contratados por JEMA en la sede de ABSL y por trabajadores suyos, limitándose la presencia de JEMA a tres trabajadores que dieron instrucciones y supervisaron las tareas, no constando nada sobre la gratuidad del encargo o su facturación por debajo del precio de mercado o el uso de medios materiales determinantes aportados por JEMA, sumado a que además se trató de un episodio puntual, breve y antiguo.

Analiza la relación entre ABSL y su matriz (Irízar): El hecho de que la cooperativa sea socio mayoritario de la empleadora en absoluto modifica la conclusión ya expuesta sobre la inexistencia de grupo de empresas patológico. Ese hecho, por sí solo, resulta laboralmente inocuo. No existe base para aceptar que Alconza S.L. constituya una mera estructura formal que se limite a dar apariencia de empresa a lo que realmente seríaun simple apéndice o departamento de la empresa real que sería Irízar S. Coop. Cuestión distinta es que entre las empresas se practiquen provisiones de fondos o aportaciones de capital si, como es el caso, unas se encuentran participadas por otras en sus respectivos capitales. Pero ello no convierte al grupo empresarial en grupo laboral patológico, máxime si, como ocurre en el presente caso, no se da circunstancia alguna que permita apreciar el alegado grupo patológico; por lo que el hecho que estamos examinando posee únicamente relevancia jurídico-mercantil, pero no laboral.

Asimismo argumenta que el contrato de préstamo tampoco sustenta la existencia de grupo laboral, teniendo exclusivamente relevancia jurídico-mercantil. A mayor abundamiento, concluye que "resulta paradójico que si con el préstamo Alconza, S.L. aspira a mantener su actividad y existencia misma (así como el resto de su plantilla, 91 trabajadores) se vuelva en su contra a la hora de enjuiciar el despido de 25".

3. Doctrina de la Sala sobre los conglomerados empresariales.

A) Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hemos de resolver este importante motivo de recurso aplicando la doctrina que esta Sala ha acuñado, en particular al abordar el fenómeno de las empresas que constituyen una agrupación, más o menos formal y dan lugar a un sujeto jurídicamente responsable, que debe comparecer como tal a la hora de ajustar el volumen de empleo.

B) En este sentido, vamos a recordar la doctrina recopilada por la STS 20 de octubre de 2015 (rec. 172/2014, Tragsa):

"Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal " ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation " ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss " ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa " ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste " ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé " ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

C) Esos son los criterios que venimos aplicando en asuntos sobre otros despidos colectivos) posteriores, como ha sucedido en los casos resueltos por SSTS 450/2017 de 30 mayo (rec. 283/2016, Aqua Diagonal Wellness Centre ) y 458/2017 de 31 mayo (rec. 250/2015, Hoteles Jale) y otros muchos.

4. Consideraciones especificas.

A) Los datos que invoca el recurrente en apoyo de su alegación sobre existencia de grupo de empresas entre las dos demandadas no constan en el relato de hechos probados, ni se ha admitido su inclusión en los motivos de recurso, referentes a la revisión de hechos, formulados por la parte al amparo del artículo 207 d) de la LRJS.

Por tanto, falla el presupuesto sobre el que se construye el motivo de censura a la sentencia recurrida. Al fracasar las adiciones interesadas casi en su totalidad o no ser relevantes las admisibles, tampoco queda acreditada la existencia de grupo laboral entre las empresas demandadas en su conjunto que es lo pretendido.

B) Como advierte la Fiscalía, ni siquiera quedaría acreditada la existencia de grupo laboral entre ABSL y JEMA ENERGY por la utilización conjunta de la fábrica de la primera antes descrita.

Tampoco queda acreditada la específica figura del grupo laboral de empresas entre ABSL e Irízar por defectos en el contrato de préstamo participativo; ni por cobrar la primera precios distintos del mismo producto a otras empresas -no individualizadas- del grupo, que son los supuestos específicos que cita en el motivo.

C) La participación de Jose Miguel en la compra por Irízar de ABSL y que la misma persona firmase, años después, el contrato de préstamo participativo actuando en representación de ABSL tampoco puede implicar la inexistencia de autonomía funcional y operativa de esta con respecto a la matriz. Ya hemos adelantado que esos datos resultaban intrascendentes.

D) Con respecto al contrato de préstamo participativo, cuyos requisitos se recogen en el art. 20 del RDL 7/1996, no se alcanza a comprender ni la recurrente lo explica, de qué forma el no haber transformado el préstamo en acciones de capital social por ABSL, puede convertirse en el sustento fáctico principal para estimar la existencia de grupo labora entre la misma e Irízar.

E) Adicionalmente, aunque se partiera de los hechos cuya realidad afirma el recurrente, no se aprecia en ellos la severa patología que nuestra doctrina exige a los efectos de poder saltar por encima de la personalidad jurídica del empleador y sostener que su posición laboral es ocupada conjuntamente por otro sujeto. Se trata de cuestiones no solo menores o de detalle sino perfectamente encajables en el marco de unas relaciones de cooperación e integración.

Los criterios que venimos exigiendo para considerar que existe un conglomerado empresarial con comunicación de responsabilidades, al cabo, no están presentes en este caso: ni prestación indiferenciada de actividad a las empresas del grupo, ni caja única, ni confusión patrimonial, ni siquiera dirección unitaria. Tiene razón la sentencia recurrida en los argumentos desplegados, que acogemos por ser concordantes con nuestra expuesta doctrina.

QUINTO.- Vulneración del derecho de huelga (Motivo 15º del recurso de ELA, 4º del de CCOO, 5º y 6º del de LAB).

1. Formulación del motivo.

A) También por el cauce del artículo 207.e) LRJS denuncia el recurso de ELA la infracción del art. 181.2 LRJS y, subsidiariamente, la infracción de los arts. 28.1 y 2 CE en relación con el art. 51 ET y el art. 11 RD 1483/2012.

Alega que, según se desprende del relato de hechos probados, estos constituyen un panorama indiciario suficiente para que se desvíe el "onus probandi" a la empresa o empresas demandadas, obligando a estas a aportar una justificación suficiente de la causa por la que de las 25 personas despedidas, 18 fueron huelguistas, lo que no han realizado, por lo que puede apreciarse que la selección de trabajadores despedidos constituye una represalia por haber participado en la huelga.

B) Por su lado el Cuarto de los motivos articulados por CCOO considera vulnerados el art. 51.2.e) ET y el art. 3.1.e) RD 1483/2012.

Alega que los criterios de selección para la designación de los trabajadores afectados son tan genéricos que equivale a su ausencia.

C) En este mismo sentido, el Quinto motivo del recurso de LAB insiste en la vulneración de los mismos preceptos y sostiene que los criterios se pueden calificar como genéricos y además dejan un amplio margen de discrecionalidad a la empresa para que pueda decidir las personas que va a despedir.

Y el Sexto motivo del recurso de LAB deriva de la ausencia de criterios objetivos el que se haya vulnerado el derecho de huelga.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

A) La sentencia recurrida no ha considerado concurrente indicio alguno de que se hubiera vulnerado el derecho de huelga, basando esa valoración en los datos concurrentes:

* La plantilla de la empresa ABSL estaba compuesta de 116 trabajadores. El 11 de febrero de 2022 comunica a la RLP el inicio del período de consultas de un DC que en principio afectaría a 38 trabajadores (HP CUARTO).

* Los trabajadores afectados conforme a criterios de mano de obra directa serían 10 oficiales de 1ª, 11 oficiales de 2ª, 6 oficiales de 3ª, y 2 especialistas, y de mano de obra indirecta y de estructura serían 1 oficial administrativo de 2ª, 2 peritos, 1 de organización, 3 delineantes, 1 encargado y 1 maestro de taller conforme al Plan de Viabilidad (HP SEXTO).

* Finalizada la negociación sin acuerdo, la decisión de la empresa se limitó a 25 trabajadores con las siguientes categorías: 7 oficiales de 1ª, 6 oficiales de 2ª, 4 oficiales de 3ª, 2 especialistas, 1 maestro de taller, 2 delineantes, 2 peritos, y 1 oficial administrativo (HP NOVENO).

* La RLT comunicó el inicio de huelga desde el 28.2.2022, cuyo éxito de participación se situó cerca del 40% de la plantilla (HP DÉCIMOQUINTO).

B) Expone que ni siquiera los sindicatos demandantes aportaron indicios de que la mayoría de los trabajadores despedidos habían participado en la huelga, pues los recibos salariales de algunos trabajadores del mes de marzo aportados no son claros al respecto pero aún cuando, como hipótesis se tuviera por acreditado que, según las nóminas aportadas, algunos trabajadores no devengaron nada en dicho mes, lo que ascendería al número de 14 trabajadores, al ser 25 los despedidos, la conclusión sería que de estos 25, solo 14 habían participado en la huelga, lo que excluiría la vulneración del derecho de huelga alegada.

3. Doctrina de la Sala.

Son muy numerosos los supuestos en que nos hemos debido ocupar de la cuestión suscitada por el recurso (ausencia o insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores despedidos) y de su incidencia en la calificación del despido. Recordemos los trazos básicos que convienen al caso ahora suscitado.

A) Valoración finalista de las exigencias documentales.

Como ya hemos expuesto (apartado 3 del Fundamento Tercero) las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012, As erpal).

B) Valoración conjunta de la información

La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013, Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas.

C) Insuficiencia del listado de trabajadores.

La STS 25 mayo 2014 (rec. 276/2013, El día de Córdoba) pone de relieve que la redacción del artículo 51.2 ET conduce a que no baste con aportar el listado de trabajadores afectados, sino que exige la indicación de los criterios de selección.

D) Inicial afectación de toda la plantilla.

La STS 25 junio 2014 (rec. 273/2013, Oesia Networks) recuerda que el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso y que la nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar. A partir de ahí descarta la nulidad del despido colectivo aunque la empresa inicialmente incluía a toda la plantilla, afectándola de modo genérico pues partía de una justificación -la incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos- que fue asumida sin dificultad por el banco social, por cuanto, pese a la inicial imprecisión, permitió que se desarrollara el proceso negociador y se produjera la sucesiva concreción de los afectados.

E) Criterios genéricos.

La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014. Sic Lázaro) también descarta la nulidad del despido porque si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica ["la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad", sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubo negociación sobre la elección de los afectados.

F) Criterios de naturaleza abstracta.

La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014, Tragsa) concluye que "la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios".

G) Negociación a partir de criterios genéricos.

La STS 20 octubre 2015 (rec. 181/2014, Grupo Gea 21) descarta nulidad en supuesto en que la empresa, al inicio del periodo de consultas, aporta los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (consistentes en el perfil individual en relación con el tipo de obra y necesidades de categoría en relación con la carga de trabajo tras la evaluación del responsable del departamento) que "pueden aparecer como un tanto genéricos y abstractos, si bien resulta justificado en el hecho de que se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que, posteriormente, se procede a concretar" a través de la negociación.

H) Examen de la posibilidad de negociar.

La STS 24 marzo 2015 (rec. 217/2014, Radiotelevisión de Murcia) explica que aún aceptando que la documentación referida no se hubiera aportado por la empresa en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del periodo de consultas, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado de forma completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad, lo que no se ha acreditado en el presente caso al no alegarse ni justificarse siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial.

I) La genericidad de los criterios no equivale a su ausencia.

La STS 26 marzo 2014 (rec. 158/2013, Telemadrid) sostiene la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad e insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), "pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos".

Por eso se acepta como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria que se han considerado "aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito". Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.

J) Actitud de los negociadores frente a los criterios proporcionados.

La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014, Sic Lázaro) concede especial trascendencia a la actitud de los representantes laborales que negocian el despido colectivo, en conexión con el principio de buena fe. Debe existir "una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa "no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios" y que "no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador" y que ello "impide [ alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas".

K) Establecimiento y aplicación de los criterios.

La STS 861/2018 de 25 septiembre (rec. 43/2018, Aeroestructuras Sevilla S.L.) recuerda cómo muchas veces hemos puesto de relieve que en el procedimiento de impugnación del despido colectivo no pueden suscitarse cuestiones relativas a su implementación. Por ejemplo, la STS 20 mayo 2015 (rec, 290/2014; Autopista del Sol) explica que " el objeto de este procedimiento especial del art. 124 LRJS es el previsto en la Ley: la decisión extintiva y el iter hasta llegar a esa decisión, sin que pueda ampliarse a los defectos habidos en la ejecución de la decisión, aunque éstos se pusieran de manifiesto antes del plazo de caducidad de veinte días para impugnar la decisión".

4. Consideraciones específicas.

A) La decisión empresarial de DC puede declararse nula en el procedimiento de impugnación por vulneración del derecho de huelga, cuando quede acreditado que la empresa, tras el período de consultas, selecciona a los trabajadores afectados por el despido entre los que hubieran participado en la huelga y desviándose de los criterios que había expuesto en el período de consultas.

Pero en este caso los criterios de afectación por categorías conforme al Plan de Viabilidad de la empresa presentado al inicio de la negociación se han mantenido en la decisión final en proporción ajustada a la disminución entre la afectación inicial de 38 trabajadores y la final, que fueron 25 trabajadores, por lo que no se observa ninguna desviación de la propuesta empresarial que pueda considerarse indicio alguno de la vulneración del derecho de huelga.

B) Como advierte el Informe del Ministerio Fiscal, si la huelga fue seguida por el 40% de la plantilla y el DC solo afectó finalmente al 21%, no parece lógico concluir que la empresa utilizó el PDC para despedir a los huelguistas, cuando, según su propuesta inicial podría haber despedido al 32% de su plantilla huelguista.

A mayor abundamiento, la recurrente en la instancia no acreditó que solo fueran despedidos trabajadores que secundaron la huelga, ni ahora lo intenta, solo mantiene con sustento en las mismas nóminas ya valoradas por la sentencia recurrida, que el 72% de los afectados eran huelguistas, es decir, 18 trabajadores (sin embargo, sostiene que fue afectado el 76% de los huelguistas, es decir, 19 trabajadores). Todo lo cual revela que carece de consistencia alguna la alegación de vulneración del derecho de huelga.

La empresa dejó claro desde el principio los diferentes departamentos y categorías de los trabajadores que quedarían afectados por el despido, siendo los factores a tener en cuenta, además, la voluntariedad, la polivalencia, funcionalidad y productividad como criterios de selección. Si algún trabajador considerara que había sido incorrectamente incluido en el despido la empresa lo hubiera incluido solo por su participación en la huelga, tal cuestión escapa al objeto de este procedimiento colectivo. Lo relevante es que no se ha acreditado que la empresa despidiera mayoritariamente a trabajadores huelguistas, y menos aún por su participación en la huelga.

C) Recordemos que no solo el desarrollo sino la propia convocatoria de la huelga es posterior a la explicitación empresarial del perfil de despedidos que propone para afrontar los problemas de la empresa. Se trata de un dato que contrarresta el débil indicio vulnerador del derecho fundamental que aportan los sindicatos recurrentes.

Además, en el procedimiento de despido colectivo sólo cabe analizar si la medida extintiva acordada por la empresa demandada ha sido o no discriminatoria en sí misma. Es imposible examinar si ha habido vulneración de derechos fundamentales a la hora de aplicar un criterio de selección válido. Y dicho queda que no aparecen otros indicios de que el despido colectivo haya tenido por objeto despedir a determinados trabajadores en base a su concreta participación en la huelga o, mucho menos, afiliación sindical.

D) Nuevamente debemos insistir en que, para evitar el error de partir de una realidad no acreditada y argumentar en falso, interesa recordar lo expuesto por el Fundamento de Derecho Sexto de la recurrida respecto de la prueba documental (unos recibos de salarios) instrumentada: "Solo por la vía de la hipótesis podríamos aceptar que la ausencia de devengo de cantidad alguna respondía a la participación en la huelga, lo que ya de por sí privaría de respaldo probatorio al indicio de vulneración del derecho de huelga que a la parte actora correspondería acreditar". Por tanto, ni siquiera es posible dar como cierto el número de personas que secundaron la huelga, ni en términos absolutos, ni dentro de las afectadas por el DC, habida cuenta de "la pobre e inconcreta información que sobre el éxito de la convocatoria proporcionó la prueba testifical".

E) De la doctrina que venimos aplicando a este tipo de debate interesa destacar las siguientes conclusiones: 1ª) Que el carácter genérico o abstracto de los criterios no equivale a su ausencia. 2ª) Que la buena fe exige que los representantes de los trabajadores negocien sobre los criterios propuestos por la empresa, sin limitarse a cuestionar su insuficiencia, incluso aunque sea con el respaldo en el Informe posterior de la Inspección de Trabajo. 3ª) Que no solo ha de valorarse la aportación de criterios por parte de la empresa sino también su aceptación para negociarlos. 4ª) Que solo la ausencia de tal aportación de criterios da lugar a la nulidad del despido.

Los criterios de selección han estado presentes en la negociación desde su fase inicial, de tal modo que no cabe hablar de ausencia de los mismos. Solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios, con independencia de la valoración que pueda hacerse de ellos. Así lo ha sostenido nuestra doctrina y así lo proclama la sentencia recurrida.

F) El desplazamiento de la carga probatoria que invocan los sindicatos no es automático, sino que requiere un panorama razonablemente indiciario. Ya hemos dado cuenta de que los datos aportados sobre el seguimiento de la huelga, sobre no estar acreditados, han quedado contrarrestados. De ese modo, la infracción pretendida es inexistente y el motivo inatendible.

En su tramo final la sentencia recurrida considera "proporcionado el número de trabajadores afectados por el despido así como la distribución de los mismos entre las diferentes categorías y departamentos de la empresa, en clara consonancia con el planteamiento que sobre este punto efectuó la empresa al anunciar el proceso negociador". En realidad, los recursos no combaten tan importantes valoraciones sino que edifican otra paralela y asentada un presupuesto indemostrado. La Memoria explicativa que se puso a disposición de la RLP ya indicaba tanto la distribución por Departamentos (que se ha mantenido, con las variaciones derivadas de la minoración de personas despedidas) cuanto los criterios (es verdad que genéricos) para la concreta designación de los afectados.

La discrepancia con esos criterios (genéricos, pero no ausentes) es comprensible, pero lo cierto es que tampoco aparecen otros que hubieran sido propuestos motivadamente por la RLP. Descartado que la participación en la huelga sea el desencadenante de la selección global, queda abierta la posibilidad de la reclamación individual por parte de quien considere que su inclusión en el DC puede estar asociada a tal ejercicio de un derecho fundamental.

Que los criterios inicialmente propuestos para la designación de trabajadores sean los que han acabado aplicándose no empaña su existencia, que es lo ahora cuestionado. Y que no hayan sido variados tampoco equivale a la ausencia de negociación de buena fe. Por todo ello consideramos que no se ha incumplido la previsión contenida en el artículo 51.2 ET (replicada por el artículo 3.e del RD 1483/2012) y que tampoco procede declarar la nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS. Cosa distinta es que se cuestione el modo de aplicarlos, pero ese debate queda al margen del procedimiento de impugnación del despido colectivo como tal (en tal sentido, por ejemplo, STS 26 enero 2016, rec. 144/2015, Unitono). En ese sentido, el artículo 124.2 LRJS dispone que en ningún caso son objeto del procedimiento de despido colectivo las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas pues " tales pretensiones se platearán a través del procedimiento individual".

SEXTO.- Resolución.

Por las razones expuestas, de conformidad con el Informe de Fiscalía, consideramos que ninguno de los recursos de casación formalizados por los sindicatos puede prosperar.

La confirmación de la sentencia, dada la condición subjetiva de quienes ahora son vencidos en sus recursos, no ha de comportar condena en costas, debiendo afrontar cada parte las causadas a su instancia ( art. 235.1 LRJS).