Sentencia Social 557/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 179/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

En el marco de la crisis del Parque de Atracciones Tívoli se han presentado dos demandas, al cabo acumuladas, reclamando frente a un despido colectivo (DC) de carácter tácito. Ahora accede a este ámbito casacional una cuestión de puro carácter procesal, porque el Tribunal de instancia (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Málaga) considera que no tiene competencia para conocer de las pretensiones, sino que la misma corresponde al Juzgado de lo Mercantil (el número 1 de Málaga). Así las cosas, resulta imprescindible el examen ordenado de las diversas circunstancias fácticas y resoluciones judiciales que conducen hasta la presente discusión.

1. Datos fácticos relevantes.

Una ordenación cronológica de los hechos probados que hemos transcrito más arriba y que no han sido cuestionados, permite trazar la siguiente secuencia.

Octubre de 1972: se constituye la empresa Compañía Internacional de Parques y Atracciones S.A. (Cipasa), que viene explotando las instalaciones del parque de atracciones "Tívoli World" (Benalmádena) y apareciendo como empleadora de las personas afectadas por las demandas de despido.

Abril de 2007: Cipasa vende a Parques Temáticos Tremón (inicialmente en concurrencia con Atlantis) una serie de inmuebles y de acciones así como "todos los elementos integrantes de la explotación de la actividad inherente al funcionamiento del Parque de Atracciones" referido.

Abril de 2012: Tras varios requerimientos, Tremón demanda a Cipasa pidiendo que se le condene al otorgamiento de escritura pública de entrega y posesión de los bienes vendidos en 2007 así como a cumplir otras obligaciones como especificar los trabajadores que prestasen servicios en el Parque, las relativas a la seguridad de las instalaciones, suscripción de pólizas de seguro, inspecciones técnicas, licencias, autorizaciones, pago de tributos, etc.

Septiembre de 2017: el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torremolinos estima la demanda. Su sentencia es confirmada por otra de la Audiencia Provincial (12 de diciembre de 2018). Posteriormente (septiembre 2021) la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó auto inadmitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto por Cipasa.

Marzo de 2020: Cipasa solicita y obtiene resolución de la Autoridad Laboral constatando la existencia de fuerza mayor asociada a la pandemia del Covid-19. La empresa suspendió 33 contratos de trabajo y redujo la jornada de 4, jubilándose parcialmente otros 3 trabajadores.

Julio de 2020: el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga dictó auto declarando en concurso necesario a Cipasa y nombrando administrador concursal (AC).

Marzo 2021: Tremón constituye la mercantil "Parque Tívoli" (a la que transmite sus derechos respecto de infraestructura), que se persona en el proceso concursal.

Octubre y noviembre 2021: el 31 de octubre finaliza el ERTE mencionado, sin que se reanude la actividad laboral y se presentan las demandas promotoras de este litigio (26 de noviembre y 1 de diciembre).

Enero de 2022: el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga autoriza el cese de la actividad de Cipasa y requiere a Parque Tívoli para que manifieste si va a proseguir la actividad, dictando ulterior Providencia por la que se entendía dada una respuesta negativa.

Mayo de 2022: la AC solicitó la apertura de la fase de liquidación del concurso por cese total de la actividad y la extinción colectiva de los 79 contratos de trabajo.

2. La sentencia recurrida.

Mediante su sentencia 879/2022 de 11 de mayo la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga) declara su falta de jurisdicción. Advierte a los demandantes que "podrán plantear su pretensión de despido y sucesión de empresa ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga".

Recuerda la jurisprudencia conforme a la cual las reclamaciones dirigidas frente a la empleadora formal y frente a otras no concursadas (respecto a las que se reclama la responsabilidad solidaria) corresponden al orden social de la Jurisdicción. Pero ese criterio opera cuando se trata de reclamar salarios e indemnización por DC, no cuando se esté impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo.

3. Recurso del Comité de Empresa.

A) Frente a este fallo, con fecha 20 de junio de 2022 el Presidente del Comité de Empresa formaliza su recurso de casación argumentando, básicamente, que es competencia de la jurisdicción social pronunciarse acerca de la existencia de un DC cuando se ha demandado a tres empresas y una de ellas (Parque Tívoli) no está en concurso.

B) El motivo Primero (al amparo del art. 207.a LRJS) denuncia el defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Analiza los acontecimientos mercantiles que hemos sintetizado (véase el apartado 1 de este Fundamento) y descarta la aplicación de la doctrina invocada por la sentencia recurrida, pues ahora se trata de una demanda por DC contra quienes en el momento de producirse aparecen como empresarios responsables y antes de que el Juzgado de lo Mercantil extinguiera los contratos de trabajo. Además, la versión aplicable al caso es la de la Ley Concursal (LC) de 2020 y no la precedente, siendo errónea la aplicación de jurisprudencia sobre la derogada.

A tal efecto, en el propio primer motivo, el recurso subraya que lo pretendido es la existencia de una subrogación empresarial de Cipasa a Tremón y finalmente a Parque Tívoli, sin que exista grupo patológico entre la primera y las otras dos (pero sí entre éstas). Considera que ha de estarse a la doctrina de la STS 584/2020 de 2 julio, así como al tenor de diversos Autos de la Sala de Conflictos de Competencia cuando se demanda al tiempo frente a empresas que no están en concurso y frente a otras que sí lo están.

Parque Tívoli es el empleador desde, al menos septiembre de 2021 y, al no estar concursada, resulta innegable la competencia de la jurisdicción social. Como el Parque no forma parte de la masa activa de Cipasa, tampoco cabe pensar que estemos ante un supuesto del art. 221 LC; pertenece a Tremón, la cual lo ha traspasado a Parque Tívoli.

C) El motivo segundo se canaliza a través del art. 207.e) LRJS y denuncia la infracción de los arts. 2.a) y 3.b) LRJS, en relación con los arts. 53, 174, 175 y 221 LC 2020, arts. 8.2, 64 y 195.2 Ley Concursal 2003, arts. 9.5 LOPJ y arts. 44, 51 y 56 ET, en relación con el art. 24 CE y la doctrina de la STS 584/2020 de 2 de julio.

Como de manera leal expone, este motivo viene a reiterar "el mismo contenido y términos que el expuesto en el ordinal precedente", aunque se formula por si las normas invocadas se consideran asimismo infringidas desde una perspectiva más propia de la quinta apertura del artículo 207 LRJS.

4. Recurso de Comisiones Obreras.

Con fecha 20 de junio de 2022 la Abogada y representante de la Federación de Servicios De Comisiones Obreras (CCOO) suscribe su recurso de casación argumentando, básicamente, que es competencia de la jurisdicción social pronunciarse acerca de la existencia de un DC cuando se ha demandado a tres empresas y una de ellas (Parque Tívoli) no está en concurso.

Está redactado en los mismos términos que el del Comité de Empresa y finaliza con la misma petición: que declaremos la nulidad de la sentencia, por defecto de jurisdicción; subsidiariamente, que la revoquemos y declaremos la competencia del orden jurisdiccional social para conocer las demandas, mandando reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia la Sala de instancia a fin de que resuelva sobre el fondo del asunto.

5. Impugnaciones del recurso.

A) Con fecha 7 de julio de 2022 el Abogado y representante del Grupo Inmobiliario Tremón S.A: formaliza su impugnación al recurso. Interesa la acumulación de los dos recursos formalizados pues son del todo idénticos ( art. 234.1 LRJS). Asimismo considera que hay carencia sobrevenida de objeto litigioso ( art. 22 LEC) pues la AC ha instado el cese de toda la plantilla de Cipasa

Invocando las previsiones del artículo 233 LRJS insta la aportación de tres documentos atinentes a la situación concursal de Cipasa.

Analiza los hechos probados y la valoración que sobre ellos albergan los recursos de casación impugnados, subrayando la pretensión contenida en las demandas. Estamos ante un despido colectivo posterior a la declaración de concurso; invoca al efecto la jurisprudencia sistematizada por la STS 9 febrero 2015 y explica las razones por las que no considera aplicable la doctrina de STS 584/2020.

Finalmente, pone de relieve las discordancias entre la tesis mantenida por los recurrentes ante esta Sala Cuarta y el tenor de lo pretendido ante el Juzgado de lo Mercantil.

B) Con fecha 11 de julio de 2022 la Abogada y representante de Parque Tívoli Málaga S.L. formaliza su impugnación al recurso, en términos similares a lla ya reseñada.

Finaliza también interesando la acumulación de los recursos, la admisión de los documentos aportados y la inadmisión o desestimación de los recursos de casación, con la confirmación de la sentencia de instancia.

6. Informes del Ministerio Fiscal.

A) A través de su escrito fechado el 8 de julio de 2022 la representante del Ministerio Fiscal en la instancia emite su Dictamen, en favor de la incompetencia de la Sala de Málaga. Invoca a este respecto la doctrina de la STS Pleno de 21 junio 2017, así como los artículos 53 y 169 LC.

B) Con fecha 31 de mayo de 2023 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214 LRJS. Recuerda los hitos procesales del asunto, así como la doctrina de esta Sala sobre la cuestión suscitada y expone las razones por las que considera que el recurso debiera prosperar. La principal se halla en la doctrina muchas veces acuñada por esta Sala Cuarta y resumida por el Auto de 21 diciembre 2022 (rec. 7/2022).

Sienta dos conclusiones: 1ª) Compete al orden social conocer de la posible sucesión de empresa entre Cipasa y TREMÓN, estando en concurso sólo la primera de ellas, y en virtud de la adquisición de la explotación del Parque en el año 2007, no habiéndose producido el concurso de Cipasa hasta julio de 2020. 2ª) No hay carencia sobrevenida de objeto porque la extinción colectiva en el seno del concurso no es incompatible ni afecta al DC objeto de la demanda, que tiene su origen en el fin de un ERTE anterior y en la situación de los trabajadores que fueron afectados por el mismo.

7. Precisiones de índole procesal.

A) Las demandas fueron inicialmente dirigidas solo frente a Grupo Inmobiliario Tremón y Parque Tívoli Málaga, además del FOGASA, aunque luego se ampliaron para dirigirse también frente a Cipasa y su administración concursal (AC).

El relato de hechos y antecedentes ha sido objeto de interpretación y valoración por parte de los escritos procesales que hemos glosado, pero no cuestionado. Conforme al mismo: 1) La sociedad Cipasa ha venido explotando el parque de atracciones en litigio hasta el 19 de enero de 2022, fecha en la que, como se ha visto, se ha autorizado el cese de la actividad. 2) Dicha sociedad, desde julio de 2020, se halla en situación de concurso. 3) Los trabajadores venían teniendo como empleador material a Cipasa: esa empresa promueve el ERTE de 2020 y su AC es quien solicita al Juez del concurso la extinción colectiva de todos los contratos un día antes de la celebración del juicio que da lugar a la sentencia ahora recurrida.

Los recursos han dedicado mucha atención a realizar una exposición comentada de los hechos probados, discrepando y reinterpretando lo acaecido, pero sin llegar a encauzar su disconformidad tal y como la formalidad casacional exige. El art. 210.2.b) LRJS dispone que "en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna". Ni hay en los recursos un motivo para la revisión de hechos posibilitada por el artículo 207.d) LRJS ("Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios") ni, desde luego, se ha cumplido con la carga procesal que se requiere para que la crónica de instancia sea rectificada.

B) Las impugnaciones consideran que concurre carencia sobrevenida de objeto al estarse tramitando por el Juez del Concurso la extinción colectiva de los contratos de trabajo de Cipasa. De manera acertada, el Informe de Fiscalía expone que no nos hallamos en fase de inadmisión, pero tampoco se daría esa carencia sobrevenida de objeto puesto que la extinción colectiva en el seno del concurso no es incompatible ni afecta al DC objeto de la demanda, y que tiene su origen en el fin de un ERTE anterior y la situación de los trabajadores que fueron afectados por el mismo.

Dicho abiertamente: no pierde su interés el litigio aquí promovido como consecuencia de que luego se haya tramitado un DC concursal. Lo que se discute posee sustantividad propia y el debate no ha sido zanjado en litigio anterior.

C) De igual modo, debemos despejar la solicitud de aportación documental que las impugnaciones al recurso han formulado. Los tres documentos que acompañan reflejan otros tantos hitos que tienen lugar en el seno de un procedimiento concursal donde no se litiga acerca de la misma realidad que en el presente. Sobre la admisión de documentos durante la tramitación del recurso de casación debemos partir del artículo 233.1 de la LRJS, que establece: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

La doctrina de esta Sala IV, según recuerdan, por todos, los AATS de 30 de septiembre de 2019 (R. 4947/2018), 30 de enero de 2023 (R. 924/2022) y 6 de febrero de 2023 (R. 2669/2021), 1 de junio de 2023 (R. 1279/2023), es de este tenor:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar".

Esto es, el artículo 233 de la LRJS, sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que la parte no hubiera podido aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Ninguno de los aportados, como acabamos de adelantar, cumple esas exigencias.

Tanto el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 bis de Málaga (de 4 mayo 2022, admitiendo a trámite la solicitud formulada por la AC de Cipasa para la extinción colectiva de los contratos) cuanto el recurso de reposición frente al mismo (postula la unidad de empresa entre Cipasa y Tremón) o el posterior escrito del Presidente del Comité de empresa (interesa la declaración de sucesión empresarial) podrán servir para argumentar sobre las contradicciones de los demandantes o su eventual mala fe procesal, pero carecen del carácter decisivo que la Ley pide. Ese carácter crítico, trascendente, va referido a la suerte del presente procedimiento, en el que se insta la aportación documental, no a otro diverso.

D) No es ocioso resaltar que las demandas formalizadas se presentan bajo la modalidad de impugnación de DC al amparo del artículo 124 y concordantes de la LRJS. Inicialmente no se dirigía frente a Cipasa (y su AC) sino frente a Tremón y Parque Tívoli, pero la Sala de lo Social instó su ampliación y así sucedió.

E) Por último, interesa advertir que no cabe aquí una acumulación de recursos, figura pensada para cuando penden diversos litigios ante un mismo órgano judicial ( artículo 234.1 LRJS). Cosa diversas es que abordemos la conjunta resolución de los formalizados dentro del procedimiento, al igual que vamos a hacer con las impugnaciones.

SEGUNDO.- Normas cuya interpretación se cuestiona.

Para un desarrollo ágil del razonamiento que nos llevará a resolver la cuestión suscitada conviene recordar primero los preceptos relevantes.

1. Ley Orgánica del Poder Judicial.

A) En su artículo 9.1 la LOPJ advierte que Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Ello se particulariza en el apartado 5 del siguiente modo:

Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

B) En su apartado 1, el artículo 86.ter LOPJ dispone que los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. Y añade que en todo caso, la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente en las seis materias enumeradas, que reproducimos destacando (con negrita) las expresiones relacionadas con lo que ahora debatimos:

1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal .

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

Como se observa, la Ley delimitadora del ámbito objetivo de la competencia atribuida a la Juez de lo Mercantil insiste y una y otra vez en que la "exclusiva" resolución de asuntos que se le asigna va siempre referida al sujeto "concursado".

2. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A) El artículo 2º de la Ley 36/2011("Ámbito del orden jurisdiccional social") dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan " entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo".

B) Por su lado el artículo 3º ("Materias excluidas") dispone que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso (apartado h).

C) El artículo 7.a LRJS prescribe que las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia Conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma.

3. Ley Concursal.

Como la LRJS excluye del orden social "las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso", la cuestión de que tratamos por fuerza ha de resolverse conforme a las previsiones de la LC, de la cual interesa examinar varios preceptos, todos ellos por la redacción vigente en noviembre de 2021.

A) El artículo 51 LC, en línea con el 86.ter LOPJ, especifica que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las siguientes materias:

1.ª Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.

2.ª Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en esta ley.

3.ª La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

4.ª Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

5.ª La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.

6.ª Las acciones de reclamación de deudas sociales que se ejerciten contra los socios de la sociedad concursada que sean subsidiariamente responsables del pago de esas deudas, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran contraído, y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.

7.ª Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

8.ª Las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

B) El artículo 53 LC ("Jurisdicción del juez del concurso en materia laboral") resulta pertinente a nuestros efectos pues dispone lo siguiente:

1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.

2. La suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

C) El artículo 169 LC ("Legislación aplicable"), integrado en la Subsección "De los efectos sobre los contratos de trabajo" tiene el siguiente contenido:

1. Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo.

2. En todo lo no previsto en esta Subsección se aplicará la legislación laboral. Los representantes de los trabajadores tendrán cuantas facultades les atribuya esa legislación.

D) Al disciplinar el contenido de la masa activa, el artículo 192 LC prescribe lo siguiente:

1. La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.E) El artículo 170 LC ordena el modo de enlazar lo que llama "Medidas colectivas en tramitación" con el propio concurso. Lo hace del modo siguiente:

1. Si a la fecha de la declaración del concurso el empresario hubiera iniciado los trámites para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos o la reducción de jornada, de carácter colectivo, el concursado lo pondrá inmediatamente en conocimiento del juez del concurso. En el caso de que aún no se hubiera alcanzado un acuerdo o no se hubiera notificado la decisión empresarial, dentro de los tres días siguientes al de la comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia citará a comparecencia a los legitimados previstos en el artículo siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en esta Subsección. Las actuaciones practicadas hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el procedimiento que se tramite ante el juzgado.

2. Si a la fecha de la declaración del concurso ya se hubiera alcanzado un acuerdo o se hubiera notificado a la decisión adoptada con relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al traslado, al despido, a la suspensión de contratos o la reducción de jornada, de carácter colectivo, corresponderá a la administración concursal la ejecución de tales medidas.

3. Si al tiempo de la declaración de concurso el acuerdo o la decisión empresarial hubieran sido impugnados ante la jurisdicción social, el procedimiento continuará ante los órganos de esta jurisdicción hasta la firmeza de la correspondiente resolución.

4. En los casos a que se refiere este artículo, la declaración de concurso habrá de ser comunicada a la autoridad laboral a los efectos que procedan.

F) El artículo 221 LC ("Sucesión de empresa") contiene dos apartados con el siguiente texto:

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.

2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.

TERCERO.- Doctrina relevante para el caso.

La delimitación competencial entre los Juzgados o Salas de lo Social y los Juzgado Mercantiles presenta dificultades considerables y viene dando lugar a que esta Sala, o las especiales del Tribunal Supremo, hayan debido ocuparse en diversas ocasiones de su examen. Como ha podido verse, tanto la sentencia recurrida (apartado 2 del Fundamento Primero) cuanto los recursos (apartados 3 y 4), su impugnación (apartado 5) o los Informes de Fiscalía (apartado 6) basan sus posiciones, pese a ser diversas, en doctrina de esta Sala.

Revisemos seguidamente los principales criterios pertinentes para nuestro caso, con la advertencia, lógica pero necesaria, de que solo debemos tomar en cuenta aquella doctrina que aplique bien la legislación vigente en noviembre de 2021, bien la precedente pero de contenido similar.

1. Autos resolviendo conflictos.

El Auto 1/2016, de 19 de marzo, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ) resume los criterios reiteradamente sentados:

Conviene precisar al respecto, como se ha destacado por doctrina autorizada, que el grupo de sociedades, que no parece acertado identificar sin más con el concepto de "unidad de empresa" al que alude el párrafo tercero del art. 64.5 de la LC , no puede ser declarado en concurso ya que éste ha de referirse a una persona natural o jurídica ( art. 1.1 LC ) y el grupo, que ni siquiera puede ser deudor como tal, no lo es.

[...] En definitiva, aplicando esta misma doctrina al supuesto enjuiciado, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la principal empleadora concursada, y varias más de las que luego también lo fueron, pero igualmente contra otras sociedades no declaradas en concurso, por configurar junto con la primera o con las demás, según se dice, un grupo empresarial, sin que se haya acreditado fraude de ley o procesal en la declaración de cualquiera de tales concursos, procede, de conformidad con lo manifestado al respecto por el Ministerio Fiscal, atribuir la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de cantidad a los órganos de la jurisdicción social, que la mantienen de modo genérico fuera de los excepcionales supuestos de competencia del juez del concurso, y, en concreto, en este supuesto, a favor del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena.

El Auto 12/2016 de 27 de junio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ) declara la competencia de la jurisdicción social al hilo de demanda por despido y cantidad por lo siguiente:

"C.- La acción ejercitada es una acción individual que pretende la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas del mismo frente a todo el grupo empleador y, por lo tanto, ajena a la competencia del juez del concurso, que solo alcanza a las extinciones colectivas de la relación de trabajo ( art. 8.2.º LC ), sin perjuicio de las acciones individuales ejercitadas frente al auto de extinción colectiva por el procedimiento del incidente concursal ( art. 64.8 LC ), supuesto al que no se contrae la demanda.

D.- La declaración judicial de existencia de grupo laboral de empresas, de la que se deriva que la condición de empleador es del grupo, y la calificación como improcedente del despido son competencia de la jurisdicción laboral.

E.- La acción ejercitada se dirige no solo frente a la entidad que se encuentra declarada en concurso de acreedores, sino frente a otras personas físicas y jurídicas, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como ha declarado reiteradamente al respecto esta sala especial".

Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social.

2. Doctrina de la Sala Cuarta: premisas generales.

A) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso.

B) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LRJS y de los arts. 8, 55, 61.2 y 64.1 LC " se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materias que le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece... Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado" ( SSTS 18 octubre 2010/2016, rec. 2405/15, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

C) También es pronunciamiento general de la Sala que " el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntos que le son propios es el de la declaración de que la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso" ( SSTS 18 octubre 2016, rec. 2405/15, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

D) La STS 285/2016 de 13 abril (rec. 2874/2014) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Social. En ella se argumenta del siguiente modo:

Con arreglo a esta doctrina, en el caso de autos se excluye la competencia del Juez del concurso, de una parte porque no consta resolución alguna suya en orden a la atracción de competencia; y de otra porque la demanda interpuesta lo ha sido contra empresas ya declaradas en concurso y otras que no se hallan en tal situación, afirmando -con confirmación judicial dada por la sentencia recurrida- de que se trata un grupo de empresas a efectos laborales, circunstancia ésta que, en la doctrina del referido ATS 28/09/11 , trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento de la pretensión por parte del Juzgado de lo Mercantil.

3. Doctrina de la Sala: criterios específicos.

A) La STS 9 febrero 2015 (rec. 406/2014) asume la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del artículo 50.1b) ET, estando pendiente de resolver la citada pretensión. La legislación aplicable es la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

B) La STS 437/2017 de 17 de mayo (rc. 240/2016; Pleno) afronta el supuesto surgido cuando, tras previo despido colectivo ordinario y declarado nulo pero sin ganar firmeza, sobreviene un Auto del Juzgado de lo Mercantil acordando también la terminación colectiva de los contratos: en tal caso, el planteamiento del recurso de casación ha de tomar muy en cuenta esa circunstancia, en lugar de seguir el propio de cualquier caso de ejecución de sentencia de despido nulo en empresa concursada.

C) Nuestra STS 539/2017 de 21 junio (rc. 18/2017) expone que la modalidad procesal de despido colectivo resulta inadecuada para impugnar el auto del Juez de lo Mercantil acordando la extinción de los contratos, porque de acuerdo con el art. 64.8 de la LC, dicha pretensión deberá ser canalizada, bien por la vía colectiva a través del recurso de suplicación que se interponga frente al referido auto, bien individualmente por cada uno de los trabajadores afectados, a través del incidente concursal que se regula en los arts. 195 y 196.3 de la LC.

D) La STS 547/2017 de 2 junio (rcud. 3883 /2015) declara la competencia del Juzgado Social para conocer y resolver la solicitud de ejecución de sentencia de despido, habida cuenta de que lo que pidieron los recurrentes fue la declaración por parte del órgano judicial de que la readmisión no se había producido y de que no se podía producir por haber quedado acreditada la imposibilidad de la readmisión.

E) La STS 592/2017 de 5 julio (rec. 563/2016) considera que la jurisdicción social es competente para decidir si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso. Reitera el criterio de las SSTS de 11 de enero y 18 de mayo de 2017 ( rec. 1689/2015 y 1645/2015), así como de la anterior de 29 de octubre de 2014 (rec. 1573/2013). En el mismo sentido pueden verse otras varias como las de 11 enero 2017 (rec. 1689/2015; 18/5/2017; 1645/2015); 5 julio 2017 (rec. 563/2015) y 11 enero 2018 (rec. 3290/2015).

F) La STS 718/2017 de 26 septiembre (rec. 4115/2015) considera competente el orden social de la jurisdicción cuando se interesa que la empresa concursada sea condenada a suscribir convenio especial con la Seguridad Social cuando la extinción contractual se produce mediante ERE anterior al concurso (aunque la demanda se interponga con posterioridad a su declaración). Sigue el criterio de varias sentencias de 19 octubre 2016 (rec. 2291/2015, 2447/2015, 2216/2015, 2405/2015 o 2315/2016).

G) Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil.

H) Nuestra STS 407/2018 de 17 abril (rec. 934/2016) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente:

"La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio".

I) La STS 835/2018 de 14 septiembre (rcud. 2652/2017) advierte que es competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluso en el caso del trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1b) ET, estando pendiente de resolver la citada pretensión. "Así resulta del art. 64.10 LC cuando, al referirse expresamente a las acciones derivadas del art. 50 ET, no permite dudar del efecto de cosa juzgada que el auto del juez del concurso despliega sobre los procedimientos sociales que se hubieren suspendido por ser iniciados con posterioridad a la solicitud del concurso".

J) La STS 646/2019 de 19 septiembre (rcud. 84/2018) considera que corresponde al Juzgado de lo Social el conocimiento de la reclamación de cantidad derivada de despido acordado por el Juez del Concurso y dirigida contra la empleadora concursada y terceros (otra empresa y sus administradores).

K) La STS 659/2019 de 25 septiembre (rcud. 1658/2019) insiste en la doctrina conforme a la cual la acción que se dirige frente a la concursada y frente a otras personas físicas y jurídicas rebasa el ámbito competencial del juez del concurso. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

L) La STS 584/2020 de 2 julio (rcud. 119/2018), especialmente invocada por los recurrentes analiza el supuesto de si compete a la jurisdicción laboral conocer de una demanda de despido, en la que se debate si se ha producido sucesión de empresa, aunque la relación laboral se había extinguido previamente mediante auto firme del Juzgado de lo Mercantil, que extinguió los contratos de trabajo en procedimiento de despido colectivo concursal. Reitera lo dicho en numerosos supuestos precedentes porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la recurrente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa.

M) La STS 186/2021 de 10 febrero (rcud. 3740/2018) insiste en que la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil, careciendo de competencia el orden social de la jurisdicción, aunque se demande solidariamente a otros sujetos diversos de la empleadora. Ahora bien, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social.

N) El Auto de 21 diciembre 2022 (proc. 7/2022) zanja una cuestión de competencia entre Juzgado de lo Mercantil y de lo Social, al hilo de la reclamación individual frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil en materia de DC concursal, concretamente cuando quien acciona entiende que debía haber sido subrogado por una nueva empresa.

4. Recapitulación.

Con arreglo a nuestra doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Cuando sobreviene una extinción colectiva de carácter concursal a la previa, y pendiente de decisión judicial definitiva, la ejecución en materia de despido no puede omitir esa circunstancia.

La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados. La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Las sentencias de despido colectivo nulo pueden ser ejecutadas de forma colectiva siempre que dicha ejecución se refiera a la propia obligación que se ejecuta, es decir, a la readmisión y a las circunstancias que la afectan directamente (salario, puesto de trabajo, funciones a desempeñar).

Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso se extienda a personas diversas a la concursada. Pero cuando se quiere cuestionar la validez del DC acaecido en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados. En estos casos, la excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

CUARTO.- Resolución.

1. Sobre la doctrina invocada en el procedimiento.

A) Las impugnaciones de los recursos se basan en la doctrina acuñada por la STS 9 febrero 2015 (rec. 406/2014): compete al Juzgado de lo Mercantil conocer la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda resolutoria.

El supuesto allí afrontado es bien diverso del actual. Lo discutido entonces era si el Juzgado Mercantil puede conocer de una solicitud de extinción colectiva de relaciones laborales cuando la misma afecta a quienes tienen pendiente, ante el Juzgado de lo Social, una acción por extinción causal de su propia relación laboral. Ahora, sin embargo, se está accionando frente a un DC tácito y el problema no es de pendencia individual de acciones, sino de la situación jurídica en que se encuentra la empleadora y sus eventuales sucesoras.

B) La STS Pleno 539/2017 de 21 junio (rec. 18/2017), reseñada por el Informe de la Fiscalía ante el TSJ, se centra en la impugnación del auto dictado por el Juez de lo Mercantil acordando la extinción de los contratos y concluye que debe llevarse a cabo por los cauces de la Ley Concursal, siendo inadecuada la acción del art. 124 LRJS y sin perjuicio de que la Sala del TSJ acabe conociendo vía recurso de suplicación.

El supuesto allí afrontado es bien diverso del actual, porque ahora no estamos ante la impugnación del DC concursal acordado por el Juzgado de lo mercantil, sino ante una realidad espontánea, por así decirlo, que aparece de manera informal. La acción no se dirige contra una previa decisión judicial, ni siquiera frente a una decisión empresarial formalmente dirigida a dar por terminados los contratos de trabajo.

C) Los recursos ponen especial énfasis en la doctrina reflejada por la STS 584/2020, replicada en numerosas ocasiones, y que se decanta en favor de los órganos de la jurisdicción social. Pero lo allí debatido es algo bien diverso: no un DC como tal, sino la eventual subrogación posterior al mismo.

En nuestro caso no hay una extinción concursal de los contratos de trabajo y posterior transmisión de medios productivos, de modo que se cuestiona si no debería existir la subrogación contemplada por el art. 44 ET y preceptos concordantes. Lejos de ello, lo que ha habido es una empresa concursada (Cipasa) que insta un ERTE y a su finalización deja de proporcionar ocupación efectiva.

Puesto que la acción ejercida es la de despido y quien aparece como empleador en el momento de finalizar el ERTE se encuentra en concurso, por más que se haya traído como codemandadas al binomio de empresas aparentemente sucesoras (cosa que ha rechazado Trémor), el caso no puede considerarse similar al invocado como precedente.

D) Nuestro Auto de 21 diciembre 2022 (proc. 7/2022) es invocado y extensamente reproducido por el informe de la Fiscalía ante esta Sala. Con referencia a abundantes precedentes, dirime la cuestión de competencia entre Juzgado de lo Mercantil y de lo Social como consecuencia de que el primero había dictado un Auto extinguiendo las relaciones laborales en la concursada y los accionantes entendían que deberían haber sido asumidos ("subrogados") por la nueva empresa.

Pero en nuestro caso no tenemos la previa declaración de DC concursal sino que, precisamente, lo debatido es quién debe pronunciarse sobre la eventual existencia de esa realidad acaecida en el ámbito de una empresa concursada, aunque aparecen también otras como codemandadas.

2. Especificidad del supuesto suscitado.

A la vista de cuanto antecede consideramos que ninguna de las resoluciones invocadas afronta un supuesto similar al presente: se demanda por despido colectivo cuando el empleador está en concurso; la eventual extinción de los contratos deriva de una falta de ocupación efectiva y pocos días antes de que el Juzgado de lo Mercantil autorice el cese definitivo de la actividad productiva; una confusa y muy anterior operación traslativa de la propiedad no ha sido consumada antes de que se presenten las demandas.

3. Consideraciones de la Sala.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga) ha desarrollado una sólida argumentación a fin de justificar por qué no procede aplicar la doctrina sobre competencia del orden social cuando se demanda a empresas que no se hallan en concurso. Es el momento de examinarlos, a la vista del debate casacional más arriba resumido, así como de añadir nuestras consideraciones.

A) La expresa atribución competencial en extinciones colectivas.

Un primer argumento en favor de la competencia del Juzgado de lo Mercantil deriva de la estricta redacción de la regulación aplicable. Los preceptos más arriba transcritos identifican como competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso la referida a extinción colectiva de las relaciones laborales.

El artículo 53.1 LC se refiere a los supuestos de despidos que "conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo ". Es verdad que el legislador mercantil está pensando en que el Juez del concurso resuelva sobre una petición expresa de la empresa o de la AC, o incluso de los propios representantes de los trabajadores. Pero también resulta innegable que la norma contiene una remisión a la legislación laboral y que el DC tácito posee plena carta de naturaleza en ella.

Desde esa perspectiva el Juez social es competente sólo para conocer de los despidos colectivos anteriores al concurso, mientras que la solución es inversa cuando la extinción sea posterior, como en el presente caso. Ello debe ser así también cuando estemos ante un DC tácito pues ni el legislador lo excluye, ni es razonable que el empleador, al actuar de uno u otro modo (trasparente o informal), pueda determinar la competencia y normas aplicables a la terminación de los contratos de trabajo.

B) Posibilidad de examinar la existencia de fenómenos empresariales complejos.

Ante el Juez del concurso los sujetos colectivos pueden introducir sus pretensiones sobre existencia de fenómenos empresariales complejos. El artículo 175.2 LC prescribe que "en caso de que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez la participación en el período de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para esa comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas".

Se trata de una línea argumental relevante y que contribuye al fin perseguido por el legislador concursal: que los efectos sobre los contratos de trabajo que posean dimensión colectiva (por parafrasear la rúbrica de la sección de la LC que comienza en el artículo 169) se gobiernen por el Juez del concurso. Es decir, el esquema competencial delineado, aunque complejo y confuso como hemos indicado otras veces, incorpora una flexible regla para que el órgano judicial encargado de su gobierno pueda tener en cuenta factores como los puestos de relieve por las demandas y recursos que ahora resolvemos.

C) Imposibilidad de examinar el este litigio la eventual existencia de subrogación empresarial.

La sentencia recurrida ha puesto de relieve tres aspectos fácticos que ahora adquieren relevancia: 1º) La empresa Cipasa es quien ha venido explotando el Parque hasta el 19 de enero de 2022, fecha en la que se ha autorizado el cese de la actividad. 2º) Dicha sociedad, desde julio de 2020, se halla en situación de concurso. 3º) Al presentarse la demanda los empleados afectados seguían siéndolo de Cipasa. 4º) La AC de Cipasa ha solicitado al Juez del concurso la extinción colectiva de todos los contratos un día antes de la celebración del juicio.

Nuestra doctrina viene admitiendo la competencia del Juzgado de lo Social en reclamaciones dirigidas frente a la empleadora formal y frente a otras no concursadas. Pero lo hemos hecho respecto de reclamaciones sobre salarios o indemnizaciones, o sobre las consecuencias de una extinción judicialmente acordada, pero no cuando se esté impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo.

Aquí se trata de reclamar frente a un DC que acaece mientras la empleadora está en concurso. En ese escenario es donde pueden tenerse en cuenta las conexiones de Cipasa con otras empresas y su eventual responsabilidad en uno u otro sentido.

D) Interpretación sistemática

Dos preceptos de la LC que no abordan de manera frontal la competencia del Juez del concurso refuerzan la conclusión a que vamos llegando. Son los artículos 169 y 170, más arriba reproducidos.

El primero de ellos ( art. 169 LC) contiene la regla principal: tras declararse el concurso hay que estar a las normas de la Subsección que inicia el propio artículo 169 para tramitar un DC. En nuestro caso, insistamos, no es dudoso que la empleadora está en situación concursal y que las demandas consideran que ha incurrido en un DC tácito. Por tanto, la propia comprobación de que se hayan incumplido "las reglas establecidas en esta Subsección" forma parte intrínseca del debate, incidental, que ha de llevarse a cabo ante el Juzgado de lo Mercantil.

El segundo ( art. 170 LC) muestra a las claras la voluntad de reconducir hacia el concurso incluso los trámites para alteración colectiva de las relaciones de trabajo (comenzando por el DC). Solo compete a la jurisdicción social el conocimiento de estas materias "si al tiempo de la declaración de concurso el acuerdo o la decisión empresarial hubieran sido impugnados ante la jurisdicción social". En nuestro caso el concurso preexiste al eventual DC y a los hitos procesales ulteriores, lo que refuerza la idea de que la norma no ha querido que el litigio sobre el propio DC sea residenciado en órgano diverso al Juzgado de lo Mercantil.

4. Desestimación de los recursos.

Los argumentos y consideraciones que anteceden abocan a la desestimación de los recursos formalizados frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga.

Dada la condición de los recurrentes, sin embargo, el fracaso de tales recursos no comporta que debamos imponerles las costas causadas a la contraparte. Tampoco es necesario en esta ocasión que adoptemos decisión alguna en materia de depósitos o consignaciones.