Sentencia Social 975/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3962/2020 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión a resolver es la de determinar si la suscripción de un convenio especial, tras la extinción de la relación laboral, equivale a volver a estar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social a efectos de aplicar la disposición transitoria cuarta, apartado 5 a) de la LGSS, procedente de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de manera que no se aplique a la pensión de jubilación la legislación anterior a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social.

2. La extinción de la relación laboral del actor y ahora recurrente en casación unificadora tuvo lugar el 30 de abril de 2001. El 28 de febrero de 2010 suscribió convenio especial.

El actor, nacido el NUM000 de 1953, solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida por el INSS con una base reguladora de 1.200,36 euros y efectos económicos de 22 de octubre de 2018. Se le aplicó la legislación anterior a la Ley 27/2011. Si se le hubiera aplicado la Ley 27/2011 la base reguladora habría sido de 1.343,77 euros con efectos económicos igualmente de 22 de octubre de 2018.

3. El actor interpuso demanda solicitando que se le aplicara la Ley 27/2011.

La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada 397/2019, de 2 de diciembre de 2019 (autos 217/2019).

Con cita de sentencias de la sala de lo social del TSJ de Castilla-León, sede Valladolid, la sentencia del juzgado de lo social rechaza que la suscripción de convenio especial suponga el alta en un régimen de la Seguridad Social, al tratarse de una situación asimilada al alta. Igualmente, con cita de sentencia la sala de Valladolid, también rechaza la sentencia de instancia que sea aplicable la modificación de la disposición transitoria cuarta, apartado 5 a) de la LGSS llevada a cabo por el Real Decreto-ley 28/2018, toda vez que la vigencia de esa modificación es a partir de 1 de enero de 2019 y la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación del actor fue el NUM000 de 2018, fecha en que cumplió 65 años.

4. El actor interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

El recurso fue desestimado por la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Castilla-León, sede Valladolid, 1305/2020, de 21 de septiembre de 2020 (rec. 701/2020).

La sentencia del TSJ niega que la suscripción de convenio especial suponga el alta en un régimen de la Seguridad Social, al crear una situación asimilada al alta, pero no propiamente de alta.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.

1. El actor ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Castilla-León, sede Valladolid, 1305/2020, de 21 de septiembre de 2020 (rec. 701/2020).

El recurso denuncia la infracción de las disposiciones transitorias cuarta, apartado 5 a) y octava de la LGSS, así como de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, y sostiene que la suscripción de convenio especial, tras la extinción de la relación laboral, comporta el volver a quedar incluido en el régimen general de la seguridad social y abre la posibilidad de que la pensión de jubilación se calcule conforme a la normativa posterior a la Ley 27/2011.

Invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 24 de octubre de 2019 (rec. 261/2019).

2. La letrada de la Administración de la Seguridad Social interesa la desestimación del recurso y en igual sentido se pronuncia el informe del Ministerio Fiscal.

3. Toda vez que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante en vía administrativa es de 1.200,36 euros 1954,63 euros y la reclamada de 1.343,77 euros, es evidente que la cuantía del litigio no excede de la suma de 3.000 euros que marca el límite de la recurribilidad de la sentencia de instancia.

Como recuerda la STS 94/2023, de 1 de febrero (rcud 3226/2019), por citar alguna de las más recientes, pese a que ninguna de las partes haya planteado esta cuestión, deberemos abordarla de oficio "porque no afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19 de julio de 1994, rcud 2508/1993 , 28 de noviembre de 2011, rcud 742/2011, 2 de abril de 2012, rcud 1750/2011, y 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011)."

Según hemos dicho en la sentencia del pleno de esta sala 4ª 288/2023, de 19 de abril (rcud 1022/2020), dictada en un supuesto idéntico al que ahora se suscita, también ahora debemos concluir que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación, toda vez que la cuestión debatida afecta a un gran número de beneficiarios de Seguridad Social, y concurre en consecuencia el elemento de afectación general que posibilita el recurso de suplicación conforme a lo establecido en el artículo 191.3 b) LRJS, constándole a esta sala la existencia de numerosos litigios en la materia en todo el territorio nacional, no solo por las referencias que contiene la propia sentencia recurrida, sino también por el elevado número de recursos de casación unificadora que han llegado a este Tribunal.

4. Debemos resolver, en consecuencia, si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el artículo 219.1 LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

Anticipamos que en la precitada sentencia del pleno de esta sala 4ª 288/2023, de 19 de abril (rcud 1022/2020), en el que se invocaba la misma sentencia referencial (la STSJ Andalucía, sede de Granada, de 24 de octubre de 2019, rec. 261/2019), ya apreciamos la concurrencia del presupuesto de la contradicción.

a) En el caso de la sentencia ahora recurrida el trabajador extinguió su relación laboral el 30 de abril de 2001. El 28 de febrero de 2010 suscribe convenio especial, y con efectos de 22 de octubre de 2018 le es reconocida la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.200,36 euros, calculada de acuerdo con la normativa anterior a la Ley 27/2011. El actor demandó solicitando que se le aplicara la normativa posterior a la citada Ley 27/2011.

Como hemos anticipado, la sentencia recurrida deniega la pretensión porque entiende que la suscripción de convenio especial no es equiparable a la situación jurídica de causar alta en alguno de los regímenes de seguridad social que exige esa nueva normativa, para poder acogerse al sistema de cálculo de la base reguladora posterior a la entrada en vigor de la citada Ley 27/2011.

b) La referencial conoce el caso de un trabajador que cesa en su última actividad laboral el 18 de febrero de 2008 y suscribe convenio especial el 28 de febrero de 2010.

Solicita la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el INSS con una base reguladora de 1.963,48 euros, calculada conforme a lo dispuesto en la normativa anterior a la Ley 27/2011.

El actor solicita en su demanda que el periodo de cálculo de la base reguladora se ajuste a lo dispuesto en la normativa posterior a dicha Ley, con base a la circunstancia de que la suscripción del convenio especial es equiparable a una nueva situación de alta en la seguridad social.

La sentencia acoge ese alegato y entiende que la formalización del convenio especial es causa para considerar que el trabajador ha cursado nueva alta en la seguridad social a estos efectos.

c) Es fácil constatar la existencia de contradicción, en tanto que los hechos, pretensiones y fundamentos de ambos asuntos son sustancialmente coincidentes.

En definitiva, se trata de determinar si la suscripción de convenio especial equivale a volver a quedar incluido en alguno de los regímenes de seguridad social, en orden a aplicar lo establecido en la disposición transitoria cuarta, apartado 5 a) de la LGSS, que tiene su origen en el apartado segundo de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011.

Como se ha visto, las sentencias en comparación aplican en ese extremo una doctrina divergente que debemos unificar.

TERCERO. La disposición transitoria cuarta, apartado 5 a) de la LGSS .

1. Según hemos avanzado, el presente supuesto es idéntico al examinado por la sentencia del pleno de esta sala 4ª 288/2023, de 19 de abril (rcud 1022/2020), en la que se invocaba la misma sentencia referencial.

Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen a aplicar en el actual caso la doctrina sentada en aquella sentencia.

Se reproduce sustancialmente a continuación la precitada STS 288/2023, de 19 de abril (rcud 1022/2020).

2. La resolución del asunto exige estar a lo que dispone la disposición transitoria cuarta, apartado 5 a) de la LGSS, que tiene su origen en el apartado segundo de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, al señalar, en lo que ahora interesa (reproducimos la redacción actualmente vigente):

"5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social."

La Ley 27/2011 se publicó en el BOE de 2 de agosto de 2011, y como establece el apartado primero de su disposición final duodécima, su entrada en vigor se difirió al 1 de enero de 2013, con las salvedades señaladas en los apartados a), b), c) y d) de esa misma disposición.

Con posterioridad, el artículo 8 del Real Decreto-ley 5/2013, dio una nueva redacción a aquel apartado, que quedó redactado de la siguiente manera "2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social."

3. La originaria redacción de la Ley 27/2011 imponía la aplicación de la normativa anterior en todos los casos en los que la relación laboral del trabajador jubilado se hubiere extinguido antes de su publicación.

Esta inicial previsión fue modificada por el Real Decreto-ley 5/2013, en el sentido de ampliar la posibilidad de seguir aplicando la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 a las pensiones causadas antes de 1 de enero de 2019, para los trabajadores cuya relación laboral se hubiere extinguido con anterioridad a 1 de abril de 2013 y siempre que no vuelvan a quedar incluidos en alguno de los regímenes del sistema de seguridad social con posterioridad a esa fecha.

La literalidad de la norma evidencia que su finalidad no es otra que la de mantener hasta 1 de enero de 2019 las condiciones de jubilación anteriores para quienes han visto extinguida su relación laboral antes de 1 de enero de 2013, es decir, para quienes ya no se encuentran en activo y han desarrollado en consecuencia toda su carrera laboral bajo el régimen legal por el que se regulaba la jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011.

Motivo por el que excluye a quienes vuelvan a reincorporarse al mercado de trabajo y generen nuevas cotizaciones a partir de esa fecha en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social, en tanto que con ello han abierto un nuevo periodo de cotización bajo el régimen normativo impuesto por la Ley 27/2011.

Lo que la Ley pretende es acomodar la legislación que debe regular la jubilación del trabajador a los periodos de tiempo en los que ha prestado servicios y de los que dicha pensión trae causa, razón por la que aparta de la normativa anterior a su vigencia a quienes vuelven a realizar con posterioridad una nueva actividad laboral.

Avala esta interpretación la expresión "no vuelvan a quedar incluidos" que utiliza el legislador, con la que se revela que está pensando en las personas que prestaban servicios antes de esa fecha y cuya relación laboral se habría extinguido, pero "vuelven", lo que supone regresar, retornar a la situación jurídica anterior a la extinción de la relación laboral, que era la de desempeñar una determinada actividad laboral. En la medida en que el precepto habla de volver tras la extinción de la relación laboral, queda claro que se está refiriendo a quienes regresan a la misma situación de actividad laboral en la que anteriormente se encontraban.

En ese contexto, la utilización de la expresión "quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social" no tiene otra finalidad que la de abarcar la reincorporación en cualquier ámbito profesional que obligue a su inclusión en la seguridad social, excluyendo las que puedan ser meramente residuales que no imponen esa obligación y extendiéndose a toda la posible gama de actividades que generan dicha obligación, para dejar claro, a su vez, que esa nueva actividad puede corresponderse con cualquiera de esos regímenes de seguridad social, incluso aunque no se trate del mismo al que estaba afiliado el trabajador en su anterior etapa laboral.

4. A estos efectos, la suscripción de un convenio especial no es equiparable a volver a quedar incluido en algún régimen de seguridad social. No supone el efectivo desempeño de una nueva actividad laboral, por más que las cotizaciones abonadas durante su vigencia hayan de desplegar la eficacia que legalmente corresponda en otros ámbitos.

El artículo 136 LGSS enumera pormenorizadamente quienes deben estar incluidos en el régimen general de la seguridad social, sin extender esa previsión a los trabajadores provenientes de dicho régimen que pudieren haber suscrito convenio especial, de la misma forma que así lo hace también el artículo 305 LGSS para el régimen de trabajadores autónomos, lo que evidencia que la vigencia del convenio especial no equivale a la efectiva inclusión del trabajador en un determinado régimen de seguridad social, por más que el convenio especial pueda desplegar su eficacia jurídica en otros ámbitos.

Es verdad que el artículo 36.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone que

"Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: ... 6º) La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos."

Pero esa asimilación al alta no genera la misma situación jurídica que despliega la efectiva y real prestación de servicios.

Cuando el legislador ha querido condicionar unas determinadas consecuencias jurídicas en materia de seguridad social al hecho de que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada, así lo hace constar de forma expresa con la directa utilización de ese concepto. Y no es esto lo que en este caso señala la norma, sino esa singular condición de volver a desarrollar una actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen de seguridad social con posterioridad a 1 de abril de 2013.

5. Todo ello con independencia de que la aplicación de una u otra normativa legal pueda favorecer o perjudicar al trabajador en función de su personal itinerario laboral, en razón a que les resulte más o menos favorable el cómputo de un mayor o menor número de años para el cálculo del importe de la base reguladora.

Debe tenerse en cuenta, en este último sentido, que las sucesivas modificaciones que ha tenido el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la LGSS para permitir la aplicación de la legislación vigente en la fecha del hecho causante de la pensión no son aplicables por razones temporales al presente supuesto.

En efecto, la disposición final segunda.Veintiocho del Real Decreto 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, modificó el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la LGSS, añadiendo la previsión de que "no obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma."

Pero, como advirtió en el presente caso la sentencia del juzgado de lo social, el Real Decreto 28/2018 entró en vigor el 1 de enero de 2019, tal como establece su disposición final undécima. Y resulta que el hecho causante de la pensión de jubilación en el presente supuesto tuvo lugar el NUM000 de 2018.

El referido añadido introducido en el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la LGSS por el Real Decreto 28/2018 se mantuvo en las posteriores modificaciones de aquel apartado, realizadas sucesivamente por el Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria, catastral y de seguridad social ( disposición final primera), y por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo ( disposición final quinta. Nueve), hasta llegar a la vigente redacción de aquel apartado realizada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones (artículo 1.diecinueve) y que es la siguiente:

"No obstante, para el reconocimiento del derecho a pensión de las personas a las que se refieren los apartados anteriores, la entidad gestora aplicará la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma, cuando resulte más favorable a estas personas."

Pero, como hemos anticipado, ninguna de estas redacciones es aplicable, por razones temporales, al presente supuesto. Y, frente a la clara entrada en vigor el 1 de enero de 2019 del Real Decreto-ley 28/2018, no puede lógicamente prevalecer la genérica expresión del preámbulo de la Ley 27/2011 a que hace referencia el recurso de casación unificadora. Ya el Real Decreto-ley 5/2013, se refería a la aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011 a las pensiones causadas antes de 1 de enero de 2019.

CUARTO. La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, es la sentencia recurrida la que aplica la buena doctrina, lo que obliga a desestimar el recurso para confirmarla en sus términos y declarar su firmeza.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS).