Sentencia Social 55/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 7/2022 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

El origen mediato de la demanda de revisión que ahora examinamos se encuentra en la sentencia 395/2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga en fecha 23 de diciembre, así como en la ulterior sentencia 23/2017 de 11 enero dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga). Ambas han recaído en el curso del procedimiento ordinario seguido a instancia de D. Maximiliano reclamando frente a Banco CEISS y Unicaja Banco. En esencia, lo que postulaba el trabajador es que se declarase la nulidad de su adhesión a un programa de bajas incentivadas.

1. Acción originaria interesando la nulidad de la baja incentivada.

En la demanda rectora, presentada por el hoy demandante, D. Maximiliano y otro, se solicitaba, como pretensión principal, la declaración de nulidad de las adhesiones a la baja incentivada efectuada por los demandantes y de todos los actos posteriores, incluyendo los despidos correspondientes, y la condena a la readmisión en su mismo puesto de trabajo y condiciones laborales, así como el percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido. La base de la acción radicaba en la existencia de vicio del consentimiento al momento de suscribir el acuerdo de baja incentivada. Subsidiariamente, se pedía una indemnización como resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados.

2. Sentencia (y Auto de aclaración) del Juzgado de lo Social.

A) Mediante su sentencia 395/2015 de 23 diciembre el Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga: 1º) Desestimó las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento, caducidad y prescripción de la acción planteadas por la representación de la empresa demandada Banco Ceiss S.A. 2º) Desestimó la demanda de reclamación de cantidad promovida por los actores. 3º) Absolvió a los demandados de las pretensiones de la demanda.

B) La parte demandante presentó solicitud de aclaración por cuanto entendía que la sentencia incurría en un error al hacer constar (en el Antecedente Segundo, y reiteradamente en el Fundamento de Derecho Segundo) que los trabajadores habían desistido de la acción principal y seguido el juicio únicamente por la subsidiaria. Alegaban que la acción de la que desistieron en el acto del juicio no fue la principal (declaración de nulidad de su adhesión a la baja incentivada) sino la subsidiaria (indemnización por daños y perjuicios).

C) Con su Auto de 26 de enero de 2016 el Juzgado aclaró la sentencia. Admitía que, efectivamente, los demandantes habían retirado la pretensión de indemnización de daños y perjuicios y mantenido la de nulidad de su adhesión a la baja incentivada. El Auto subsana y corrige ese error, pero advierte que no posee incidencia en el fallo.

3. Sentencia (y Auto de aclaración) de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga).

A) Disconformes con la sentencia de instancia, los trabajadores articularon su recurso de suplicación. Sostenía que el procedimiento se refería a un recurso de nulidad y se refirió expresamente al Auto que corregía el error cometido en la sentencia. Asimismo, señalaba que tenía por objeto declarar la nulidad de su adhesión al despido colectivo y obtener su reincorporación al puesto de trabajo.

B) La sentencia 23/2017 de 11 enero dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga), antes de examinar el recurso, confirma la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y de caducidad de la acción. Sin embargo, estima la excepción de prescripción de la acción planteada.

A ese resultado llega partiendo de que los actores (en el acto del juicio) habían desistido de la petición principal y mantenido solo la subsidiaria. Como rige el plazo general de un año ( art. 59 ET) y no el superior del Código Civil, hay que estar al transcurso de una anualidad. Habiéndose extinguido sus contratos de trabajo en julio y octubre de 2013 y presentado en mayo de 2015 las correspondientes solicitudes de conciliación previas a la interposición de las demandas iniciadoras de las presentes actuaciones, está prescrita la acción de ambos.

C) Los trabajadores solicitaron aclaración de sentencia. Pretendían que se hiciera constar que habían desistido de la pretensión subsidiaria (indemnización de daños y perjuicios) y no de la principal.

D) Con su Auto de 1 de febrero de 2017 el Tribunal desestima la solicitud de aclaración. Recalca que el Antecedente Segundo de la sentencia de instancia reflejaba el desistimiento de la petición principal y que lo mismo afirmaba el Fundamento Jurídico Segundo. Tales afirmaciones no fueron cuestionadas por el recurso de suplicación, por lo que tampoco pueden serlo en aclaración.

A mayor abundamiento, señala que aun en el hipotético caso de que se hubiese mantenido la pretensión principal el recurso no prosperaría pues la misma debe considerarse la propia de un despido en el que se solicita su nulidad por lo que nos encontraríamos ante una inadecuación de procedimiento y ante la caducidad de la acción.

4. Auto (inadmitiendo) la casación unificadora.

El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los trabajadores fue inadmitido mediante el Auto de esta Sala Cuarta fechado el 12 de diciembre de 2017 (rcud. 1071/2017). Tal decisión deriva del contraste entre las dos sentencias opuestas por la vía del artículo 219.1 LRJS:

* La Sala de suplicación declara la prescripción de la acción para la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a los trabajadores derivados de la adhesión al sistema de bajas incentivadas. [...] Y es esta pretensión la única analizada para concluir con la prescripción de la acción al entender que es de aplicación el plazo de un año del art 59.1 ET.

* Sin embargo, en la sentencia de contraste, no existe debate similar sobre el alcance del desistimiento. En este caso, se analiza la pretensión de la trabajadora que solicita la nulidad del acto extintivo derivado de su adhesión al sistema de bajas incentivadas al existir un evidente vicio en la formación del consentimiento prestado por la trabajadora.

A ello añadimos que las consideraciones que la sentencia recurrida efectúa "a mayor abundamiento" no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la contradicción pues esta requiere que exista igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones.

5. Incidente de nulidad de actuaciones.

Una vez declarada su firmeza por nuestro Auto, la sentencia dictada por la Sala de suplicación fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones. Su fundamento era que la sentencia y su auto aclaratorio habían vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

El 29 de marzo de 2017 el Tribunal de Málaga rechazó la nulidad solicitada indicando "Esta Sala se remite expresamente a los razonamientos contenidos en su auto de fecha 1/02/2007 por el que se resolvía que no había lugar a la aclaración de sentencia solicitada, sin tener más que añadir al respecto ".

6. Recurso de amparo.

El 9 de febrero de 2018 el demandante presenta recurso de amparo (771/2018) ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho fundamental a la "tutela judicial efectiva" recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE), suplicando que se declarase la nulidad de la sentencia 23/2017 del TSJ de Andalucía (Málaga) por ser incongruente con la pretensión efectivamente ejercitada.

El 29 de mayo de 2018 el Tribunal Constitucional dictó providencia por la que acordó inadmitir a trámite el recurso de amparo por no apreciar en el mismo la especial transcendencia constitucional que, como condición a su admisión, requiere el artículo 50.1. b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ( STC 155/2009 de 25 de junio FJ2).

7. Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y sentencia estimatoria.

Tras la presentación de la correspondiente demanda, incoada bajo el número 54696/2018 ( Maximiliano contra el Reino de España), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó su sentencia de 28 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1. Declara admisible la demanda.

2. Declara que ha habido una violación del artículo 6.1 del Convenio

3. Declara

a. Que el Estado demandado debe abonar al demandante, en el plazo de tres meses, la cantidad de 9.600 euros (nueve mil seiscientos euros), más cualquier impuesto exigible, en concepto de daños morales:

b. Que desde el vencimiento de los citados tres meses hasta su liquidación se pagará un interés simple sobre la cantidad mencionada, a un tipo igual al tipo de préstamo marginal del Banco Central Europeo, durante el periodo de incumplimiento más tres puntos porcentuales.

4. Desestima el resto de la demanda en concepto de satisfacción equitativa.

Sin perjuicio de cuanto más adelante iremos recordando sobre la misma, de su contenido interesa resaltar los siguientes pasajes

145. En este sentido, cabe señalar que la negativa del Tribunal Superior de Justicia a corregir este error condujo posteriormente a la inadmisibilidad del recurso de casación del demandante. En efecto, dado que las alegaciones formuladas por el tribunal de apelación para pronunciarse sobre la pretensión principal de nulidad eran obiter dicta , el Tribunal Supremo concluyó que no era posible examinar la contradicción jurisprudencial alegada por el demandante (véase el apartado 11 supra).

156. Al aplicar los principios generales expuestos, el Tribunal señala que el error cometido por los tribunales internos tuvo como efecto privar al demandante del acceso al Tribunal Supremo. Considera que el demandante tuvo que soportar una carga excesiva como consecuencia de este error, sobre todo porque era imputable exclusivamente al tribunal en cuestión. En efecto, si el tribunal de apelación hubiera corregido su error, los argumentos esgrimidos para decidir el caso del demandante no habrían sido obiter dicta y, por lo tanto, el Tribunal Supremo habría resuelto el recurso de casación de manera diferente. De ello se desprende que, como consecuencia de este error de hecho, imputable al órgano jurisdiccional interno, se dictó una resolución innegablemente errónea en este caso. Así pues, el error cometido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía vulneró el derecho del demandante a un acceso efectivo al Tribunal Supremo ( Laskowska v. Polonia , no. 77765/01 , §§ 60-61, 13 de marzo de 2007; Pimecki , citada, §§ 46-47; Sefer Yilmaz y Meryem Yilmaz , citada, §§ 72-73 ).

167. En consecuencia, se ha vulnerado el artículo 6 § 1 del Convenio.

189. El demandante reclama 30.000 euros por los daños morales que considera haber soportado. 30. El Gobierno consideró que el demandante no había probado la realidad del daño. 31. El Tribunal reitera que la forma más adecuada de reparación de una violación del artículo 6 § 1 es garantizar que el demandante sea restituido, en la medida de lo posible, a la posición en la que habría estado si no se hubiera infringido dicha disposición ( Atutxa Mendiola y otros c. España , nº 41427/14, § 51, 13 de junio de 2017). Considera que este principio es aplicable en el presente caso. En efecto, señala que el derecho interno prevé la posibilidad de revisar las resoluciones judiciales firmes cuando el Tribunal mediante sentencia las haya declarado contrarias a los derechos reconocidos en el Convenio. 32. Por lo tanto, considera que la forma más adecuada de reparación sería, siempre que el demandante lo solicite, una revisión del procedimiento de conformidad con los requisitos del artículo 6 § 1 del Convenio.

SEGUNDO.- Términos del debate revisorio.

1. Demanda de revisión.

Con fecha 7 de abril de 2022 el trabajador ha presentado la demanda de revisión que ahora examinamos, al amparo del art. 236.1 de la LRJS, así como de los artículos 509 y siguientes de la LEC.

Expone ordenadamente los antecedentes que hemos relatado en el Fundamento Primero y manifiesta que "no ha conseguido fijar los hechos probados en base a la prueba practicada ni ha recibido una sentencia congruente con la pretensión ejercitada". Relata que se adhirió al plan de bajas incentivadas sobre la base de que iban a cerrarse todas las sucursales del Banco CEISS en Andalucía, pero poco después de haber cesado comprobó que ello no fue así y que incluso su puesto era ocupado por un compañero de la propia entidad.

Finaliza interesando que rescindamos la sentencia 395/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga en fecha 23 de diciembre de 2015 y la sentencia 33/2017, dictada por la Sala de lo Social del TJSJ de Andalucía (Málaga), devolviendo los autos al Juzgado referido.

Considera que el art. 516.1 LEC conduce a ese resultado. Además la imparcialidad de quienes han de resolver el caso está garantizada por lo que respecta al Juzgado de lo Social (habida cuenta que ahora es desempeñado por una Magistrada diversa de quien cometió el error inicial) pero no en el caso de la Sala de lo Social del TSJ, por lo que pide que el recurso de suplicación sea resuelto por personas distintas.

2. Contestación a la demanda.

Con su escrito de 6 de julio de 2022 la empresa ha contestado a la demanda, oponiéndose a su estimación por las siguientes razones:

A) No es posible obtener la nulidad .de lo actuado mediante la demanda de revisión ( STS 11 julio 2017, revisión 60/2015) pues lo pretendido es una nueva y completa valoración de la prueba practicada por parte de un nuevo Tribunal.

B) El TEDH declara vulnerado el artículo 6.1 del Convenio europeo al advertir error en el Auto de la Sala de lo Social del TSJ que impidió el recurso de casación para la unificación de doctrina. La STEDH no incorpora ninguna crítica, sospecha o duda sobre la imparcialidad de los Magistrados.

C) No existe una violación de tal naturaleza y gravedad que requiera la revisión que ahora se interesa. La sentencia de instancia afirma con rotundidad que no se produjo el vicio del consentimiento alegado y que el proceso de adhesión a la medida de baja indemnizada fue correcto.

D) Subsidiariamente, los efectos de una estimación de la demanda de revisión deberían quedar limitados a la sentencia de la Sala de suplicación. El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no ampara la revisión interesada al no apreciarse vinculación alguna entre el contenido de la sentencia del TEDH y sentencia de instancia. No cabe la devolución de los autos al Juzgado de origen porque la vulneración apreciada se limita a la suplicación.

3. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 26 de julio de 2022 emite su informe el Ministerio Fiscal. Lo hace en sentido desfavorable a la demanda. Afirma que suscita "cuestiones jurisdiccionales extemporáneas y ajenas a la naturaleza del proceso revisorio (...) " pues pretende convertir este proceso en una tercera instancia y revisar las apreciaciones fácticas, desconociendo los límites del presente recurso .

4. Intervención de la Abogacía del Estado.

El próximo 20 de marzo de 2024 entra en vigor la nueva redacción del artículo 236.1 LRJS, derivada de las previsiones contenidas en el art. 104.28 del RDL 6/2023 de 19 diciembre. Por tanto, no ha sido pertinente dar traslado a la Abogacía del Estado de la presentación de la demanda de revisión a fin de que pudiera "intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la ejecución de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

TERCERO.- Cumplimiento de los presupuestos procesales de admisibilidad.

Dada la excepcional singularidad del proceso de revisión de sentencias firmes, resulta necesario comprobar que en cada caso concurren los presupuestos procesales para su admisión a trámite.

A) El demandante está exento de abonar el depósito de 600 euros exigido de conformidad con el art. 236.1 LRJS, al tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

B) Resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 512.1 de la LEC en cuanto establece un plazo específico para la revisión de sentencias con fundamento en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "En este caso la solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal". La sentencia del Tribunal radicado en Estrasburgo es de fecha 28 de septiembre de 2021 y la demanda de revisión tuvo entrada el 29 de marzo de 2022, dentro, por tanto, del plazo legal.

C) Dispone el artículo 236.1 LRJS que la demanda se inadmitirá de no haberse agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme. En nuestro caso se cumple claramente con esta exigencia puesto que frente a la sentencia de suplicación se interpuso recurso de casación unificadora, tras lo que adquirió firmeza; asimismo, con posterioridad se promovió el incidente de nulidad de actuaciones. Incluso, pese a no tratarse de un remedio jurisdiccional, el ahora demandante acudió en amparo al Tribunal Constitucional.

CUARTO.- Carácter excepcional del remedio de revisión.

1. Regulación básica.

El actual artículo 236.1 LRJS prescribe que contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del orden jurisdiccional social y contra los laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social, procederá la revisión prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por los motivos de su artículo 510 y por el regulado en el apartado 3 del artículo 86, de la presente Ley. La revisión se solicitará ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El artículo 510.1 LEC enumera las cuatro causas que tradicionalmente permiten fundar la revisión, mientras que el apartado 2 se refiere al especifico supuesto de que haya mediado una sentencia estimatoria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por su lado, el artículo 511 LEC dispone que podrá solicitar la revisión quien hubiere sido parte perjudicada por la sentencia firme impugnada. Y el art. 86.3 LRJS, del que habremos de ocuparnos con detalle, abre las puertas de la figura a lo decidido a través de sentencia penal.

2. Doctrina de la Sala.

Son numerosísimas las ocasiones en las que hemos venido destacando el carácter extraordinario y excepcional de la revisión. La STS 16 septiembre 2015 (rev. 19/2014) repasa buena parte de ellas y expone que " por constituir la revisión de sentencias firmes una quiebra del principio de autoridad de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ), de suerte que se trata, con esta posibilidad de revisión, de equilibrar la seguridad jurídica -garantizada hoy día por el art. 9º.3 de la Constitución española - con la justicia -valor superior del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1º.1 de la propia Ley Fundamental - haciendo ceder parcialmente aquélla en favor de ésta, es claro que el juicio de revisión no puede exceder de los estrictos límites que tiene legalmente demarcados, por lo que no es posible, a través de la revisión, reenjuiciar la situación fáctica que contempló la resolución atacada, ni tampoco pretender un nuevo análisis de la cuestión ya resuelta por una decisión judicial que ha cobrado firmeza. Este remedio procesal se limita a la rescisión por causas tasadas y estrictamente interpretadas de una sentencia firme "ganada injustamente",sin que alcance a la revisión de los hechos".

Por ello, la revisión únicamente puede interesarse a través de las causas previstas en la Ley, que se configuran como "numerus clausus" o "tasadas", imponiéndose -pues- "una interpretación restrictiva y rigurosa tanto de sus causas, como de sus requisitos formales", a fin de evitar que se convierta en un nuevo grado jurisdiccional en el que, al arbitrio de alguno de los litigantes y con menosprecio de la cosa juzgada, se intente volver a discutir casos ya debatidos y definitivamente resueltos, con olvido de que el recurso de revisión no se halla establecido para corregir sentencias supuestamente injustas, sino para rescindir las ganadas injustamente.

3. Perspectiva constitucional.

Desde la perspectiva constitucional, una sentencia firme (sea sobre despido, sea sobre sobre calificación de una situación psicofísica profesionalmente invalidante, sea sobre cualquier otra materia) no puede ser dejada sin efecto, fuera de los estrictos límites legales, ya que se incurría en una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación art. 9 CE), en su vertiente de derecho a la inmodificabilidad y la intangibilidad de las situaciones jurídicas declaradas en resoluciones judiciales firmes.

Como establece y reitera la jurisprudencia constitucional, entre otras, la STC 216/2009, de 14 diciembre, una de las perspectivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es la que se manifiesta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia perseguida por el Ordenamiento, lo que supone tanto que aquéllas se ejecuten en sus propios términos como el respeto a las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya establecido legalmente su eventual modificación o revisión por medio de ciertos cauces extraordinarios" (por todas, STC 193/2009, de 28 de septiembre ...). Existe, en efecto, "una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE consagra. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (entre otras, SSTC 285/2006, de 9 de octubre; 234/2007, de 5 de noviembre; 67/2008, de 23 de junio; 185/2008, de 22 de diciembre; y 22/2009, de 26 de enero).

Continúa señalando la citada la STC 216/2009 que "En definitiva, si el órgano judicial modificase una resolución judicial anterior al margen del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, "quedaría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme". Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE "la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquéllas un relación de estricta dependencia. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial firme ( STC 163/2003, de 29 de septiembre ...) ... No obstante, el derecho a la intangibilidad de sentencias firmes no resulta automáticamente lesionado por la mera alteración o modificación de una decisión anterior, sino que debe valorarse su relevancia constitucional real con la perspectiva del art. 24.1 CE; es decir, si se ha realizado a través de un cauce procesal adecuado y con base en unas razones jurídicas suficientemente justificadas".

QUINTO.- La revisión como consecuencia de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El artículo 236.1 LRJS dispone que contra sentencias firmes cabe la revisión prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, "por los motivos de su artículo 510 y por el regulado en el apartado 3 del artículo 86, de la presente Ley". Los tradicionales motivos de este remedio procesal fueron modificados por la LO 7/2015, de 21 de julio, que afectó a la LOPJ y a la LEC cuyo art. 510.2 dispone lo siguiente:

Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

Basta la lectura del precepto para comprender que su operatividad posee varios presupuestos, que acto seguido examinaremos:

1º) Que la resolución cuya revisión se solicita hubiera motivado una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2º) Que una sentencia del citado Tribunal declare que la resolución había sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos.

3º) Que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión.

4º) Que con la revisión no se perjudiquen derechos adquiridos por terceros de buena fe.

SEXTO.- Examen de la revisión interesada.

A la luz de cuanto antecede, y precisamente por su extensión, estamos ya en condiciones de resolver frontalmente la revisión interesada. Debemos anticipar que nuestro estudio ha concluido en sentido estimatorio puesto que concurren en el caso todos y cada uno de los requisitos establecidos al efecto por el artículo 510.2 LEC.

1. La demanda ante el Tribunal de Estrasburgo.

El primero de los requisitos para que pueda estimarse una demanda de revisión por el especialísimo cauce del artículo 510.2 LEC consiste en que la resolución cuya revisión se solicita hubiera motivado una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como hemos recordado, la demanda de revisión se dirige frente a la sentencia 395/2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga en fecha 23 de diciembre y a la ulterior sentencia 23/2017 de 11 enero dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga).

En su demanda ante el Tribual Europeo el trabajador ha expuesto las consecuencias negativas que se le han seguido del error inicial cometido por el Juzgado de lo Social y del ulterior achacable al TSJ. En el debate habido ante ese Tribunal también el Gobierno español se refirió a los errores cometidos por ambos órganos, mancomunando, por así decirlo, su equivocación pero minimizando las consecuencias prácticas de ello.

El parágrafo 134 de la STEDH muestra el enlace de las dos equivocaciones reseñadas: "el tribunal nacional se equivocó al afirmar que el demandante había retirado su pretensión principal de nulidad del despido y mantenido su pretensión subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios, cuando era exactamente lo contrario. El juzgado de primera instancia corrigió el error en su momento y aclaró que, en cualquier caso, la pretensión principal de nulidad del despido había sido resuelta en cuanto al fondo. Sin embargo, el tribunal de apelación volvió a cometer el mismo error posteriormente, a pesar de que el recurso del demandante era claro sobre la acción que pretendía realizar".

2. Violación de derechos declarada.

El segundo de los requisitos refiere a que una sentencia del citado Tribunal declare que la resolución combatida había sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos.

En nuestro caso la sentencia de 28 septiembre de 2021 (nº 54696/2018) declaró existente la violación del artículo 6 § 1 del Convenio, sobre derecho a un proceso equitativo. Conforme al mismo "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella [...]".

La STEDH 28 septiembre 2021 recuerda doctrina consolidada conforme a la cual "Cuando el error de procedimiento en cuestión es imputable sólo a una de las partes, ya sea al demandante o a las autoridades competentes, incluido el tribunal (o los tribunales), el Tribunal suele inclinarse por hacer recaer la carga sobre quien cometió el error ( Pimecki c. Croacia , nº 15253/10, §§ 46-47, de 30 de abril de 2014; Egic c. Croacia , nº 32806/09, § 57, de 5 de junio de 2014; Sefer Yilmaz y Meryem Yilmaz c. Turquía , nº 611/12, §§ 72 73, de 17 de noviembre de 2015; Zubac , citada anteriormente, § 90)". Más arriba hemos recordado que su fallo declara expresamente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio.

3. Efectos de la violación apreciada.

El tercero de los requisitos exigidos refiere a que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Con ello quiere aludirse a que no exista otro cauce para la remoción y el cese de los efectos generados por aquella violación de derechos, pues en ese caso, el interesado debería acudir a tales remedios procesales, en atención a la naturaleza excepcional y de última ratio de la revisión (en tal sentido STS-Civil 858/2021 de 10 diciembre).

La concurrencia de este extremo puede apreciarse tanto examinando la propia sentencia de Estrasburgo como atendiendo al resultado del peregrinaje procesal seguido por el ahora demandante (Fundamento Primero de nuestra sentencia).

El TEDH (apartado 156) considera que el error cometido tuvo como efecto privar al demandante del acceso al Tribunal Supremo, por lo que hubo de soportar una carga excesiva como consecuencia de un error exclusivamente imputable al tribunal, de lo que se deduce que el error cometido por la Sala de lo Social del TSJAM vulneró el derecho del demandante a un acceso efectivo al Tribunal Supremo, procediendo la aplicación del artículo 41 del Convenio.

4. Inexistencia de perjuicios a terceros.

Advierte el artículo 510.2 LEC que la revisión de sentencia firme por la causa ahora examinada solo cabe cuando con ella no se perjudiquen derechos adquiridos por terceros de buena fe.

No aparecen tales perjuicios en nuestro caso, pues ni siquiera la empresa, en su contestación a la demanda, ha argumentado acerca de los mismos.

SÉPTIMO.- Resolución.

1. Estimación.

A la vista de los razonamientos y datos que hemos venido exponiendo, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar la demanda de revisión formulada.

En este caso concurre el presupuesto legal de la revisión: se ha aportado la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de septiembre de 2021 que expresamente declara que ha habido una violación del artículo 6.1 del Convenio. La sentencia, en su apartado 123 estima que, si bien el asunto no se refería a la aplicación de una restricción legal de acceso a un tribunal superior, son aplicables los principios mencionados en tal sentido al respecto (contenidos en los apartados 22 y 23).

En el apartado 134 dice la STEDH que el tribunal nacional se equivocó al afirmar que el demandante había desistido de la pretensión principal y sostenido la subsidiaria, cuando era exactamente lo contrario, error que fue corregido por el juzgado de instancia, quien manifestó que, no obstante, la pretensión de fondo sobre la nulidad había sido resuelta. Sin embargo, considera que la Sala del TSJ volvió a cometer el mismo error y que no lo corrigió a pesar de la petición del demandante, no obstante lo cual, se pronunció sobe el fondo de la pretensión principal (nulidad del despido) afirmando que, en cualquier caso, se había realizado mediante un procedimiento inadecuado.

Señala asimismo (apartado 145) que la negativa de la Sala de suplicación a corregir el error condujo posteriormente a la inadmisibilidad del RCUD, al entenderse que las consideraciones de la Sala sobre la pretensión principal de nulidad eran obiter dicta.

2. Alcance de la estimación.

En el presente caso, se solicita por el demandante la revisión de la sentencia del Juzgado de lo Social así como la de la Sala de lo Social del TSJ.

En cuanto a la primera de ellas, el TEDH no aprecia la existencia de violación del Convenio, por entender que el Magistrado corrigió el error cometido mediante el auto de aclaración, siendo así que también daba exacta respuesta a la pretensión principal de la demanda. Eso podría respaldar las consideraciones de la parte demandada sobre que solo podría rescindirse la sentencia de suplicación. Más adelante, sin embargo, volveremos sobre este aspecto.

Por el contrario, en el caso de la sentencia dictada por la Sala de lo Social el TSJ, la sentencia del TEDH expresamente declara que la misma cometió la violación del artículo 61 del Convenio que se invoca, de forma que el cauce adecuado para la reparación es la revisión de tal sentencia de suplicación. Hay que atender a las precisiones albergadas en la STEDH, que centra la vulneración cometida en la sentencia de suplicación:

En efecto, si el tribunal de apelación hubiera corregido su error, los argumentos esgrimidos para decidir el caso del demandante no habrían sido obiter dicta y, por lo tanto, el Tribunal Supremo habría resuelto el recurso de casación de manera diferente. De ello se desprende que, como consecuencia de este error de hecho, imputable al órgano jurisdiccional interno, se dictó una resolución innegablemente errónea en este caso. Así pues, el error cometido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía vulneró el derecho del demandante a un acceso efectivo al Tribunal Supremo ( Laskowska v. Polonia, no. 77765/01 , §§ 60-61, 13 de marzo de 2007; Pimecki , citada, §§ 46-47; Sefer Yilmaz y Meryem Yilmaz , citada, §§ 72-73 ). 167. En consecuencia, se ha vulnerado el artículo 6 § 1 del Convenio. II.

Ahora bien eso no significa que nuestra decisión deba limitarse necesariamente a la censura de tal sentencia de suplicación. El error en que ha incurrido la sentencia de suplicación está indisolublemente unido al previo del Juzgado. Porque si bien es verdad que el Auto de aclaración dictado por el órgano unipersonal enmendó su anterior yerro, lo hizo de un modo confuso y, a su vez, propició la nueva equivocación de la Sala de segundo grado. Es más, al afrontar la valoración del material probatorio desde el presupuesto de que los actores habían desistido de su pretensión principal, resulta difícilmente sostenible la idea de que tanto el relato de hechos probados cuanto los razonamientos son los mismos que si se hubiera percibido correctamente lo acaecido.

3. Forma de reparación del daño.

Hay que comenzar atendiendo a las propias consideraciones de la STEDH que motiva la revisión ahora estudiada: "la forma más adecuada de reparación de una violación del artículo 6 § 1 es garantizar que el demandante sea restituido, en la medida de lo posible, a la posición en la que habría estado si no se hubiera infringido dicha disposición (Atutxa Mendiola y otros c. España, nº 41427/14, § 51, 13 de junio de 2017). Considera que este principio es aplicable en el presente caso. En efecto, señala que el derecho interno prevé la posibilidad de revisar las resoluciones judiciales firmes cuando el Tribunal mediante sentencia las haya declarado contrarias a los derechos reconocidos en el Convenio. 32. Por lo tanto, considera que la forma más adecuada de reparación sería, siempre que el demandante lo solicite, una revisión del procedimiento de conformidad con los requisitos del artículo 6 § 1 del Convenio" .

En el caso que nos ocupa consideramos indiscutible que el error cometido en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ cumple los requisitos exigidos, por cuanto no se pronunció, con efectos decisorios, sobre la pretensión contenida en la demanda y sostenida por el actor, en relación con la nulidad de la adhesión del demandante a la baja indemnizada, lo que impidió una resolución sobre el fondo tanto en esa instancia como en casación para la unificación de doctrina. Pero es que los mismos reproches han de trasladarse a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de que se estaba sosteniendo la pretensión subsidiaria y no la principal. Semejante desajuste, por fuerza, hubo de condicionar la aproximación al litigio, el enfoque de la solución conferida o la valoración del material probatorio.

4. Precisiones adicionales.

No puede estimarse el inconveniente alegado por la empresa demandada en el sentido de que existen numerosas sentencias que han resuelto casos similares al que era objeto de la inicial demanda, y ello porque, al tratarse de un supuesto de nulidad de un determinado acto jurídico por vicio en el consentimiento, no cabe duda de que las circunstancias particulares de cada caso pudieran tener una repercusión diferente, lo que exige un estudio individualizado de tales datos singulares para la resolución del concreto conflicto suscitado por el actor a fin de decidir lo que en cada caso sea procedente.

La demanda interesa que condicionemos la composición del Tribunal que haya de resolver el recurso de suplicación en la hipótesis de que nuestra sentencia fuere estimatoria, como es el caso. Sin embargo se trata de petición inatendible. Primero, porque excede del contenido propio de la sentencia rescisoria que cuadra a este tipo de procedimientos. Segundo, porque presupone que habrá recurso de suplicación frente al criterio del Juzgado, lo que está por ver. Tercero, porque será el Tribunal de suplicación, en su caso, el que deba apreciar la concurrencia de causas individuales o plurales de abstención o de recusación.

Excede al ámbito del proceso de revisión pronunciarnos sobre ese u otros aspectos relevantes para aquilatar las consecuencias tanto de la sentencia del TEDH cuanto de esta que ahora dictamos. Corresponde, en su caso, al Juzgado de lo Social adoptar las decisiones que considere adecuadas. Ahora nos limitamos a rescindir las dos sentencias que han provocado, de manera concatenada, la violación apreciada por el Tribunal Europeo.

5. El fallo.

De todo lo anterior se desprende la estimación de la presente demanda de revisión, si bien descartando el condicionamiento sobre composición subjetiva de los órganos que, en su caso, hayan de conocer del procedimiento.

En aplicación del artículo 516 de la LEC vamos a rescindir las sentencias impugnadas y, a continuación, expedir certificación del fallo, devolviéndose los autos al Juzgado de lo Social para que las partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente.