Sentencia Social 512/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 167/2021 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- Por la representación de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que: "1. Se declare la nulidad de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo 2. Subsidiariamente, se declare la medida como INJUSTIFICADA, así como demás efectos que en derecho procedan."

2.- Por la representación de la Federación Estatal de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte: "sentencia estimatoria de la misma en la que se declare que la decisión de la empresa de modificar las condiciones de sus trabajadores comunicada el 11 de agosto de 2020 es nula, o subsidiariamente injustificada y en cualquiera de los casos se condene a las empresas a reponer a los afectados en las condiciones existentes con anterioridad a la fecha de la referida decisión empresarial y al pago de las diferencias económicas resultantes de la imposición de la modificación impuesta."

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2020, se acordó la acumulación de ambas demandas.

3.- Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos parcialmente las demandas de conflicto colectivo formuladas por los sindicatos CGT y UGT y a las que se adhirieron CCOO y USO. De las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo adoptadas por la mercantil TELECOMUNICACIÓN DE LEVANTE el 11-8-2020 y con efectos de 1-9-2020, anulamos y dejamos sin efecto la referida al sistema de incentivos de productividad para los centros de trabajo de Alicante, Valencia y Tarragona. Se desestima la demanda en el resto de pretensiones. Se absuelva a la codemandada VERNE TECNOLOGY GROUP SERVICIOS SL de las pretensiones en su contra."

Argumenta la sentencia que se opera una MSCT que altera los acuerdos de empresa que adoptan las partes el 27-3-2019, referidos en el hecho probado 7º acuerdos que no pueden ser considerados convenio colectivo a los efectos de la pretendida aplicación del art. 82.3 ET . La MSCT afecta a cuatro condiciones: distribución de la jornada semanal para técnicos de I+M, sistema de incentivos de productividad, plus de alta polivalencia y sistema de dietas. Para su justificación se invocan causas económicas, técnicas, organizativas y productivas

La decisión empresarial -señala-, no puede convalidarse al apreciar la SAN un defecto relevante en la documentación aportada en el periodo de consultas, en relación a los centros de trabajo de Alicante, Valencia y Tarragona y en lo relativo a la medida consistente en modificación del sistema de incentivos de productividad.

SEGUNDO.- 1.- Contra la referida sentencia se interpone recurso de casación por FICA-UGT, CGT, y por TELECOMUNICACIÓN DE LEVANTE S.L., en los términos que oportunamente se dirán.

2.- Por la representación de la Confederación General del Trabajo (CGT) se impugna el recurso formulado por Telecomunicación del Levante SLU, interesando la desestimación del recurso.

3.- Por la representación de Telecomunicación del Levante SL, se impugna el recurso de casación interpuesto por la Confederación General del Trabajo (CGT), interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

4.- Por la representación de Telecomunicación del Levante SL, se impugna el recurso formulado por la Federación Estatal de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA), interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

5.- Por la representación de la Confederación Unión Sindical Obrera (USO), se adhiere al contenido y pretensión de los escritos de impugnación formulados por Telecomunicación del Levante SL, por la Confederación General del Trabajo (CGT) y por la Federación Estatal de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA).

6.- Finalmente, por la representación de Comisiones Obreras de Industria, se impugna el recurso formulado por Telecomunicaciones de Levante; interesando la desestimación del recurso, o subsidiariamente, se declare injustificada la medida impuesta por la empresa.

7.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa la desestimación de los recursos formulados.

8.- Se dan por reproducidos los escritos presentados por las respectivas partes.

TERCERO.- 1.- Recurso de casación que formula UGT-FICA.-

Motivo primero.- A.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, interesa el recurrente la adición al hecho probado séptimo, de un párrafo extraído de un acuerdo derivado de desconvocatoria de 5 de mayo de 2015, entre la Federación de Industria de CC.OO, MCA-UGT y las organizaciones empresariales CONFEMETAL y ADEMI, así como representantes de las empresas del sector entre las que se encuentra TELECOMUNICACIONES DEL LEVANTE , vigente del 01/05/2015 hasta la vigencia del Acuerdo Estatal del sector del metal, en el que existía una cláusula 8ª sobre trabajo en fin de semana y festivos.

Estima la recurrente que el documento en cuestión constituye un instrumento de negociación colectiva aplicable a todo el personal afectado por la modificación, que no puede ser alterado por la vía del art. 41 del ET. Apoya su pretensión en el documento nº 8 aportado por la recurrente (descriptor núm. 19).

B.- Es reiterada la doctrina de esta Sala IV/TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) y 25 de enero de 2021 (rco.125/2020), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece esta Sala IV/TS señalando:

<< En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

· Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

· Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.>>

C.- En el presente caso, aplicada la doctrina expuesta, no cabe la modificación postulada por cuanto la revisión y adición pretendida deviene intrascendente para la resolución del presente recurso, en tanto que, como consta en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en la provincia de Tarragona, rige un convenio colectivo aplicable para los años 2018 y 2019; en la de Valencia el convenio resulta aplicable al periodo 2017-2019; al igual que en el de Alicante; de manera que es difícil sostener la virtualidad de lo pactado en la cláusula 8ª del acuerdo suscrito el 05/05/2015, que habría resultado superado por los convenios posteriores.

El hecho probado segundo refleja los 7 centros de trabajo que ostenta la empresa, señalando su ubicación, donde trabajan un total de 1102 personas trabajadoras, señalando los convenios de aplicación a cada uno de ellos, - lo cual resultó incontrovertido en instancia- , todos posteriores al referido acuerdo, con lo cual la revisión pretendida deviene irrelevante.

Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de las pruebas practicadas, para que se refleje como hecho probado su apreciación subjetiva e interesada de la prueba, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS, y en relación con el art. 19.1 de la LEC, estima el recurrente que la sentencia determina incorrectamente la carencia sobrevenida de objeto para los centros de Baleares, Murcia y Castellón, al decretar la sentencia recurrida la nulidad parcial de la medida referida a los centros de Alicante, Valencia y Tarragona; si bien reconociendo no obstante ello que en los tres primeros centros se alcanzaron acuerdos posteriores a la presentación de la demanda, en los que los Comités de centro se comprometían a apartarse de cualquier solicitud de mediación o demanda judicial. No obstante ello, se argumenta por el sindicato recurrente la falta de legitimación de la representación unitaria para desistir del presente procedimiento.

Como razona la sentencia recurrida, en los centros de Baleares, Murcia y Castellón, se alcanzaron acuerdos fijando alteraciones a la MSCT operada, decidiendo apartarse de cualquier solicitud de mediación o demanda judicial al respecto, con lo cual la controversia quedó pacíficamente centrada en instancia por las partes, limitada a la MSCT adoptada por el empresario tras el periodo de consultas comunicada el 11/08/2020 para los centros de trabajo de Alicante, Tarragona y Valencia.

No nos encontramos técnicamente ante una carencia sobrevenida de objeto, sino simplemente ante una pacífica limitación de la controversia.

Motivo tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art.207 e) de la LRJS , denunciando la infracción de lo dispuesto en la Clausula 8ª del Acuerdo de fin de huelga publicado en el BOE 292 de 7/12/2015 mediante Resolución de 23 de diciembre de 2015 de la Dirección General de Empleo que publica el acta que acuerda integrar en el Acuerdo Laboral del Sector del Metal el pacto de desconvocatoria de la huelga general del sector para las empresas que prestan servicios para Telefónica.

El recurrente se limita a reproducir literalmente la cláusula 8ª del Acuerdo, el art. 8.2 del RD 17/1977 de relaciones de trabajo, el art. 88.2, pfo. 1º del ET, art. 82.3 del ET, y la medida de modificación sustancial que afecta a la creación de dos turnos de trabajo que se contiene en el punto 9.1.2 de la memoria justificativa que asimismo reproduce, para concluir señalando que el procedimiento y justificación de las causas de inaplicación del convenio no se ha seguido, y que ello impide la validez de la medida.

El motivo ha de rechazarse en la medida que se basa en la pretendida modificación del relato de hechos probados que no ha prosperado.

Motivo cuarto.- 1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, enunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 41.1, y 64.5 ET, y arts. 3.1, 1281 y 1283 del Código Civil, preceptos que reproduce el recurrente.

Fundamenta el recurrente la infracción en que estima incorrecta la premisa de la que parte la sentencia, es decir, que la causa económica solo es justificativa de los incentivos de productividad y no del resto de las medida, cuando la empresa no ha señalado una concreta causa a una concreta medida justificativa; y asimismo en que las medidas de introducción del turno de trabajo de martes a sábado y de modificación en el devengo de las dietas, son medidas que persiguen el ahorro de costes laborales y presentan conexión con la causa económica aducida por la empresa.

Señala finalmente que la falta de información sobre alguna de las medidas, supone un incumplimiento de la buena fe negociadora, que vicia por entero y no solo a la medida cuya causa adolece de omisión. Estima que con ello se infringe lo dispuesto en los arts. 41.4 y 64.6 ET.

Se remite el recurrente a la STS/IV de 26/06/2018 (rec. 83/2017), para concluir que la falta de entrega durante el periodo de consultas de información esencial para la justificación de la causa económica ha de derivar en la anulación del proceso negociador por entero y por lo tanto de todas las medidas que en él se han negociado.

Discrepa el recurrente de la fundamentación de la sentencia recurrida en tanto que señala que la aportación de las cuentas del año 2019 devenía imprescindible, por estimar que no estamos ante una causa económica, sino organizativa.

2.- Como señala la sentencia recurrida, << La MSCT afecta a cuatro condiciones: distribución de la jornada semanal para técnicos de I+M, sistema de incentivos de productividad, plus de alta polivalencia y sistema de dietas. Para su justificación se invocan causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. En el periodo de consultas el empresario aportó como documentación más significativa: Memoria, Informes económico, organizativo, productivo y técnico, e informe económico de auditor externo, así como las cuentas de la empresa de 2017 y 2018. Esa documentación tiene como objetivo justificar en el periodo de consultas las razones que mueven al empresario a modificar las condiciones, de suerte que si con ella logra alcanzar con la RLT un acuerdo, se presume que las causas alegadas concurren, art. 41.4 último párrafo ET. Pero si no se alcanza un acuerdo, el empresario viene obligado en sede judicial a acreditar la concurrencia de las causas, probadas razones ETOP, tal como indica el art. 41.1 ET. En el proceso, los documentos de propia elaboración aportados en el periodo de consultas, a no ser que vengan soportados por otras fuentes que los acrediten, no constituyen prueba de ningún tipo, sino que sólo sirven para plasmar la posición de parte, pero no la demuestran.>>

En el presente caso ni la Memoria, ni los Informes económico, organizativo, productivo y técnico, (Doc. 111 a 115), acreditan la concurrencia de las causas invocadas, ni tampoco otros documentos de elaboración propia no contrastados aportados como prueba en el acto de juicio.

No puede obviarse que la sentencia se fundamenta en la falta de aportación de las cuentas del año 2019 que devenía imprescindible para articular una debida negociación en el periodo de consultas.

No siendo económica la causa alegada, sino organizativa, en tanto que estamos ante un cambio en los sistemas y métodos de trabajo, afectados por la preferencia de la clientela, partiendo del relato de hechos probados que se da aquí por reproducido, es claro que no concurre una medida económica justificativa de la medida empresarial adoptada, por lo que se hacía innecesaria la aportación de las cuentas de 2019 cuestionadas.

Ha de significarse además, que las causas son autónomas e independientes y no están vinculadas.

Sin perjuicio de cuanto oportunamente se dirá, ello conduce a la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Recurso de casación que formula la Confederación General del Trabajo (CGT).-

Como cuestión previa formula la recurrente lo que viene a denominar un "Breve resumen del motivo del Recurso de Casación", en el que señala que el recurso se estructura en torno a la vulneración de la legalidad y la jurisprudencia aplicables, en tanto en cuanto que la Sala se ha servido para validar la medida organizativa de un "Estudio sobre Preferencias Horarias" que no está elaborado ni firmado por ningún profesional técnico, que no ha sido reconocido por CGT en el acto de juicio y que no ha sido ratificado por el "autor" en el acto del juicio; entendiendo el recurrente que tal "Estudio" no puede considerarse un "Informe Técnico" preceptivo a los efectos del Real Decreto 1483/2012.

Tras tal manifestación, y sin plantear cuestión alguna procesal ni de modificación del relato de hechos probados, formula un motivo único limitado a la censura jurídica en los términos que seguidamente se exponen.

1.-Motivo único de recurso.-

Por la recurrente se articula un motivo único de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la "vulneración del art. 93.1 LRJS, de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Sentencia 2502/2016, en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1483/2012".

El recurrente se limita a cuestionar la capacidad de justificación probatoria del informe técnico denominado de "Preferencias horarias" aportado por la empresa en el periodo de consultas.

Como señala la STS/IV de 24 de julio de 2015 (rec. 210/2014) con cita de otras precedentes,

<RD 1483/2012, de 29 de octubre, en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no existe dicha exigencia. El artículo 41.3 ET se limita a establecer que "la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores... que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados".

La Sala, si bien en referencia a la documentación que ha de acompañarse a los despidos colectivos ha establecido en sentencia de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012: "Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011 , cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET , conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando " el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ].

En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13 [rco 81/12], cuando afirmaba que "... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...".

Partiendo de la doctrina expuesta, con mayor motivo hemos de entender que en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo, y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría "per se" la nulidad de la modificación.

De ahí la innecesariedad de una pericial al respecto y lo improcedente de la desautorización frontal que efectúa el recurrente frente al informe técnico aportado, en el que contrariamente a lo señalado por el recurrente, consta la autoría de la entidad que lo confecciona y contiene suficientes datos informativos en relación con la técnica seguida para su elaboración, y en consecuencia para la valoración que pueda hacerse por parte del órgano judicial competente , como en el caso se ha producido.

Limitado el recurso al extremo examinado, procede su desestimación.

QUINTO.- Recurso de casación que formula la mercantil TELECOMUNICACIONES DEL LEVANTE.-

Motivos primero y segundo.- 1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS., interesa el recurrente:

A.- La revisión del hecho probado noveno, a fin de que quede redactado en los términos propuestos que se da aquí por reproducido, comprendiendo el añadido referido a las cuentas del año 2019, a las que no se refería el redactado original, con base en los documentos números 8, 16, 20, 23 y 26 de las actuaciones; y,

B.- La revisión del hecho probado décimo, a fin de que en párrafo último del mismo in fine se haga constar que "Figura un resultado positivo final de 1.607.674 euros, coincidente con la declaración del Impuesto de Sociedades"; designando al efecto los documentos número 30 y 44 obrantes en las actuaciones. Estima el recurrente que se ha producido un error por parte de la Sala de instancia.

2.- Con base en la consolidada doctrina de esta Sala, expuesta al examinar el primero de los recursos, el motivo ha de desestimarse, por cuanto la sentencia recurrida analiza los documentos ahora designados y concluye que existe una contradicción entre ambos, optando por el redactado original del hecho probado que ahora se pretende modificar. Se trata en definitiva, de unos documentos que han sido oportunamente examinados y valorados por la Sala de instancia, que no tiene porque coincidir con la efectuada por la parte.

No obstante lo cual, la sentencia recurrida argumenta asimismo la innecesariedad de precisar las cuentas correspondientes al año 2019.

Ello comporta la desestimación de los dos motivos de revisión fáctica formulados.

Tercer motivo de recurso.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS, articulando el recurrente un motivo único de censura jurídica en el cual se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 41 ET.

El motivo no merece acogida, conforme informa el Ministerio Fiscal. La justificación de la declaración de nulidad de la medida por la Sala de instancia, en relación con el incentivo de productividad, ha de estimarse suficientemente razonable, al señalar que si bien en principio pudiere ser aceptable la no aportación inicial de la documentación cuestionada como consecuencia del COVID-19, y que no se hiciera hasta después de la fase consultiva, no es menos cierto que dichas cuentas de 2019 estaban elaboradas, como señala el hecho probado 10º en el que consta que el 23/07/2020 -antes de concluir el periodo de consultas-, el empresario presentó ante la Agencia Tributaria la declaración del Impuesto de Sociedades de 2019 en la que figuraba un resultado final positivo de 1.607.674 euros.

En consecuencia, ha de estimarse acertada la solución de instancia, en la que concluye en relación a las modificaciones operadas por la empresa que:

<< A - La modificación de la distribución de la jornada semanal para técnicos I+M, desde el momento en que no atenta contra los convenios colectivos, encontraría fundamento en el informe sobre preferencias horarias de los clientes que se aportó como documentación en el periodo de consultas. Dicha modificación contribuye positivamente al desarrollo productivo empresarial y encaja en lo previsto en el art. 41.1 ET .

B - Con relación al plus de alta polivalencia es significativo que la demanda de CGT no lo mencione y la de UGT se limite a expresar en qué consiste y a señalar que no estaba previsto inicialmente por la empresa, pese a que se planteó en el periodo de consultas. Más que de una MSCT se trata de un añadido pues no consta su previa existencia ni distinta regulación. Además, encuentra justificación como medida organizativa evidente.

C - El sistema de dietas y en concreto los requisitos fijados en cada convenio colectivo para su percibo, así como su cuantía, no se ven afectados por la modificación adoptada. Esta consiste en establecer un sistema de geolocalización para verificar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar a su percibo. No se trata en puridad de una MSCT sino que la medida consiste en el establecimiento de un sistema de verificación y control de la actividad de los trabajadores prevista y autorizada en el art. 90 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales. Dicha norma sólo exige al empresario el cumplimiento de deberes de información a los trabajadores y sus representantes, cuestión que podrá ser objeto de observancia y en su caso dará lugar a emprender acciones judiciales y administrativas para su cumplimiento.

D - Sí constituye MSCT basada en causas económicas la referida a la modificación del sistema de incentivos de productividad. La decisión empresarial no puede convalidarse al apreciar este Tribunal un defecto relevante en la documentación aportada en el periodo de consultas. Como quedó visto en el acto de juicio el empresario argumentó su decisión en previsiones económicas negativas pues, a su entender, el incremento de ingresos apreciado vino acompañado de un incremento de gastos superior, estableciéndose previsiones de endeudamiento a corto plazo y una relevante velocidad destructora del capital circulante.>>.

Claramente nos encontramos ante causas que son autónomas e independientes, y que no están vinculadas entre sí.

Ello determina que haya de estimarse ajustada a derecho la solución de instancia de estimación parcial de la demanda, que rechaza la convalidación judicial de la medida modificativa adoptada por el empresario respecto a los centros de trabajo de Alicante, Valencia y Tarragona, y en lo que respecta a la medida consistente en la modificación del sistema de incentivos de productividad.

SEXTO.- Por cuanto antecede, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación de los recursos formulados por FICA-UGT, CGT, y por TELECOMUNICACIONES DE LEVANTE, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno sobre costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 LRJS.