Sentencia Social 515/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 968/2020 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión controvertida radica en determinar si tiene derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 55 años una persona que no había cumplido esa edad cuando agotó la última prestación por desempleo o el subsidio por desempleo. Es decir, la última prestación por desempleo se agotó cuando la beneficiaria todavía no había cumplido 55 años y posteriormente, después de cumplir esa edad, solicitó este subsidio.

Los hechos esenciales para resolver este recurso son los siguientes:

a) La actora agotó su última prestación contributiva por desempleo en fecha 26 de abril de 2011.

b) Cumplió 55 años el día 26 de julio de 2015.

c) Solicitó el subsidio por desempleo para mayores de 55 años en fecha 17 de octubre de 2018.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 51/2020, de 17 enero (recurso 732/2019) reconoció el derecho de la demandante a percibir el subsidio para mayores de 55 años.

2.- El SEPE interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 215.1.3 de Ia Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 1994, coincidente con el art. 274.4 de la LGSS de 2015, en relación con el art. 7.3 del Reglamento de Protección del Desempleo. Argumenta que no es posible acceder al subsidio por desempleo para mayores de 55 años sin cumplir el requisito legal de tener cumplida la edad de 55 años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo.

3.- La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que alegó que la sentencia recurrida tenía la doctrina ajustada a derecho. Asimismo, manifestó que el SEPE había dejado de abonarle el subsidio, por lo que no cumplía el requisito consistente en abonarle la prestación durante la tramitación del recurso.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso

SEGUNDO.-1.- En primer lugar, debemos examinar si el SEPE ha incumplido el requisito exigido por el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) consistente en que la Entidad Gestora debe abonar la prestación durante la tramitación del recurso. El SEPE ha presentado:

a) Un escrito en el que manifiesta que la actora dejó de percibir el subsidio porque no realizó en su día el control anual de los mayores de 52 años al que están obligados y que una vez realizado dicho trámite se le reanudó el subsidio.

b) Un certificado en el que consta que, notificada la sentencia recurrida, se procede a la ejecución provisional del fallo, comenzando el abono del subsidio por desempleo desde la fecha de la sentencia (17 de enero de 2020) cuyo pago proseguirá durante la tramitación del recurso, y en tanto no concurran causas legales de suspensión o extinción.

c) Una consulta del histórico de la nómina de la demandante en la que consta que le abonaron el subsidio por desempleo desde febrero a diciembre de 2020 (en el mes de febrero le abonaron 631,06 euros, incluyendo la parte proporcional de enero), todo el año 2021, el mes de enero de 2022, se dejó de abonar el subsidio en los meses de febrero a abril de 2022, en mayo de 2022 se reanudó el pago y le abonaron las mensualidades pendientes, le pagaron los meses de junio a diciembre de 2022, el mes de enero de 2023, 64 euros en abril y 480 euros en mayo de 2023.

2.- Por consiguiente, desde el dictado de la sentencia recurrida, el SEPE ha abonado el subsidio durante más de tres años. Hubo una breve interrupción en el abono del subsidio en 2022 y el SEPE procedió a reanudar el pago de la prestación, abonando las mensualidades pendientes. El siguiente año hubo otra breve interrupción. El SEPE explica que la demandante no realizó el control anual de los perceptores de este subsidio por desempleo y que, una vez cumplido el trámite, reanudó el pago del subsidio. A la vista de los citados extremos, debemos concluir que el SEPE no ha incumplido el citado requisito exigido por el art. 230.2.c) de la LRJS.

TERCERO.- 1.- A continuación, debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. La sentencia recurrida argumenta que el art. 274 de la LGSS de 2015 no determina que, si la edad de 55 años se cumple después de agotarse la prestación o el subsidio por desempleo, se careza de derecho al subsidio. Por ello, considera que, si la edad se cumple después del agotamiento de la prestación, la única incidencia será la fecha de efectos que necesariamente habrá de ser desde la solicitud.

2.- Se invoca de contraste la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid 797/2017, de 25 de septiembre (recurso 620/2017). Esa sentencia rechaza el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 55 años. La sentencia referencial argumenta que no es posible acceder a este subsidio sin cumplir el requisito legal de tener cumplida la edad de 55 años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo, aunque la solicitante tuviera cumplida dicha edad al tiempo de solicitar el subsidio por desempleo.

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En ambos pleitos se discute si debe reconocerse el subsidio por desempleo para mayores de 55 años cuando la última prestación o subsidio por desempleo se agotó antes de cumplir esa edad. La sentencia recurrida considera que el solicitante tiene derecho al subsidio. Por el contrario, la sentencia referencial deniega el subsidio. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

CUARTO.-1.- El art. 215.1.3) de la LGSS de 1994, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, establecía:

"Los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción [...]"

El art. 274.4 de la LGSS de 2015, en su redacción inicial, era trasunto del transcrito art. 215.1.3) de la LGSS de 1994.

2.- El art. 274.4 de la LGSS de 2015 fue reformado por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. En el preámbulo explica: "El artículo 1 del real decreto-ley contempla la modificación de la regulación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años en seis aspectos: reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad y recogiendo en la regulación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión [...]".

En la actualidad, el art. 274.4 de la LGSS tiene la siguiente redacción:

"Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario."

QUINTO.- 1.- En la presente litis, la actora no había cumplido los 55 años cuando se extinguió la última prestación por desempleo que ha percibido (el 26 de abril de 2011). Cumplió 55 años el 26 de julio de 2015. Solicitó el subsidio por desempleo el 17 de octubre de 2018.

El vigente art. 274.4 de la LGSS de 2015, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, regula expresamente este supuesto. Si el trabajador no ha cumplido 52 años cuando percibe la prestación o el subsidio por desempleo pero continúa inscrito como demandante de empleo ininterrumpidamente desde entonces, puede solicitar el subsidio al cumplir esa edad.

Se consigue así evitar la desprotección de los beneficiarios cuya prestación o subsidio por desempleo se extingue antes de cumplir los 52 años pero que mantienen una situación asimilada al alta mediante la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo ( art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).

2.- Este recurso debe resolverse mediante la aplicación de la normativa vigente en la fecha del hecho causante. El subsidio por desempleo para mayores de 55 años exigía el cumplimiento de los requisitos de edad y cotización siguientes:

a) Cotización al desempleo al menos durante seis años en toda la vida laboral.

b) Cumplimiento de todos los requisitos para acceder a una pensión contributiva de jubilación, salvo la edad.

c) Haber cumplido 55 años de edad en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio por desempleo o cumplirla durante su percepción.

3.- En este procedimiento, transcurrió un prolongado lapso temporal de más de cuatro años desde el agotamiento de la última prestación por desempleo hasta que la actora cumplió 55 años y de más de siete años hasta que solicitó el subsidio por desempleo para mayores de 55 años. No consta si durante ese periodo de tiempo la demandante estuvo inscrita como demandante de empleo.

Acoger la tesis de la parte actora supondría que el subsidio por desempleo para mayores de 55 años se reconocería a personas que agotaron la última prestación o subsidio por desempleo muchos años antes de cumplir 55 años, sin que constase su interés por trabajar mediante la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo.

El tenor literal de la norma exigía que el solicitante:

a) tuviera cumplidos 55 años en la fecha de agotamiento de la última prestación o subsidio por desempleo,

b) o los hubiera cumplido cuando reunió los requisitos para acceder a un subsidio por desempleo de los apartados anteriores al art. 215.1.3) de la LGSS de 1994,

c) o cumpliera esa edad durante la percepción de ese subsidio.

La demandante agotó la última prestación por desempleo cuatro años antes de cumplir esa edad, sin que conste que esta trabajadora manifestase su constante voluntad de trabajar mediante su inscripción como desempleada, por lo que no reunía los requisitos exigidos para el devengo del subsidio por desempleo para mayores de 55 años.

4.- Las anteriores consideraciones obligan a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SEPE, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia de instancia en el sentido de desestimar dicho recurso, confirmando la sentencia desestimatoria de instancia. Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS).