Sentencia Social 520/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2874/2020 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si debe reconocerse la situación de gran invalidez a un trabajador que venía prestando servicios para la ONCE y tenía una agudeza visual, en el ojo izquierdo de 0,1 y amaurosis en el ojo derecho cuando consta que el beneficiario puede realizar por si mismo los actos esenciales de la vida diaria.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell estimó parcialmente la demanda y declaró al actor en situación de Incapacidad permanente Absoluta. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de mayo de 2020 (R. 6520/2019) estimó el recurso interpuesto por el y revocando la sentencia de instancia, le declaró en situación de gran invalidez.

El actor, de profesión habitual vendedor de cupones de la ONCE presentaba el siguiente cuadro clínico: "déficit visual severo. Agudeza visual: OD amaurosis desde 2000. OI: 0,1". Por resolución de fecha 04/04/2018 se desestimó la declaración de incapacidad permanente. Tiene reconocido un 84% de discapacidad por el Departament de Benestar Social i Familia, no superando el baremo de movilidad ni la necesidad de ayuda de tercera persona. Consta dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 03/07/1989, y en la ONCE desde el 04/09/2006.

3.- Recurre el INSS en casación unificadora y señala como motivo de contradicción la improcedencia de la declaración de gran invalidez. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal indicando falta de contradicción.

SEGUNDO.- 1.- La sentencia propuesta como contradictoria, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2012 (R. 6283/2010), revoca la dictada en la instancia y desestima la demanda. Se trata de un supuesto el que el actor en el año 2007 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, por padecer: "Ptsis Bulbi ojo derecho en paciente con afaquia; atrofia corioretinal miopía ojo izquierdo; presentando agudeza visual con corrección ojo derecho = 0, ojo izquierdo = 0,15". En 2009 instó revisión por agravación, indicando que parecía: "Ptsis Bulbi sin molestias con agudeza visual de 0 en ojo derecho y 0,1 en ojo izquierdo". La Sala, tras modificar el relato fáctico acoge el recurso formulado por el INSS, al considerar que no se ha producido una agravación trascendente de las lesiones, es decir, de la patología visual. Y ello, porque ha quedado probado --continúa-- que no necesita ayuda de tercera persona en los términos establecidos por la jurisprudencia, resultando corroborado por el test de Barthel en el que se hace constar que es independiente (80 puntos) y por la resolución del Departamento de Bienestar y Familia en la que se indicaba que no supera el baremo que determina la necesidad de tercera persona.

2.- Concurre la contradicción entre las resoluciones comparadas, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJA, ya que en ambos casos los respectivos actores pretenden el reconocimiento de la prestación de gran invalidez por patología visual (agudeza visual de 0 en ojo derecho y 0,1 en ojo izquierdo en el caso de la referencial, y OD amaurosis. OI: 0,1 en el caso de la sentencia recurrida) que no impide la realización del trabajo. En ambos casos se les ha reconocido la incapacidad permanente absoluta (en la referencial por el INSS, y en la recurrida, en la propia resolución). En ambos casos consta que no supera el baremo que determina la necesidad de ayuda de tercera persona. Los fallos son, por tanto, contradictorios ya que en la sentencia recurrida la Sala, citando doctrina de esta Sala IV relativa a la situación de "ceguera legal" declara al actor en situación de gran invalidez. En la referencial se resuelve que no procede la declaración de gran invalidez.

TERCERO.- 1.- La cuestión suscitada en el recurso ha tenido clara respuesta de la Sala en sentido similar a la recurrida en los presentes autos. Así, nos encontramos con la STS de 6 de octubre de 2022, Rcud 1654/2019, que, recordando la doctrina en la materia, reitera que el concepto de ceguera legal se identifica con una visión inferior en ambos ojos a 0,1 (equivalente a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. Y esta situación se ha objetivado como estado de la persona que requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, lo que implica reconocer la situación de gran invalidez. Y en igual sentido, la más reciente de 22 de noviembre de 2022, Rcud 3121/2019.

Sin embargo, el Pleno de esta Sala en sus SSTS 199 y 200 de 16 de marzo de 2023 ( Rcuds. 3980/2019 y 1766/2020), respectivamente, ha revisado y, por tanto, ha modificado esa doctrina que califica de gran invalidez la ceguera total o pérdida de visión a ella equiparable.

2.- En la primera de las sentencias citadas hemos reseñado, por lo que se refiere a la legislación aplicable que el régimen jurídico en el que se encuadra la situación de gran invalidez a considerar parte de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 en la que ya se regulaba las situaciones de invalidez permanente, recogiendo en su art. 135.6 la situación de gran invalidez (GI), que fue también reproducida en el art. 12.4 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, diciendo que "se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos".

Junto a ello, y en cuanto a su configuración, debemos recordar que el art. 12 del Real Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, al igual que el art. 18 de la Orden de 15 de abril de 1969, indicaban que la derecho económico del grado de GI consistía en una prestación equivalente a la establecida a la incapacidad permanente absoluta (IPA), "incrementándose la pensión en un 50 por cierto destinado a remunerar a la persona que atienda al inválido" que podía ser sustituido, a petición de beneficiario, por un alojamiento y cuidado del inválido, a cargo de una entidad gestora o mutua patronal.

Este concepto de GI se ha venido manteniendo en posteriores normas (LGSS 1974 y LGSS 1994), si bien, a partir de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, dicho grado no se vinculaba a una IPA (se dice que "La gran invalidez no implica necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo"),

La Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social modificó el sistema de grados de incapacidad permanente, disponiendo que ese nuevo régimen quedaba pendiente de desarrollo reglamentario, y entretanto se seguiría aplicando la legislación anterior.

La LGSS 2015 describe los grados de incapacidad permanente en el art. 194, disponiendo en su apartado 3 que "La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social" razón por la cual, sin que desde que se indicará en 1997 la necesidad de un desarrollo reglamentario en la materia y en este momento no se haya producido, la redacción del art. 194 es la que desarrolla su Disposición Transitoria vigésima sexta, que, en definitiva, viene a ser una reproducción de lo que se recogía en la LGSS de 1994.

En relación con su contenido económico, la inicial cuantificación vinculada a la IPA fue suprimida por Ley 40/2007, que establece otro sistema de cuantificación del complemento de la pensión a la que se anuda la necesidad de una persona a la que se destina dicho complemento. Igualmente, dicha ley suprimió la posibilidad de sustituir el complemento por un régimen de alojamiento y cuidado en régimen de internado. Su régimen es el que se ha venido manteniendo y mantiene el art. 196.4 en el que se dispone lo siguiente: "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

Dado el carácter orientador que se le ha dado al Reglamento de Accidente de Trabajo, debemos referirnos al mismo. En efecto, el Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, describía las incapacidades que podían generar indemnización por accidente de trabajo, contemplando un suplemento para la correspondiente a la IPA, si por dicha situación se necesita la asistencia de otra persona. Así, en el capítulo IV, el art. 41. C) calificaba de IPA con "la pérdida de visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual", y el art. 42 disponía que "el operario afecto de incapacidad permanente absoluta se calificara como "Gran Inválido", cuando, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, desplazarse o análogos), necesite la asistencia de otra persona".

Es cierto que Decreto 1328/1963, de 5 de junio, sobre calificación de "Gran Invalidez" de los trabajadores que pierdan la visión en ambos ojos en accidente de trabajo, introdujo una modificación en aquel Reglamento y, partiendo de que la consideración de los invidentes como grandes inválidos era dudosa, consideró que debía precisarse de forma afirmativa tal situación de GI en tanto que "a partir de que es calificada su incapacidad necesita de la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida, aconsejando por otro lado la severidad extrema de la lesión un trato a favor que es el que el aumento de la renta viene a conseguir" y añade "Todo ello sin perjuicio de que en los casos en que se consiga la readaptación y autosuficiencia del invidente sea revisable la calificación de "Gran Invalidez" otorgado en principio".

3.- Las aludidas sentencias, tras repasar la jurisprudencia de la Sala y recordar como la misma fue virando hacia una objetivación de la dolencia como impeditiva de atender los actos esenciales de la vida, advierte que tal decisión, muchas veces reiterada fue adoptada partiendo de un criterio legal que entendemos que no pretendía dar carácter absoluto a la ceguera como situación legal de gran invalidez.

El marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que marca la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -total o absoluta-. La presencia de una enfermedad ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente total o absoluta, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Esto es, se debe atender a las circunstancias específicas que acrediten que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma.

El que la gran invalidez o la incapacidad permanente absoluta sea compatible con un trabajo adecuado con el estado del incapacitado, o la valoración de las cotizaciones que con él se hayan efectuado, a la que en ocasiones se ha referido nuestra doctrina de la objetivación, realmente es una situación ajena e irrelevante en el presente debate en el sentido de que aquí no se está cuestionando si actividad laboral impide reconocer una IPA o GI ya que ésta última también puede estar presente en quien está declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello no le impide estar prestando servicios con otra profesión.

CUARTO.- 1.- La simple presencia de una determina dolencia no permite, por sí solo, reconocer que la persona no puede atender los actos más esenciales de la vida ya que, en las incapacidad laborales de la LGSS no está todavía reglamentado el régimen de la incapacidad permanente bajo ese sistema de listado de enfermedades, por lo que siendo evidente que un cuadro de dolencias puede tener distinto alcance en los sujetos los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, una determinada dolencia, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto.

Excluir el criterio de objetividad en la valoración del grado de incapacidad, en este caso para la gran invalidez, no elimina la doctrina de la Sala sobre el alcance de lo que se entiende por actos más esenciales de la vida que precisen y necesiten la asistencia de otra persona, sino que se retorna al criterio general para todas las situaciones de incapacidad permanente -total o absoluta- sea cual sea la dolencia que se presenta, sin discriminar unas de otras por su naturaleza.

2.- En efecto, lo que no es asumible es que una situación de incapacidad permanente que está atendiendo a la necesidad de que una persona asista a quién están impedido para desenvolverse en "las más esenciales actividades de la vida", solo valore la dolencia que presenta cuando su marco jurídico no es ese. Del mismo modo que el legislador desvinculó este grado de la situación de incapacidad permanente absoluta, de forma que basta con que esté afecto de una incapacidad permanente, bien podía haber extendido aquella calificación a determinas dolencias, como en su momento se realizó en accidente de trabajo para la ceguera total. Seguimos a la espera de una reglamentación en materia de incapacidades permanentes, por lo que objetivar una determinada dolencia para identificarla como grado de incapacidad permanente sin más requiere de la oportuna regulación que así lo disponga.

Tampoco entendemos que la valoración de la gran invalidez acudiendo a los criterios subjetivos de cada uno de los afectados por la ceguera total en ambos ojos o situaciones que se encuentren por debajo de la agudeza visual que esta Sala ha fijado, venga a ser desmotivador y obstaculizador de la reinserción social y laboral del discapacitado. La legislación estatal en materia de derechos de las personas con discapacidad, inspirada y respetuosa con la normativa internacional, como la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la inclusión social en cuyo contenido nada tiene que ver el que se califique a un discapacitado como persona que necesita la asistencia de una persona para las actividades más esenciales de su vida. Y ello, sin poder atender, como esta Sala ha venido señalando, al marco jurídico que existe en orden al reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, cuyas reglas o criterios de valoración específicos no pueden ser tenidos en consideración en la determinación de las incapacidades laborales. No se incurre en desprotección ni desatención a los discapacitados ciegos totales por el solo hecho de que la gran invalidez que se pretenda se analice desde el propio concepto jurídico que la define y que no atiende a criterios objetivos, ya que no se les priva del derecho sino que éste sea calificado al igual que otras personas discapacitadas que puedan presentar otro determinado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales, ya físicas, sensoriales o psíquicas, se les exige que ponga de manifiesto que precisan de la asistencia de una persona para atender las más esenciales actividades de la vida, y que va a ser remunerada con ese incremento de la pensión de incapacidad permanente que conlleva el reconocimiento de la gran invalidez.

3.- Lo anteriormente razonado nos lleva a sostener que es la sentencia de contraste la que ha resuelto conforme a derecho, y que la recurrida no lo ha hecho, al constar acreditado que la parte demandante puede atender los actos más esenciales de la vida, según refieren los hechos probados.

QUINTO.- Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se debe concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada; resolviendo el debate en suplicación desestimando el de tal clase y declarando la firmeza de la sentencia de instancia: sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.