Sentencia Social 536/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 103/2021 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) ha dictado sentencia el 14 de diciembre de 2020, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 185/2020, frente a Air Europa y otros, en la que se consigna el siguiente fallo: " Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la demanda interpuesta por AVIACIÓN ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE contra Air EUROPA SA declaramos el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad".

2.- Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación por la empresa demandada en el que, como único motivo y al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción de los artículos 1281, 1282 y 1262 del Código Civil (CC); el articulo 16.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el articulo 25.6.a) del Real Decreto Ley 8/2020, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/2020, de 22 de abril; el articulo 47.3 del ET, en relación con el articulo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre y el art. 25.6.a) del Real Decreto Ley 8/2020, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/2020,de 22 de abril, en relación con el articulo 9.2 Real Decreto- Ley 30/2020, de 29 de septiembre y la jurisprudencia que se cita.

A juicio de la parte recurrente y partiendo de los hechos declarados probados que no se cuestionan y a pesar de que el petitum de la demanda se vio reducido en el acto de juicio a la pretensión que ha estimado la sentencia de instancia, la existencia de lo que se consideraría una indebida percepción de prestación por desempleo durante el periodo de inactividad que los afectados por el conflicto colectivo han recibido, al no haber sido llamados para la campaña de verano 2020, implicaría una afectación individual y no podría darles ocupación efectiva al seguirse manteniendo entonces la situación de fuerza mayor a la que se refiere el relato fáctico. Además, la parte recurrente entiende que la decisión judicial recurrida confunde la convocatoria para firmar el llamamiento con el efectivo llamamiento y, en todo caso, no es posible equiparar la situación de estos trabajadores con los que se encontraban afectados por el ERTE por fuerza mayor que al concluir ésta se han incorporado a la empresa. A lo que se une el régimen sancionador y. de reintegro de prestaciones indebidas de la Disposición Adicional 2ª del RD-Ley 9/2020. Dicho esto, considera que el debate se centra en determinar si la empresa debe mantener la fecha fijada para firmar el llamamiento y, en ese caso, si está obligada a proceder a llamarlos para que comenzarán su actividad en las circunstancias concurrentes en el caso. Y sobre lo primero, insiste en que no ha existido llamamiento sino indicación de la fecha para firmar el que se iba a producir, lo que aplicando las reglas de interpretación de los contratos, considera que es claro que el llamamiento no se produjo sino una simple comunicación para firmarlo, siendo a partir de entonces cuando ya se puede decir que existe llamamiento. Y ese segundo momento no se produce por lo acontecido el día 13 de marzo en relación con el estado de alarma por COVID, lo que, además, se corrobora por el ERTE por fuerza mayor que evidenciaba una inexistencia objetiva de actividad en la empresa. Seguidamente, se refiere a la relación fija discontinua y hace cita del art. 25.6 del RDL 8/2020, en la que se contempla unas reglas especiales para este colectivo que se encuentre en periodo de inactividad productiva esperando su llamamiento, de no mediar la crisis del COVID, destacando que los beneficios que se les reconoce son los mismos que a quienes están en ERTE por fuerza mayor o causas COVID, lo que se contempla también en el RDL 15/2020. Cita la STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011, y la de 31 de octubre de 2018, dictada por el Pleno en el rec. 88/2018. En relación con el ERTE por fuerza mayor considera que los fijos discontinuos no se incluyeron en él por no estar prestando servicios en ese momento, lo que une a las consecuencias sancionadoras que conllevaría lo contrario. Sostiene que los afectados por el conflicto han tenido un tratamiento singular en la normativa COVID en los RRDDLL antes indicados, consistente en otorgarles determinados beneficios relacionados con el desempleo y la protección por ello. Lo que se reitera en el RDL 30/2020. Todo ello evidencia que no se estaba pensando en que fueran incluidos en ERTE por fuerza mayor o causas COVID.

3.- La parte recurrida ha impugnado exponiendo que el llamamiento por el cual iban a comenzar a prestar servicios el día 4 de mayo de 2020, se ha producido, tal y como se obtiene de la lectura del hecho probado cuarto en el que se indica por la empresa, a fecha 13 de marzo de 2020, que lo deja sin efecto temporalmente. Refiere que la demandada ya ha procedido a la reincorporación declarada en el fallo recurrido y hace determinadas apreciaciones sobre salarios no percibidos y prestación por desempleo. Destaca la parte recurrida lo que refiere la sentencia de instancia al afirmar que el llamamiento se produjo el 30 de enero de 2020 con la comunicación que les remitió la empresa para que pasaran a firmarlo, habiendo alcanzado la sentencia de instancia una interpretación conforme a las reglas civiles de los preceptos que se citan de contrario. Si el llamamiento existe hay obligación de incorporar a los trabajadores, no estando aquí ante los supuestos que pudieran ligar a despido colectivo porque no es el debate como tampoco el de su inclusión en el ERTE por fuerza mayor, como resulta infundado todo lo relativo a las prestaciones por desempleo indebidas que aduce, y lo mismo resulta irrelevante la protección que pudieran haberle dado las normas Covid-19 al colectivo de trabajadores fijos discontinuos.

4.- El Ministerio Fiscal considera que el recurso es improcedente porque el llamamiento que hizo la empresa en enero de 2020 debió llevarse a efecto no pudiendo dar valor alguno al comunicado de marzo de 2020 ,en el que la empresa no ofreció justificación explícita de la razón por la que no se produciría el llamamiento, sin que, además, les incluyera en el ERTE que tramitó.

SEGUNDO.- 1.- El art. 16 del ET, vigente al momento en el que acontecieron los hechos objeto de la demanda, al regular el contrato fijo-discontinuo, disponía en su apartado 2 que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

El apartado 3 del citado precepto disponía lo siguiente: "Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria".

El personal afectado por el conflicto se rige por el convenio colectivo de la empresa demandada para los tripulantes de cabina de pasajeros, no siendo hasta noviembre de 2022 cuando se publica (BOE 07/12/2022) un acuerdo parcial al IV Convenio Colectivo con una regulación específica de la prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos.

2.- Al momento en el que los trabajadores tenían que acudir a la empresa, segunda quince de marzo, para firmar el llamamiento que se iba a producir entre abril/mayo la situación que existía, a nivel nacional, era la de estado de alarma, regulado en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo art. 14 se venía a dar medidas en materia de transportes, entre las que se contemplaban la reducción de la oferta total de operaciones en, al menos el 50% en el sector de transporte aéreo, sometido a contrato publico u obligaciones de servicio público, indicándose en el apartado 3 que para dar cumplimiento a ello los operadores deberán llevar a cabo los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos que estarían vigentes mientras se mantuviera la situación extraordinaria derivada del Covid-19. Entre ellas, en el art. 25.6, en su redacción inicial, contempló una medida extraordinaria de protección por desempleo para el personal fijo discontinuo que hubieran visto suspendido su contrato por el impacto Covid-19 durante periodos que, de no existir esa situación, hubiera seguido prestando servicios. Sus términos eran los siguientes: "Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación".

3.- Por el RD Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, y con vigencia a partir del 23 de abril de 2020, como refiere su exposición de motivos, "se refuerza la protección de los fijos discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el RDL 8/2020, para aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación. Y en ese sentido se modificó el art. 25.6 en los siguientes términos: "La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo".

Las anteriores medidas tuvieron una vigencia, conforme estableció el RDL 18/2020, de 12 de mayo, hasta el 31 de diciembre de 2020.

Como se advierte de esa regulación, a partir del RDL 15/2020, además de reiterar que las empresas podían adoptar la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada, ex arts. 22 y 23 del RDL 8/20202, añade una específica previsión que afectaba a los trabajadores fijos discontinuos que no estuvieran con actividad productiva y se encontrasen pendientes de su reincorporación efectiva, según la cual aquéllos podían beneficiarse de las medidas generales del art. 25.1, esto es de las establecidas para los afectados por ERTE, ex art. 47 del ET.

TERCERO.- 1.- Tras esa situación legal debemos recordar nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos que siempre ha venido sosteniendo la obligación de la empresa de tener que proceder al llamamiento cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades, así como que la falta de llamamiento del trabajador legitima a éste para plantear una demanda por despido.

Esta Sala ha considera que el llamamiento se presenta como elemento consustancial a esta figura contractual ( STS de 3 de junio de 1988) pero siempre partiendo de que ese deber de la empresa no es imperativo, cuales quieran que sean las circunstancias de la actividad que debe atenderse y de la situación. fáctica y jurídica, que existe en cada momento en que tuviera que iniciarse la misma, de forma que en determinados contextos la falta de llamamiento puede estar justificada ( STS de 8 de junio de 1988) así como la comunicación de que no podrán atender la actividad por un descenso drástico de la misma ( STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011), o el retraso en el llamamiento ( SSTS de 22 de diciembre de 1983, de 8 de junio de 1992)

Eso sí, esas posibles circunstancias que pueden concurrir también deben ser examinadas a la luz del régimen jurídico en el que se enmarca esa figura contractual y que pudiera existir en el momento en que tuviera que iniciarse la actividad, y que, según ha venido sosteniendo esta Sala, no pueden suponer que "....la garantía del puesto de trabajo se ve reducida ni el hecho de estar sujeto a llamamiento, en la duración de los servicios, convierte el llamamiento en potestad de la empresa, si no que es fuente de obligaciones para ambas partes, consistentes en ser efectuado por la empresa y en ser atendido por el trabajador. Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. [....]. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" ( STS de 23 de abril de 2012, rcud 3106/2011).

La STS de 24 de abril de 2012, rcud 3340/2011, que se invoca por la parte recurrente, declaró que no existe despido por la comunicación de la empresa, que había remitido a los trabajadores fijos discontinuos (en cuyos contratos se indicaba que, a lo largo del año, al menos tendrían que ser contratados por tres meses), en la que les informaba que no iba a proceder a su llamamiento durante el año 2009 por la reducción drástica del consumo. Así sostuvo que " No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido"

La STS 942/2018, de 31 de octubre (rec. 88/2018), dictada por el Pleno , también invocada en el escrito de interposición del recurso, resuelve una demanda de despido colectivo que afectaba a trabajadores fijos discontinuos que prestaban servicios durante el curso escolar, a los que la empresa les hizo saber a finales de junio de 2017, que extinguida su relación laboral y cursaba la baja en seguridad social, por inactividad de fijo discontinuo. Lo en ella decidido no tiene relevancia en el caso.

2.- Más importante, por examinar el marco temporal y jurídico en el que concurren los hechos enjuiciados en la sentencia de instancia, nos encontramos con la STS 1059/2021, de 27 de octubre (rec. 60/2021). En ella se resuelve la impugnación de un ERTE de suspensión por fuerza mayor, activado el 19 de marzo de 2020, para que en él se incluyeran a los trabajadores fijos discontinuos -que fueron excluidos- y que se encontraban en diferentes situaciones: a) los cesados por falta de actividad antes y después de la fecha del efectos del ERTE (siendo ésta la de 19 de marzo de 2020); b) trabajadores fijos discontinuos que tuvieron que ser llamados para la campaña antes de aquella fecha de efectos; y c) trabajadores fijos discontinuos cuya fecha de llamamiento era posterior y no han sido llamados pero que hubieran sido llamados de no existir la crisis sanitaria del COVID-19.

Esta Sala concluye, a la vista de la regulación que, por la situación de pandemia, se dio en el RDL 8/2020 y su reforma, operada por el RDL 15/2020, de 21 de abril, que tan solo debieron incluirse en el ERTE a aquellos trabajadores fijos discontinuos que en la fecha de efectos del ERTE estuvieran trabajando y vieron suspendida su actividad antes y después de aquella fecha, así como a los que con anterioridad al ERTE no pudieron ser llamados por el COVID, pero no incluye como afectados por el ERTE a "los trabajadores fijos-discontinuos que no habían sido llamados a trabajar con posterioridad al ERTE". Así, se dice que " - Interpretando tales normas, la sentencia recurrida desestima la demanda, partiendo de que a partir de la entrada en vigor del RDL 15/2020, la protección fijada para ambos colectivos de trabajadores fijos discontinuos es el mismo, por lo que no se produce la diferencia de trato denunciada.

Tesis que no se puede compartir, por cuanto la modificación del art. 25, operada por la DF 8ª del RDL 15/2020 de 21 de abril, entró en vigor con posterioridad a la solicitud y fecha de efectos del ERTE, y por lo tanto se rige por la redacción dada al art. 25.6 por el RDL 8/2020, antes transcrito.

Siendo distinta la normativa aplicable, así como los colectivos de trabajadores a los que les es de aplicación, no se produce la desigualdad de trato denunciada. No obstante ello, y en aplicación de la normativa mencionada, procede la estimación parcial del recurso, y ello en relación justamente con el RDL 15/2020 cuya exposición de motivos es clarificadora en cuanto señala que "... se refuerza la protección de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas,

como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación", con lo cual se ampara a todos aquellos trabajadores que quedaron fuera de la redacción original referida, cual sucede en el supuesto examinado".

CUARTO.- 1.- A la vista del régimen jurídico al que nos hemos referido y tomando en consideración la doctrina de esta Sala, debemos estimar el motivo por las razones que pasamos a exponer y que ponen de manifiesto que la sentencia recurrida no ha atendido al régimen normativo que aquí se denuncia,

Como refieren los hechos probados, los trabajadores fijos discontinuos que a 30 de enero de 2020 estaban contratados como tal por la empresa -243 trabajadores- recibieron una comunicación de ésta por la que se les informaba que la temporada de verano 2020 comenzaría entre los meses de abril y mayo y les convocaba los días 16 y 27 de marzo de 2020 a efecto de que firmasen los respectivos llamamientos. El día 13 de marzo de 2020, la empresa remitió a los trabajadores un comunicado en la que les decía que por cuestiones totalmente sobrevenidas dejaba sin efecto el llamamiento y convocatoria para la firma, por lo que no iniciarían su actividad en la fecha indicada (fecha expresa de la que los hechos probados tan solo identifica como tal el 4 de mayo de 2020). El 19 de marzo inició un ERTE por fuerza mayor, que afectaba, en ese momento, al 90% de la plantilla, sin incluir en ella a los afectados por el conflicto colectivo, y que fue aprobado por resolución de 30 de marzo siguiente, con una afectación potencial de toda la plantilla.

2.- La sentencia recurrida ha estimado la demanda porque, entendiendo que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos tuvo lugar el 30 de enero de 2020, todos tenían el derecho a incorporarse a la empresa en la fecha que se fijaba en aquella comunicación. Rechaza que existieran razones objetivas porque en el art. 25.6 del RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, no recoge la situación en la que se encontraban los afectados por el conflicto, trabajadores con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación fue rehusada por la empresa y se niega, por otro lado, a incluirlos en el ERTE, cuando hubo otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió el ERTE.

3.- Pues bien, ya se califique de llamamiento el producido el 30 enero de 2020 o no, y el alcance que pudiera tener la comunicación de 13 de marzo de 2020, que dejaba sin efecto la firma del llamamiento que se había fijado para finales de ese mes, lo que es cierto es que si la actividad debía iniciarse entre abril o mayo -siendo el 4 de mayo de 2020 la única fecha que se identifica como cierta -, ha de estarse a lo acontecido entre la comunicación de 13 de marzo y el 4 de mayo para constatar si la empresa debió darle o no efectividad al llamamiento porque en ese espacio de tiempo pudieron acontecer situaciones como las que han sido declaradas probadas que podían, perfectamente, justificar que la empresa no lo activara y se sometiera a las normas que pudieran dar una respuesta a lo que hacer en esos casos y momentos.

En efecto, desde enero de 2020 hasta el 30 de marzo de 2020, en que se resolvió el ERTE por fuerza mayor covid-19, los afectados por el conflicto estaban en periodo de inactividad productiva, aunque con conocimiento de que la temporada de verano se iba a iniciar al menos el día 4 de mayo como fecha cierta declarada probada. Durante el mes de marzo se estuvieron adoptando medidas a nivel nacional por el Gobierno que, a partir de que la Organización Mundial de la Salud, el día 11 de marzo, en que calificó de pandemia el COVID que a nivel mundial se estaba detectando, llevó a que el día 14 de marzo, a nivel nacional, se declarase el estado de alarma. En ese contexto, es cuando el día 13 de marzo la empresa puso en conocimiento de los afectados por el conflicto que el llamamiento y su firma, prevista para finales de marzo (días 16 y 27), se dejaba sin efecto por causas sobrevenidas. A ello y estando ya vigente el estado de alarma, en que se redujo la actividad aérea al 50%, se une que la empresa el 19 de marzo de 2020 plantea un ERTE por fuerza mayor que afectaba al 90% de la plantilla, por la reducción obligatoria de las programaciones de vuelo, con la consiguiente pérdida de reservas y pasajeros, que fue resuelto por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de marzo de 2020, que declaró constatada la fuerza mayor, en la que se indicaba como fecha de efectos de la declaración de fuerza mayor la del cese real y efectivo de la actividad en la compañía, según colectivos afectados, dando como potencial afectación a la totalidad de la plantilla.

En ese contexto no cabe entender que la empresa tuviera que hacer efectivo el llamamiento y comienzo de la actividad en mayo cuando se constata que en la empresa se produce un ERTE declarado el 30 de marzo, momento en que todavía los afectados por el conflicto seguían en inactividad productiva, y, por ende, en situación legal de desempleo, ex art. 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), con derecho a la prestación por desempleo. Con posterioridad, llegada la fecha de reincorporación, la inactividad de la empresa por fuerza mayor, que afectaba a la totalidad de la plantilla, sigue existiendo por lo que, en ese momento, los fijos discontinuos no podían iniciar una actividad que ni tan siquiera existía. Entonces ellos tenía una previsión específica en las normas vigentes durante la situación COVID, por la cual mantenían su situación de protección por desempleo con los mismos beneficios que se otorgaban a los afectados por los ERTES, ex art. 47 del ET.

3.- En el momento en el que la empresa activó el ERTE por fuerza mayor, 19 de marzo de 2020, aunque la empresa hubiera comunicado que sobre abril/mayo (4/5/2020) se iniciaría la actividad, ellos seguían en situación legal de desempleo, con derecho a la protección por desempleo y, por tanto, no podía acudirse a las medidas extraordinarias de suspensión de contrato por concurrir las circunstancias extraordinarias, porque entonces las previsiones del RDL 8/2020 estaban contempladas para los que, habiendo iniciado su temporada o campaña, tuvieran que suspender su actividad. Y lo mismo acontece cuando el ERTE fue aprobado (30 de marzo de 2020).

El hecho de que el llamamiento se hubiera producido antes de la crisis sanitaria no tiene el alcance que le otorga la sentencia de instancia en tanto que el legislador del momento en que se califica de pandemia el contagio por COVID-19, lo que estaba tomando en consideración es la situación de actividad o inactividad del trabajador -incorporación efectiva a la actividad- y no solo al momento en el que el llamamiento se hubiera producido.

Así es, esa situación de actividad productiva suspendida es a la que atendía el art. 25.6 del RDL 8/2020, que no era la de los aquí afectados. Y la posterior reforma por el RDL 15/2020, que es la que aquí sería aplicable, claramente identifica la situación de los trabajadores en inactividad productiva y, por ello a la "espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del Covid-19, que es la situación que los aquí afectados tenían al 4 de mayo de 2020, momento en el que hubieran tenido que comenzar su actividad de no estar afectada la misma por la crisis sanitaria, y en ese caso, además, con una actividad empresarial suspendida por ERTE por fuerza mayor.

En consecuencia, y al contrario de lo que se afirma en la sentencia recurrida, la situación de los afectados por el conflicto colectivo estaban contemplada en el RDL 8/2020, en la redacción dada por el RDL 15/2020 que era el vigente al momento en el que, de no haber concurrido el COVID-19, aquellos se hubieran incorporado a la temporada de verano. Insistimos, un llamamiento con una antelación de cuatro meses a la de su efectividad y real incorporación a la actividad de temporada, resultando que, en ese espacio de tiempo, se han presentado situaciones que provoca que la actividad de temporada no pueda atenderse por circunstancias sobrevenidas como con total evidencia sucedió con la pandemia que obligó, en el caso de la empresa aquí demandada, a suspender los contratos de la plantilla por fuerza mayor, inactividad que se mantenía a fecha 4 de mayo de 2020, justifica que la empresa, y al contrario de lo que sostiene la sentencia recurrida, no tuviera que incluirles en el ERTE ni pudiera incorporarlos en su actividad. Pretender que se incorporen unos trabajadores fijos discontinuos cuando no existe actividad en la empresa que atender es querer cumplir una obligación -la de darles actividad- que ha devenido en imposible. Por ello, el legislador, y al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, atendió la situación de este colectivo en los términos antes expuesto.

Tampoco, al contrario de lo que refiere la sentencia recurrida, es relevante el que la empresa procediera, a lo largo de vigencia del ERTE afectar al mismo los contratos de trabajo que, estando suspendidos y a lo largo de la vigencia del expediente de fuerza mayor, debían irse incorporando al finalizar la causa de suspensión porque, según se advierte del relato fáctico, esas afectaciones al ERTE no lo eran de trabajadores fijos discontinuos que estuvieran en periodo de inactividad productiva y a la espera de iniciar la reincorporación efectiva pero que no podía producirse por la crisis del COVID-19, y para los que el legislador había establecido una determinada medida cual es la de beneficiarse de las medidas de protección por desempleo que indicaba los apartados a) y b) del art. 25.1 del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 15/2020, tal y como venimos señalando.

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto, oído el Ministerio Fiscal, nos lleva a estimar el recurso y casar la sentencia recurrida, debiendo desestimar la demanda, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.