Sentencia Social 530/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2092/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la calificación jurídica que merece el despido por causas objetivas realizado por la empresa ahora recurrente.

2. La trabajadora cuyo contrato de trabajo fue extinguido por causas objetivas, tenía una relación indefinida a tiempo completo con la empresa, con antigüedad reconocida de 8 de octubre de 2018 y categoría de técnico comercial.

Con efectos del 31 de diciembre de 2020, la empresa extinguió el contrato de trabajo de la trabajadora por causas económicas y productivas ( artículo 52.1 c) ET).

3. La trabajadora demandó por despido a la empresa.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Vigo 384/2021, de 3 de agosto de 2021 (autos 85/2021), estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido.

4. Las dos partes recurrieron en suplicación la sentencia del juzgado de lo social.

Los dos recursos fueron desestimados por la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia de 18 de marzo de 2022 (rec. 6456/2021).

La sentencia del TSJ confirmó la sentencia del juzgado de lo social.

a) El recurso de suplicación de la empresa pretendió que se añadieran al relato fáctico los resultados provisionales y definitivos del año 2020, así como los datos de facturación de la empresa en los años 2018, 2019 y 2020.

La sentencia recurrida no admite la introducción en el relato fáctico de los resultados provisionales de 2020, ni de los datos de facturación de los años referidos, pero sí admite los resultados definitivos de 2020 (-1.430.187,43 euros).

Los datos de facturación que se intentaban introducir eran los siguientes: año 2018, 26.906.520,34 euros; año 2019, 26.038.894 euros; año 2020, 16.279.316, 39 euros (a 30 de noviembre).

b) Por lo que se refiere a la infracción de normas, el recurso de suplicación argumentaba que se había acreditado la existencia de causa económica (pérdidas actuales) y de causa productiva (descenso de facturación en los últimos tres años).

Pero la sentencia recurrida rechaza que la empresa, que había promovido previamente un ERTE por Covid-19, haya acreditado la existencia de la situación estructural que alega, sino que aprecia que se está ante las consecuencias del impacto de la pandemia en el negocio, lo que podría paliarse con la prórroga de las medidas de flexibilidad interna. Respecto del posible descenso de facturación la sentencia reprocha que no se intentara una comparativa por trimestres que pudiera indicar una disminución "persistente", en los términos del artículo 51.1 ET.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.

1. La empresa ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia de 18 de marzo de 2022 (rec. 6456/2021).

El recurso invoca de contraste la sentencia del TSJ de Galicia de 9 de noviembre de 2021 (rec. 3833/2021), y denuncia la infracción del artículo 51.1 ET y del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se declare la procedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo de la trabajadora.

2. La parte recurrida no se ha personado en el presente recurso de casación unificadora.

3. Partiendo de la existencia de contradicción, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

4. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

En efecto, en esta última sentencia se trataba de otra trabajadora de la misma empresa que ahora recurre en casación unificadora, que fue igual y previamente incluida en el ERTE de reducción de jornada y que finalmente fue despedida de forma objetiva por las mismas causas económicas y productivas, en igual fecha de 18 de diciembre de 2020 y con idéntica fecha de efectos de 31 de diciembre de 2020 (la sentencia recurrida rectificó en su fundamento de derecho segundo el error del hecho probado cuarto que se refería a 2021).

En los dos supuestos las trabajadoras afectadas demandaron por despido. Y, en lo que aquí importa señalar, así como la sentencia de contraste entendió que se daban las causas alegadas para el despido objetivo, y que tales causas estaban desligadas del ERTE por Covid, la sentencia recurrida rechaza, por el contrario, que se den las causas estructurales alegadas, entendiendo que la situación se podría paliar con la prórroga del ERTE por Covid.

El debate en suplicación fue en ambos supuestos el mismo (la calificación del despido y si sus causas estaban desligadas del ERTE por Covid), debiéndose reiterar que, en el recurso de suplicación del presente supuesto, la empresa ahora recurrente en casación unificadora intentó que se incorporaran al relato fáctico los resultados definitivos de 2020 (lo que sí consiguió) y los datos de facturación de los años 2018, 2019 y 2020 (lo que no consiguió).

Como puede comprobarse y hemos anticipado, desde la perspectiva de los términos en que el debate se planteó en suplicación, existe coincidencia entre las sentencias comparadas.

TERCERO. Las causas y la calificación del despido objetivo.

1. Según hemos ya referido, el recurso de casación unificadora denuncia la infracción del artículo 51.1 ET y del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19.

2. El artículo 51.1 ET dispone:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 establecía: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 239/2022, de 16 de marzo (rec. 265/2021), compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, con cita de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1276/2021, de 15 diciembre (rec. 196/2021) y 1281/2021, de 16 diciembre (rec. 210/2021):

a) El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no es aplicable cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubiera iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria.

b) Si concurren las causas coyunturales previstas en los artículos. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 23).

c) Cuando la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.

d) En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho [ sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 168/2022, de 22 febrero (rec. 232/2021)].

3. Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019) y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021) argumentan que las causas productivas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

La doctrina jurisprudencial sostiene que "respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas [...] pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo" [por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 366/2019, de 13 mayo (rec. 246/2018 y las citadas en ella)].

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 861/2018, de 25 septiembre (rec. 43/2018) sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE)".

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 656/2018, de 20 junio (rec. 168/2017), argumentó que "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de "proporcionalidad" -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech"; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel"; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo"; y 20/10/15 -rco 172/14-asunto "Tragsa"), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores."

4. En el presente litigio, los resultados definitivos de 2020 de la empresa fueron de unas pérdidas de -1.430.187,43 euros (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que acepta la revisión fáctica sobre este particular instada por la empresa recurrida, y fundamento de derecho tercero de dicha sentencia).

Como hemos mencionado en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, en el recurso de suplicación la empresa intentó incorporar al relato fáctico los datos de facturación de los años 2018 a 2020. Concretamente, los datos de facturación que se intentaban introducir eran los siguientes: año 2018, 26.906.520,34 euros; año 2019, 26.038.894 euros; año 2020, 16.279.316, 39 euros (a 30 de noviembre).

Estas mismas cifras son recogidas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de contraste, dictada igualmente por la sala gallega. Partiendo del volumen de facturación recogido en su hecho probado séptimo (año 2018, 28.184.165,00 euros; año 2019, 26.300.801,00 euros; año 2020, 20.996.591,40 euros), el fundamento de derecho sexto de la sentencia referencial constata que se ha producido un descenso en la cifra de negocios desde el año 2018 hasta el año 2020, concluyendo que se trata de un descenso del volumen de ventas "no meramente coyuntural o episódico."

Pues bien, la sentencia recurrida no se refiere en ningún momento a la sentencia de contraste, dictada por la misma sala, ni por qué se separa de ella respecto de un despido objetivo realizado en la misma empresa, que se basa en las mismas causas económicas y productivas y que se comunica y tiene efectos en la misma fecha.

La sentencia de contraste, lógicamente anterior en el tiempo (es de 2021), entiende que concurren las causas económicas y productivas alegadas por la empresa y que no se trata de una situación coyuntural. Por el contrario, la sentencia recurrida de 2022, dictada por la misma sala de suplicación, considera que no concurren las causas económicas y productivas alegadas por la empresa y que se trata de una situación coyuntural que se podría paliar con la prórroga el ERTE por Covid. Y ello a pesar de que la propia sentencia recurrida declara probadas unas pérdidas en 2020 de -1.430.187,43 euros y que, respecto del descenso de facturación alegado por la empresa (año 2018, 26.906.520,34 euros; año 2019, 26.038.894 euros; año 2020, 16.279.316, 39 euros, a 30 de noviembre), el reproche que la sala hace es que "no se intentó siquiera una comparativa por trimestres que pudiera indicar una disminución "persistente"", y que no corresponde al órgano judicial realizar operaciones matemáticas para obtener datos definitivos "anuales" de las diversas declaraciones trimestrales de IVA invocadas. Debemos recordar que la empresa trató de aportar datos de la disminución de ventas, no de tres trimestres consecutivos, a los que se refiere el artículo 51.1 ET, sino de tres años consecutivos de disminución persistente año tras año del nivel de facturación.

La verdad es que no se compadece con el principio de igualdad en la aplicación de la ley que un mismo órgano judicial resuelva supuestos sustancialmente idénticos de forma diversa sin que aquel órgano ofrezca la fundamentación del cambio de criterio. Entre muchas, cabe remitir, en este sentido, a las sentencias del Tribunal Constitucional 29/2005, de 14 de febrero; 146/2005, de 6 de junio; 27/2006, de 30 de enero; 2/2007, de 15 de enero; 31/2008, de 25 de febrero; y 13/2011, de 28 de febrero. Estas sentencias sistematizan la doctrina constitucional sobre la igualdad en aplicación de la ley.

Pues bien, como ya hemos señalado, la sentencia recurrida no menciona en ningún momento a la sentencia referencial, que fue dictada por la misma sala de suplicación, ni por qué se separa de ella respecto de un despido objetivo que tiene lugar en la misma empresa, que se basa en las mismas causas económicas y productivas que el examinado en la sentencia de contraste y que se comunica y tiene efectos en la misma fecha.

5. Debemos concluir, en todo caso y a la vista de todo lo razonado, que es más convincente la conclusión alcanzada por la sentencia de contraste, sobre el carácter estructural de la crisis que atravesaba la empresa recurrente, que la conclusión contraria a la que llega la sentencia recurrida.

Según ya hemos señalado, esta sentencia rechaza que concurran las causas económicas y productivas alegadas, a pesar de que da por acreditadas unas pérdidas en 2020 de -1.430.187,43 euros, y que respecto de la persistente disminución del nivel de facturación año tras año alegada por la empresa (año 2018, 26.906.520,34 euros; año 2019, 26.038.894 euros; año 2020, 16.279.316, 39 euros, a 30 de noviembre), la crítica que el TSJ hace es que "no se intentó siquiera" una comparativa por trimestres. Y el caso es que la empresa intentó acreditar, no una disminución por trimestres, sino a lo largo de tres años. Lógicamente, si el artículo 51.1 ET considera acreditada una disminución persistente de ingresos si se produce durante tres trimestres consecutivos, aquella disminución estará todavía más acreditada si se produce durante tres años consecutivos.

Aunque la pandemia influyó en su situación crítica, la empresa atravesaba una crisis estructural que comenzó antes de la pandemia y que se proyectó hacia el futuro. Ello evidencia que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 eran insuficientes para paliar su situación crítica. La caída de la facturación de la empresa comenzó antes de que la pandemia causada por la COVID-19 llegara a España: la disminución de la facturación en el ejercicio 2019 respecto del ejercicio 2018 fue muy acusada. Y continuó en el ejercicio 2020.

La disminución de la facturación y los resultados negativos de la empresa alcanzaron una gravedad y una naturaleza que evidencian que dejaron de ser coyunturales y pasaron a ser estructurales, habiéndose acreditado que el exceso de plantilla, causado por el descenso del volumen de actividad, justifica el despido objetivo de la trabajadora.

CUARTO. La estimación del recurso de casación de unificación de doctrina.

1. De acuerdo con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede: estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; y resolver el debate de suplicación, en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por la empresa, revocar la sentencia del juzgado de lo social, desestimar la demanda de la trabajadora y declarar la procedencia de la extinción de su contrato de trabajo.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS). Con devolución del depósito y de la consignación ( artículo 228.2 LRJS).