Sentencia Social 1241/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4099/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es doble, por un lado se suscita la existencia de cesión ilegal de los actores, Monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía y la consiguiente declaración de la relación laboral indefinida no fija discontinua. Por otro lado, se discute la cuantía de las diferencias salariales en función del carácter indefinido discontinuo de la relación laboral.

Los trabajadores demandantes han venido prestando servicios en centros educativos de la Junta de Andalucía, mediante contratos de obra o servicio determinado celebrados con las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia al alumnado en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a que estaban los actores vinculados, con sujeción al convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

Trabajan en jornada diaria de lunes a viernes, coincidiendo con el horario lectivo de sus respectivos centros, desarrollando las funciones indicadas en el ordinal octavo del relato fáctico. Atienden a alumnos de Educación Especial siguiendo las instrucciones generales y particulares del Centro; en el ejercicio de sus funciones el centro organiza el horario laboral ajustándose a las necesidades del centro, alumnado y tutorías con las familias en horario de tarde; el material lo proporciona la Junta de Andalucía; las funciones desarrolladas coinciden con las propias de determinados trabajadores dependientes de la Junta con categoría de Monitor de Educación Especial; la jornada y el horario es controlada por el director del centro, sin perjuicio del reporte periódico a la empresa contratante; los trabajadores están dados de alta en el programa Séneca dentro del grupo de personal no docente contratado.

2.- La sentencia de instancia estima la demanda entendiendo que se produjo cesión ilegal de trabajadores y considera que la relación laboral es indefinida no fija.

Dicha sentencia fue recurrida por la Junta de Andalucía. La Sala de suplicación desestimó el recurso, confirmando la sentencia de instancia, en síntesis, confirma la cesión ilegal, apoyándose en pronunciamientos anteriores. Así, considera que los demandantes han sido contratados sucesivamente por adjudicatarias de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes en los que los demandantes prestan sus servicios en los IES desde los años 2008 y 2009; el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y el hecho de que los técnicos de integración social no estén incluidos en la estructura de personal de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, sino externalizados y sometidos a unas condiciones económicas y de prestación servicios inferiores a las recogidas en el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, que se aplica al resto del personal de los centros docentes públicos, constituye una discriminación indirecta para los alumnos con discapacidad, discriminación indirecta que se encuentra prohibida por las aludidas normas. El personal técnico de integración social es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta. La inclusión del demandante en el programa Séneca no hace sino reforzar la valoración de la sentencia recurrida, ya que en dicho programa figura información reservada de todo el alumnado, al que no podría tener acceso una persona que no estuviese integrada en la estructura de los centros educativos.

En cuanto a las diferencias salariales reclamadas argumenta, de acuerdo con pronunciamientos previos, que los demandantes tiene derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, sin que tenga relevancia el hecho de que la jornada no coincidiese de manera mimética con la del personal técnico de integración social de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, porque dicha diferencia tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, no existiendo en realidad diferencia en la duración de la jornada de los demandantes y la de dicho personal, además, la Consejería demandada no ha probado la real duración de la jornada de trabajo del personal técnico de integración social contratado por la misma en los centros docentes públicos de Andalucía.

3.- El recurso de casación unificadora del Letrado de la Junta de Andalucía se articula en dos motivos. En el primero, denuncia la infracción del art. el 43 del ET, en relación con el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito especifico en la contratación pública, contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015), y aporta como sentencia de contraste la del STSJ Andalucía/Sevilla, núm. 2515/2018, de 18 de septiembre, dictada en el recurso de suplicación núm. 1665/2017. Considera, en síntesis, que no concurren los marcadores fácticos necesarios para apreciar la concurrencia de cesión ilegal.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del 43. 4 del ET en relación con el articulo 2 del Decreto núm.. 301/2009, de 14 de julio y se aporta como sentencia de contraste STSJ Andalucía/Málaga, de 1 de julio de 2020. R. 2322/2019. La recurrente razona que, aún cuando se haya declarado la cesión ilegal, esa declaración no puede suponer una plena equiparación, como se pretende de contrario, pues las condiciones de trabajo difieren sustancialmente y no pueden ser homologables en ningún caso a las del personal que tiene relación laboral con la Administración, por cuanto la duración de su prestación en cada año académico es sustancialmente inferior en la medida que se limita estrictamente al curso escolar, comprendido siempre entre e! 1 de septiembre y el 30 de junio siguiente, sin abarcar los meses de julio y agosto, como si ocurre con el personal funcionario y laboral docente de la Administración.

En realidad, concluye la recurrente, el reconocimiento del carácter indefinido continuo y el eventual abono de las mensualidades de julio y agosto (en este caso no declarado por no pedido), implica un tratamiento discriminatorio a favor de la parte actora en detrimento del personal propio de la Administración, generándose, por ende, un enriquecimiento injusto al retribuirse periodos en los que no hubo prestación.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. En relación con el primer motivo, considera que no se da la cesión ilegal, se remite a la doctrina de la sentencia referencial, que se compadece con la ya establecida por la Sala, con idéntica referencial, por todas, STS 7 de febrero de 2022, R. 175/20, con cita de los RRCUD 1907/20, 1903, 20 y 2715/20, deliberados en la misma fecha, y en la que se concluye que la contratista ejercióì como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, asíì como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas.

En cuanto al segundo motivo, considera que dado su carácter subsidiario y habida cuenta de que se considera inexistente la cesión ilegal denunciada -de manera que las retribuciones se ajustarían al porcentaje inferior de jornada laboral prestada-, el pronunciamiento sobre dicho extremo, resulta irrelevante.

5.- Debemos resolver en primer lugar, si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que impone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

- En relación al primer motivo, sobre la cesión ilegal, hay que partir de que existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.)", lo que dificulta el juicio de contradicción.

Partiendo de esa dificultad, en el caso que nos ocupa, en la sentencia recurrida, la Sala entiende que hay cesión ilegal de los dos demandantes a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que las aludidas empresas hayan podido tener un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio adjudicado, o cuenten con un coordinador en cada provincia de Andalucía o realicen controles esporádicas de la demandante, o porque resuelvan las incidencias que puedan surgir con sus enfermedades o permisos, o porque le proporcione uniformidad o controle telefónicamente su salida y entrada del centro de trabajo, tal y como se recoge en el relato histórico de la sentencia recurrida,

En la sentencia de contraste, que niega la existencia de cesión ilegal, consta que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan.

Partiendo de la comparación de ambas sentencias, las circunstancias fácticas se revelan similares en lo sustancial a las examinadas por la referencial, al igual que resultan coincidentes las pretensiones articuladas por las actoras, todos monitores de educación especial que prestan servicios en centros docentes dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, bajo un mismo sistema de externalización productiva

Sin embargo, los fallos pronunciados por las dos resoluciones tienen sentido divergente, abriendo con ello el examen unificador.

- En cuanto al segundo motivo, concurre la contradicción porque en supuestos idénticos donde se ha declarado la existencia de cesión ilegal, frente a la reclamación de diferencias salariales, la sentencia recurrida entiende que ha de abonarse al actor el 100% de la retribución prevista en convenio, sobre la base de que el carácter discontinuo de la relación tenía como único fin diferenciar a los trabajadores cedidos de los empleados públicos, por lo que la existencia de cesión ilegal pasa por reconocer el derecho a la totalidad de las retribuciones, mientras la sentencia de contraste entiende que las citadas diferencias salariales deben reconocerse en proporción al tiempo trabajado.

SEGUNDO.- En relación a la cuestión relativa a la existencia o no de cesión ilegal, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones.

Así, STS núm. 29/2022, de 12 de enero. RCUD 1307/2020, STS núm. 30/2022, de 12 de enero. RCUD 1903/2020. STS núm. 33/2022, de 13 de enero. RCUD 2715/2020, STS núm. 59/2022 de 25 de enero. RCUD 553/2020, STS núm. 115/2022, de 07 de febrero. RCUD 175/2020, STS núm. 105/2023, de 15 de marzo. RCUD 3390/2020, STS núm. 856/2023, de 27 de octubre, RCUD 3412/2021.

En ellas hemos declarado respecto de idénticas demandadas y similares circunstancias que " CUARTO.-1.- En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. 2.- A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora. A este respecto hay que señalar: Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora. Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Sexto: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones. La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente: Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora. Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas. 3.- De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas".

En este sentido, en todos estos supuestos hemos concluido invariablemente que no existe cesión ilegal. Por tanto, en el caso de autos, sin que concurran circunstancias o motivos que aconsejen variar de criterio, elementales principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE), nos llevan a aplicar la misma doctrina.

TERCERO.- Cuanto queda expuesto impide resolver el segundo motivo de recurso, relativo al carácter indefinido discontinuo de la relación, y la reclamación de las diferencias salariales de julio y agosto, pues dada la inexistencia de cesión ilegal, no puede apreciarse ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que el pronunciamiento sobre dicho extremo debe ser, en coherencia, desestimatorio.

CUARTO.- Por todo lo razonado, conforme al Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía frente recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de igual clase interpuesto por la misma y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por los actores. No procede la imposición de costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS y conforme a lo que preceptúa el art. 228.2 LRJS, procede acordar la devolución de las costas impuestas en suplicación a la recurrente.