Sentencia Social 1245/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 616/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es si la actora ha sido objeto de cesión legal y en consecuencia, tiene derecho a formar parte de la plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al percibo de las cantidades solicitadas.

2. La trabajadora demandante ha venido prestando servicios como auxiliar técnico educativo (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social) como personal fijo discontinuo a tiempo parcial, en el Centro Educativo CEIP SAN MARCOS de Mancha Real (Jaén) según consta en hechos probados.

3. La trabajadora presentó demanda en la que solicitaba se declarara la existencia de cesión ilegal, la declaración de trabajadora indefinida a tiempo completo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, antigüedad referida y consecuencias inherentes a tal declaración, así como reclamación de cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según el convenio del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía más los intereses por mora, o subsidiariamente la adscripción en la Consejería como personal laboral indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo y reclamación de cantidad.

La sentencia 41/2021 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, de fecha 2 de febrero, autos 949/2019 desestimó la demanda de la actora, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

4. La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia de 11 de noviembre de 2021 (rec. 733/2021) en la que consta se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Bernarda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Jaén de fecha 2 de febrero de 2021 (autos 949/2019) declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante desde el inicio de la prestación del servicio, a todos los efectos, desde el 17.9.2007 siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con el vínculo jurídico de personal laboral indefinido no fijo, a tiempo completo y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, Grupo III, en el centro de trabajo en que viene prestando sus servicios, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, condenando a que le abone la cantidad de 31.436,63€€, más el 10% de interés anual.

La sala de lo social considera que existe cesión ilegal, y debe ser reconocida la condición de personal indefinido continuo a jornada completa puesto que la actora se ve ilícitamente privada de su derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal, el examen de la contradicción.

1. La Junta de Andalucía interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación núm. 733/2021, dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada).

El recurso invoca dos motivos de contradicción, en primer lugar, si la sentencia recurrida ha infringido el artículo 43 del ET, al apreciar indebidamente la existencia de cesión ilegal. En segundo lugar, la incorrecta apreciación de la jornada efectivamente trabajada para la determinación de las cantidades retributivas. Señala como sentencia de contraste para el primer motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2020 (rec. 416/2019), denunciando la infracción del artículo 43 del ET. Y para el segundo motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2020 (rec. 2332/2019), denunciando la infracción del artículo 43.4 del ET, en relación con el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y doctrina del Tribunal Supremo sobre la potestad de autotutela de la Administración Pública de 11 de febrero de 2016 (rcud 98/2015).

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.

2. La representación de doña Bernarda presentó escrito de impugnación. La impugnación solicita la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación del recurso.

Por la representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES se presentó escrito de impugnación.

3. El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

4. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste: TSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2020 (rec. 416/2019).

a) En el caso de la sentencia referencial, la trabajadora prestaba servicios como auxiliar técnico educativo, monitora de educación especial, en el CEIP de Jardines del Valle, en Sevilla, con una antigüedad de 26 de noviembre de 2012, por cuenta de las empresas Eulen SA, Celemin & Formación SL, Eulen Servicios Sociosanitarias SA, Aires Creativos SL y Al Alba Ese Granada Almería SL. Todas las empresas citadas eran, o habían sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

La actividad desarrollada por la actora consistía en la atención de los alumnos con necesidades educativas especiales y que precisaran de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc., incluidas actividades de ocio y tiempo libre.

La trabajadora percibía las retribuciones de las empresas por las que estaba contratada, que además fijaban y controlaban su horario, le concedían permisos y vacaciones; igualmente le proporcionaron formación e información, también en materia de prevención de riesgos laborales, y se encargaban de la realización de reconocimientos médicos.

Las diferentes empresas planificaban la actividad de la trabajadora, quien estaba obligada a remitir partes de actividad e incidencia; las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían un contacto regular con la trabajadora y frecuentaban el centro de trabajo.

Los medios de trabajo que utilizaba la demandante para el desempeño de sus funciones se las proporcionaba el CEIP; tenía acceso al operativo informático de la Consejería de Educación llamado Séneca y forma parte del Equipo de Orientación del centro educativo.

b) Y, con estas semejanzas, en las que ambos supuestos se refieren a personas trabajadoras que prestan sus servicios como monitor de educación especial, para la atención a alumnos con necesidades educativas especiales, en la realización de funciones de servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. así como la sentencia recurrida estima la existencia de cesión ilegal, la sentencia referencial, por el contrario, niega que haya habido dicha cesión ilegal.

c) No ignora esta Sala 4ª que en asuntos similares al que ahora se examina se apreció en un primer momento la falta de contradicción.

Pero, posteriormente, la Sala ha apreciado la existencia de contradicción en recursos interpuestos contra sentencias de la misma Sala, en las que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime. Es el caso de la STS de 25 de octubre de 2023 (rcud 3412/2021).

D) En consecuencia, y al igual que hemos hechos en esta anterior sentencia, también ahora apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial, en relación con este primer motivo casacional.

5. El examen de la contradicción del segundo motivo casacional, habiéndose invocado por el letrado de la Junta de Andalucía como sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2020 (rec. 2322/2019), está abocado inexorablemente a la en su caso, previa desestimación del primer motivo casacional, por lo que se procede a analizar en primer término si existe o no cesión ilegal.

TERCERO. Inexistencia de cesión ilegal

1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de doctrina de esta sala 4ª, habiéndose dictado, entre otras muchas, las SSTS 29/2022, de 12 de enero (rcud 1307/2020); 30/2022, de 12 de enero (rcud 1903/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).

Reproducimos a continuación la referida STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).

2. El recurso denuncia la infracción del artículo 43 ET, en relación con el artículo

52 de la Ley de Contratos del Sector Público y diversa jurisprudencia de la sala.

El artículo 43.1 ET dispone que: "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3. Por tanto, como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14).

4. La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida.

Como ya hemos señalado, en el caso aquí enjuiciado consta que la actora ha prestado servicios, como auxiliar técnico educativo (hoy denominado personal técnico en integración social) en el centro educativo CEIP SAN MARCOS por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros púbicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Las funciones de la trabajadora son las que se describen en el relato fáctico, aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal. La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. No existe tráfico indebido de trabajadores, si tenemos en cuenta que, la empresa se encarga de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, de la planificación de las vacaciones, altas y bajas por procesos de IT., régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la actora, así como de la concesión de permisos.

Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de: " la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone:

"Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

En el marco del análisis de esta última, aludiremos también a lo declarado en nuestra sentencia de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020): "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".

El primero de los motivos articulados por la Administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente), que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no resulta alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto debe negarse la concurrencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida.

5. Al igual que hemos declarado en las SSTS 29/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1307/2020); 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020) ; 33/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020); 59/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020); 115/2022, 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020), 25 de octubre de 2023 (rcud 3412/2021) las consideraciones anteriores nos conducen a declarar que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.

6. Estimado el primero de los motivos del recurso, y declarada la inexistencia de cesión ilegal, no habrá de conocerse del segundo de los formulados, en tanto que se hacía depender del reconocimiento de cesión ilegal, al ser este presupuesto el que hubiera determinado que fuera la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la entidad real empresaria de la actora, pudiendo eventualmente accederse únicamente en ese caso -que no se ha producido- al análisis de la equiparación en las condiciones laborales que ostenta el personal de la citada Administración autonómica.

CUARTO. La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina; a la casación y anulación de la sentencia recurrida; y a resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por la representación de la actora, confirmando la sentencia del juzgado de lo social, que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

2. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).