Sentencia Social 358/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 487/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1.- Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación unificadora:

- La primera, sobre la aplicación de la retroactividad de 3 meses de los efectos económicos prevista en el art. 53 LGSS.

- La segunda, sobre el derecho a que la mejora voluntaria de prestación por riesgo durante el embarazo, incluya las retribuciones percibidas por las guardias.

Consta que la trabajadora presta servicios para el Consorcio sanitario de Terrassa desde 2005 como facultativo especialista. Se aplica a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo de hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (SISCAT). Durante el período comprendido entre el 6 de marzo y el 21 de agosto de 2017 estuvo en situación de riesgo durante el embarazo. El art. 53.1.b) del I y del II CC SISCAT indica lo siguiente: "b. Las empleadas embarazadas (...) en situación de incapacidad temporal percibirán, desde el primer día, un complemento de la prestación económica de la Seguridad Social, hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en qué tuvo lugar la incapacidad. (...) En la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales (enfermedad profesional y accidente de trabajo), la prestación reconocida por la Seguridad Social se complementará, durante todo el periodo de duración de esta incapacidad, hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en qué tuvo lugar la incapacidad". Con ocasión de convocatoria de huelga por parte del Sindicat de Metges de Catalunya (prevista desde el 18-2-2019 al 22-2-2019), el 15-2-2019 se alcanzó acuerdo de desconvocatoria de aquella, que incluye una estipulación, a presentar ante la Comisión Negociadora del convenio Siscat, para que pueda suscribirse un acuerdo parcial de los regulados en el art. 86.1 ET en el que se contemple que se complementara, entro otros, la prestación por riesgo durante el embarazo hasta el 100% de las retribuciones fijas y periódicas, más el promedio de la retribución por guardias de los doce meses anteriores al inicio del permiso. La demandante tiene programado el calendario laboral anual, con inclusión de guardias localizadas y de presencia 24 horas, siendo su realización obligatoria, excepto por razones de salud y edad.

2.- La sentencia de instancia entendió prescrita la acción, prescripción que rebate en su recurso la trabajadora y a la que la sala de suplicación accede y, con remisión a sentencias previas, entiende que el plazo de prescripción es el de cinco años previsto en el artículo 53.1 LGSS y no el de tres meses previstos en el segundo párrafo del artículo 53. 1 LGSS.

En cuanto a la cuestión de fondo, esto es, el derecho a que la mejora voluntaria integre el promedio de las guardias, la sala se remite a pronunciamientos previos sobre la cuestión litigiosa y señala que las cantidades percibidas por las guardias son retribuciones fijas porque están vinculadas a la realización de actividad ordinaria y estables, de carácter obligatorio, fijadas y programadas con carácter previo en el calendario laboral y su retribución se efectúa mediante la aplicación de unos importes fijos preestablecidos, por lo que no obsta a su consideración como retribución fija la circunstancia de que su importe final mensual varíe en atención al número concreto de días que cada mes se realizan guardias o festivos, especialmente cuando consta acreditado que se realizan todos los meses sin excepción.

3.- El Consorcio Sanitario de Terrassa, frente a la solución alcanzada por la sala de suplicación, interpone recurso de casación unificadora planteando tres motivos de recurso, constando como admitidos únicamente los dos primeros:

1) Retroactividad máxima de tres meses establecida en el art. 53 LGSS en orden al contenido económico de una prestación ya reconocida y agotada. Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 3 de diciembre de 2019, Rec. 4263/2019.

2) Determinar si las guardias médicas son retribuciones fijas o variables a efectos de integración en el cálculo de la mejora voluntaria prevista en la regulación del complemento de incapacidad temporal vigente en el sector de la sanidad concertada. Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2019, Rec. 207/2019.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del primer motivo de recurso y subsidiariamente considera improcedente el segundo motivo de recurso, por falta de contradicción.

La parte actora impugna el recurso y pide, en resumen, que se inadmita por falta de contradicción en los tres motivos de recurso y, en su defecto, que se desestime dicho recurso por ser ajustado a derecho el pronunciamiento contenido en la STSJ Cataluña de 20 de octubre 2021.

5.- En primer lugar, debemos ahora resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que impone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción, por las siguientes razones:

En cuanto al primer motivo del recurso: en la sentencia recurrida la sala de suplicación considera que la reclamación relativa a que se incluya en la mejora de la prestación de riesgo por embarazo el promedio de lo percibido por las guardias implica la de una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, lo que supone que se aplica la prescripción de los cinco años y condena al Consorcio Sanitario a abonar a la trabajadora el importe total de las cantidades reclamadas sin aplicar la retroactividad de tres meses prevista en el art. 53 LGSS; mientras que la sentencia de contraste entiende que lo que se cuestiona en la reclamación relativa a que la mejora de la prestación por IT incluya unos determinados pluses, es el cuantum de una prestación ya reconocida por lo que solo puede reclamar las cantidades devengadas a partir de los 3 meses anteriores a su solicitud.

Por tanto, se aprecia contradicción en el primer motivo planteado, cuya resolución es preferente, pues de estimarse el mismo perdería su objeto el segundo motivo de recurso, ya que su resolución devendría completamente irrelevante.

TERCERO.-1. Entrando a resolver la cuestión relativa la prescripción y a la aplicación del art. 53 LGSS, que prevé un plazo de retroactividad máxima de 3 meses, a las mejoras voluntarias de la acción protectora, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), nos llevan a reproducir el criterio que ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada.

En efecto, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2005 (Rcud: 1918/2004), y más recientemente en el Rcud 3467/2021, al distinguir entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS): "Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono " y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (rcud. 703/2014), en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

2.- Esa misma solución es la que debemos aplicar en el presente asunto, en el que la actora, cursó proceso de IT derivado de riesgo durante el embarazo desde el 6 de marzo de 2017 al 21 de agosto de 2017, y no fue hasta 14 de junio de 2018 en que presentó la demanda rectora del presente proceso, lo que determina que su pretensión no esté prescrita, pero sí que carezca de efectos económicos, pues éstos, como ha quedado expuesto, se limitan a los tres meses anteriores a la solicitud, momento en que la trabajadora ya había dejado de percibir la mejora voluntaria.

Conforme a todo lo expuesto, procede estimar el primer motivo del recurso, lo que supone que el segundo motivo devenga carente de interés, pues su análisis se antoja absolutamente irrelevante para modificar el sentido del fallo. Ello conlleva estimar el recurso de casación unificadora y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora, confirmar la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de instancia, que absuelve al CST de todos los pedimentos formulados contra ella.

TERCERO.- Lo expuesto comporta, conforme al Ministerio Fiscal, que procede la estimación parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, procede desestimar el recurso de suplicación de la parte actora, confirmar la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de instancia, que absuelve al CST de todos los pedimentos formulados contra ella, declarando su firmeza.

Todo ello, sin costas en el presente recurso ( art. 235 LRJS) y acordando la devolución de las impuestas a la ahora recurrente en suplicación ( art. 228.2 LRJS).