Sentencia Social 1315/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1055/2022 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La controversia suscitada en este recurso de casación unificadora radica en determinar si la demandante ha sido objeto de cesión ilegal y, en consecuencia, tiene derecho a formar parte de la plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Esta pretensión le ha sido reconocida por la sentencia recurrida en casación unificadora, que declara que tiene la condición de trabajadora indefinida no fija a tiempo completo con la categoría profesional de técnico de integración social. Igualmente le reconoce las cantidades reclamadas por diferencias salariales en el importe que se fija en su fallo.

Los hechos esenciales son los siguientes:

a) Dª Loreto ha prestado servicios como monitora de educación en el centro de educación infantil y primaria (en adelante CEIP) Federico García Lorca de Campillo del Río (Jaén) como personal fijo discontinuo a tiempo parcial para las empresas codemandadas en los periodos que se recogen como probados en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

b) La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

c) La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 10 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014 por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades de contratación de los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

d) Todas las empresas codemandadas eran, o habían sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

e) El pliego de prescripción técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las que se reflejan en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

f) La prestación de servicio de la actora se determinaba por la Dirección del centro educativo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

g) La demandante ha figurado de alta en las empresas codemandadas, quienes le abonan su salario.

h) La Fundación SAMU era quien resolvía cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la actora; también se encargaba de su formación, prevención de riesgos, planificación de vacaciones y permisos, altas y bajas por procesos de IT, y ejercía poder de control, sancionador y disciplinario; también le facilitó material higiénico para el desempeño del trabajo, así como por exigencias del COVID-19. La coordinadora de la Fundación SAMU se desplazaba periódicamente al centro escolar para evaluar varios indicadores del trabajo realizado por la actora.

g) El CEIP es quien sufragaba y facilitaba los recursos materiales para el desarrollo del trabajo de la actora. Dña. Loreto tenía acceso al operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca.

h) La actora no realizó funciones educativas sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.

2- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Jaén, en fecha 13 de enero 2021, procedimiento 936/2019, aprecia la falta de legitimación pasiva respecto de las codemandadas APROMPSI, Agencia Pública de Educación y Formación, Centro de Formación Marcos Bailón, Eulen Servicios Sociosanitarios SA y Al Alba Ese Granada Almería S.L y centra el examen en la situación existente a la fecha de presentación de la demanda, momento en el que la Fundación SAMU ostentaba la condición de empleadora. Y en cuanto al fondo, con base en el relato fáctico, rechaza la existencia de cesión ilegal, por lo que desestima íntegramente la demanda formulada.

3.- La actora interpuso recurso de suplicación formulando varios motivos de recurso.

La sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 2268/2021, de 14 de diciembre (recurso 734/2021) estima las siguientes revisiones fácticas:

a) Se añade un nuevo hecho probado décimo primero con la siguiente redacción: "El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal".

b) Se añade un nuevo hecho probado décimo quinto con la siguiente redacción: "El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.- 428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC.- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad.- 339Ž72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".

En cuanto al fondo, estima el recurso presentado, declara la existencia de cesión ilegal con las consecuencias que se reflejan en su fallo.

4.- La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la anterior sentencia, seleccionando dos sentencias de contraste para acompañar a dos motivos distintos:

a) En el primero argumenta que no existe la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida. Cita como norma infringida el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), en relación con el art. 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; así como la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 11 de enero de 2016, recurso 98/2015.

b) En el segundo motivo argumenta que no procede reconocer a la trabajadora la condición de indefinida no fija de la Administración demandada, sino que en su caso sería la de indefinida no fija discontinua, por lo que no procedería el abono de los salarios correspondientes a los meses de julio y agosto en los que no prestó servicios. Cita como norma infringida el art. 43.4 del ET, en relación con el art. 2 del Decreto 301/2009, de 14 de julio, regulador del calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios (BORJA de 20 de julio).

5.- La representación de la trabajadora presenta escrito de impugnación del recurso de casación en el que solicita la desestimación del recurso, alegando la inexistencia de contradicción con las referenciales y por ser la sentencia recurrida ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

La recurrente invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla 2466/2020, de 17 de julio (recurso 416/2019). Los hechos esenciales de la sentencia referencial son los siguientes:

a) La trabajadora prestaba servicios como auxiliar técnico educativo, monitora de educación especial, en el CEIP de Jardines del Valle, en Sevilla, con una antigüedad de 26 de noviembre de 2012, por cuenta de las empresas Eulen SA, Celemin & Formación SL, Eulen Servicios Sociosanitarias SA, Aires Creativos SL y Al Alba Ese Granada Almería SL.

b) Todas las empresas citadas eran, o habían sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

c) La actividad desarrollada por la actora consistía en la atención de los alumnos con necesidades educativas especiales y que precisaran de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc., incluidas actividades de ocio y tiempo libre.

d) La trabajadora percibía las retribuciones de las empresas por las que estaba contratada, que además fijaban y controlaban su horario, le concedían permisos y vacaciones; igualmente le proporcionaron formación e información, también en materia de prevención de riesgos laborales, y se encargaban de la realización de reconocimientos médicos.

e) Las diferentes empresas planificaban la actividad de la trabajadora, quien estaba obligada a remitir partes de actividad e incidencia; las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían un contacto regular con la trabajadora y frecuentaban el centro de trabajo.

f) Los medios de trabajo que utilizaba la demandante para el desempeño de sus funciones se las proporcionaba el CEIP; tenía acceso al operativo informático de la Consejería de Educación llamado Séneca y forma parte del Equipo de Orientación del centro educativo.

2.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuician demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestan servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo a asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos -en la provincia de Sevilla la referencial y en la de Jaén en la recurrida- dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contratación que se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación adscrita a la Consejería. En ambos pleitos las condiciones en las que se prestaban servicio eran sustancialmente iguales. La sentencia referencial niega que la haya habido mientras que la sentencia recurrida sí que la aprecia. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

TERCERO.- 1.- La resolución de este motivo recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad.

2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia del TS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

CUARTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida mantiene un criterio similar al seguido en anteriores sentencias del TSJ de Andalucía, en sus sedes de Granada y Málaga. Ocurre que este criterio ha sido expresamente corregido por esta Sala 4ª entre otras en las del TS 30/2022, 12 de enero (rcud 1903/2020); 33/2022, de 13 de enero (rcud 2715/2020); 59/2022, de 25 de enero (rcud 553/2020) y 115/2022, 7 de febrero (rcud 175/2020)

2.- Así, en la sentencia del TS 30/2022, 12 de enero (rcud 1903/2020) tuvimos en consideración que la adjudicataria "es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada. Asimismo, dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores, en el que se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas. Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos. Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Sexto: La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada y Asepeyo también ha impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales. Séptimo: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Octavo: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Noveno: La actora entrega a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

Décimo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Rosaleda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones".

3.- En la sentencia del TS 33/2022, de 13 de enero (rcud 2715/2020) destacamos que la empresa subcontratada "tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc..) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas.".

4.- En la sentencia del TS 59/2022, de 25 de enero (rcud 553/2020) constatamos que la empresa adjudicataria "controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora [...] La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias [...] Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones [....] El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora [...] La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas".

QUINTO.-1.- En el presente litigio la prestación de servicios de la actora se realizaba en términos muy similares a los anteriormente expuestos. Percibía su salario de las empresas adjudicatarias; consta acreditado que la Fundación SAMU se encargaban de su formación, prevención riesgos laborales, concesión de permisos, vacaciones control de cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y resolvían cualquier incidencia relativa a su relación laboral. Asimismo, se ha probado que la coordinadora de la Fundación SAMU se desplazaba periódicamente al centro escolar para evaluar diferentes indicadores del trabajo realizado por la trabajadora. El trabajo de Dª Loreto se realizaba dentro las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas de cada contrato público que otorgó el contrato de servicios de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales. La coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección y profesorado del CEIP han de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

El dato de que el control horario no se realice por el CEIP un registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal ha sido ya evaluado, y considerado como no determinante por esta Sala en sentencia 868/2023, de 27 de octubre, rcud 1115/2022, sentencia en la que igualmente señalamos que "el uso de material de centro, o la prestación de servicios en espacio físico del CEIP tampoco se puede considerar como determinante a la vista de la naturaleza del servicio externalizado".

Tampoco hemos considerado determinante, a los efectos ahora enjuiciados, el hecho de que el trabajador estuviera dado de alta en el programa Séneca de la Junta de Andalucía [en este sentido STS 893/2023, de 25 de octubre (rcud 1342/2021)].

Los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal, al haberse acreditado que las empresas contratistas mantenían el control de la actividad de la trabajadora.

Debe concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

Además, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

2.- Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.

3.- El segundo motivo casacional se refería a la consideración de la trabajadora como personal indefinido no fijo continuo en jornada completa de la Consejería demandada. La admisión del primer motivo de recurso de casación hace irrelevante el examen del segundo motivo casacional.

4.- Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate en suplicación en el sentido de desestimar el de tal clase formulado por la parte actora y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Sin condena al pago de costas del recurso de suplicación ni de las correspondientes al recurso de casación.