Sentencia Social 583/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3488/2020 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión controvertida radica en determinar si la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de un trabajador fijo-discontinuo debe calcularse computando las cotizaciones abonadas por la entidad gestora del desempleo durante el periodo de inactividad.

En este pleito concurren las siguientes circunstancias:

a) El actor era un trabajador fijo-discontinuo que prestó servicios en la empresa hasta el 4 de mayo de 2017.

b) A continuación, inició un periodo de inactividad, durante el cual percibió la prestación por desempleo.

c) Posteriormente comenzó un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 3 de octubre de 2017.

d) Fue dado de alta por la empresa el 4 de octubre de 2017 y baja el 16 de mayo de 2018.

2.- La sentencia dictada por juzgado de lo social desestimó la pretensión de que se computase lo cotizado por desempleo durante el periodo de inactividad. El trabajador interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de septiembre de 2020, recurso 2387/2019.

3.- El trabajador formuló recurso de casación unificadora en el que denuncia la infracción del art. 248.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 22 de julio de 2014.

Argumenta que, a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, deben computarse las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo.

4.- La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que alega que no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

La sentencia recurrida aplicó el art. 248.1.c) de la LGSS, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de la prestación.

2.- El art. 245.2 de la LGSS dispone:

"2. Las reglas contenidas en esta sección serán de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, de relevo a tiempo parcial y contrato fijo-discontinuo [...]"

3.- El art. 248.1.c) de la LGSS, en la redacción aplicable a este pleito, disponía:

"La base reguladora diaria de la prestación por incapacidad temporal será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el período.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal."

4.- En la sentencia recurrida, el tribunal superior de justicia rechaza que se calcule la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal computando las cotizaciones abonadas por el organismo gestor del desempleo durante el periodo de inactividad. Argumenta que ello supondría que la prestación de incapacidad temporal sería muy superior a la retribución que percibiría el trabajador si no estuviera de baja.

TERCERO.- 1.- Se invoca de contraste la sentencia del TS de 22 de julio de 2014, recurso 2109/2013. En ella, se discutía si para calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de un trabajador fijo-discontinuo, debían computarse las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo durante los periodos de inactividad.

El TS aplicó el art. 4.1 del Real Decreto 1131/2002, relativo a la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores fijos-discontinuos:

"1 [...] a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.

La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal [...]".

2.- Esta sala argumentó que, a falta de una previsión legal expresa, debían aplicarse las mismas normas que al trabajador "a tiempo completo", por lo que debían computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa y las efectuadas durante el percibo de la prestación por desempleo contributivo por el Instituto Nacional de Empleo en sustitución empresarial. Esta sala consideró que la contingencia de incapacidad temporal estaba incluida dentro de la acción protectora a la que podía accederse en activo y en la situación de desempleo, por lo que era inaceptable la pretensión de que tales cotizaciones no se computasen.

3.- Con posterioridad al dictado de la sentencia de contraste, la disposición final tercera de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, modificó la LGSS de 1994, añadiendo dos párrafos nuevos a su disposición adicional séptima.1. tercera.a):

"[...] Para la prestación por incapacidad temporal, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el periodo.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situacin de incapacidad temporal."

4.- Por consiguiente, después de la sentencia referencial se aprobó una norma que modificó el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de los trabajadores fijos-discontinuos.

La sentencia referencial aplicó el citado art. 4.1 del Real Decreto 1131/2002. Conforme a dicho precepto, la base reguladora de esta prestación se calcula dividiendo la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados. La base reguladora se vuelve a calcular cuando, por interrupción de la actividad, la Entidad Gestora o colaboradora asumiera el pago de la prestación.

Por el contrario, la sentencia recurrida aplicó el art. 248.1.c) de la LGSS, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, que la calculaba dividiendo la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales.

La sentencia recurrida y la de contraste aplican normas distintas, lo que impide que concurra la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 219.1 de la LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

5.- La citada causa de inadmisión, en este trámite procesal, se convierte en causa de desestimación del recurso de casación unificadora, oído el Ministerio Fiscal [ sentencias del TS 620/2022, de 6 julio (rcud 2309/2019); 776/2022, de 27 septiembre (rcud 965/2020); y 893/2022, de 10 noviembre (rcud 2882/2021), entre otras muchas]. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS).