Sentencia Social 851/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3138/2021 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1.- La trabajadora recurrente en casación suscita dos cuestiones:

a) Si la sentencia de suplicación incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la pretensión de fijeza.

b) Si la trabajadora, contratada en interinidad por vacante durante más de tres años, tiene la condición de trabajadora indefinida no fija.

2.- La trabajadora demandante presentó demanda sobre reclamación de derechos en la que pretendía la declaración de fijeza o subsidiariamente la declaración del carácter indefinido no fijo de la relación laboral que mantiene con el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar.

3.- El Juzgado de lo Social número Cuatro de Santiago estimó en parte la demanda.

En cuanto a la pretensión de fijeza rechazó expresamente la misma argumentando que: "si bien la demandante superó un proceso selectivo por oposición libre, con obtención de una plaza , por sentencia de 30 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se declaró no ajustada a derecho la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de plazas de carácter temporal , condenando a la Administración a realizar una nueva convocatoria , de manera que como consecuencia de la anulación del proceso selectivo , se debe concluir que no se ha cumplido el requisito exigido de que se debe superar un proceso de pruebas objetivas , con respecto de los principios de igualdad , mérito y capacidad".

En cuanto a la pretensión subsidiaria estimó la misma por haber superado la contratación de interinidad por cobertura de vacante el plazo de tres años y sin que la plaza hubiera sido incluida en la oferta de empleo público. Por lo tanto, declaró la condición de la actora de personal laboral indefinido no fijo.

4.- Frente a dicho pronunciamiento ambas partes formularon recurso de suplicación.

a) La parte demandada construyó su recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y solicitó la desestimación íntegra de la demanda de la actora. Entiende que no se trata de una relación laboral inusualmente larga ya que no se puede computar, a estos efectos, el tiempo en el que la trabajadora estuvo en excedencia voluntaria.

b) La parte actora construyó su recurso formulando sendos motivos al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS. En el motivo de revisión de hechos probados pretendía que en el hecho probado quinto se eliminara que el proceso selectivo era para la cobertura de plazas de carácter temporal y que, en un nuevo hecho probado, se añadieran la publicidad de la convocatoria y los méritos a valorar en el proceso selectivo. En cuanto al fondo solicitaba que se reconociese su condición de personal laboral fijo.

5.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 17 de junio de 2021, recurso 4029/2020, resolviendo el recurso de suplicación.

a) La sentencia argumenta que procede resolver en primer lugar el recurso presentado por la demandada, ya que si se estima holgaría pronunciarse sobre el de la actora porque se habría constatado la ausencia de derecho a la declaración de indefinición o fijeza.

b) Señala que no puede computarse, a efectos de determinar la contratación temporal como fraudulenta, el tiempo que la trabajadora ha permanecido en excedencia, por lo que solo se puede tener en consideración el tiempo que transcurre desde la contratación (1 de marzo de 2007) hasta la excedencia (8 de junio de 2011). Estima que no se trata de una duración inusualmente larga si se tiene en cuenta que el concurso (proceso selectivo) se anuló en el año 2008 y la incidencia de las limitaciones presupuestarias en la convocatoria de ofertas públicas de empleo.

c) Señala que la estimación del recurso de la demandada hace innecesario pronunciarse sobre el recurso de la actora.

d) Estima el recurso de la demandada y desestima el de la trabajadora; desestima la demanda y absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos.

6.- La parte demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con dos motivos:

a) En el primero denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución Española (en adelante CE), en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el art. 97.2 de la LRJS.

Argumenta que la sentencia recurrida le produce indefensión por no haberse pronunciado sobre su recurso, indefensión que se agrava por no haber dado respuesta a la revisión de hechos probados solicitada respecto a la naturaleza del proceso superado por la actora sin que quepa aplicar el derecho sin determinar previamente los hechos.

b) En el segundo denuncia la infracción del art. 4 del Real Decreto 2720/1998, los arts. 1 y 4 en relación con el 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), así como del art. 3.3 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 3.1 del Código Civil, y los arts. 9.3 y 24 de la CE.

Igualmente denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias 322/2019, de 24 de abril (rcud 1001/2017) y la del Pleno de la Sala de lo Social del TS 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019) en relación con la cláusula 5ª de la Directiva 99/70/CE, así como la del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en sentencias de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18); la del 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18) en relación al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 91 del Reglamento de Funcionamiento del TJUE y la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19). Argumenta que la Administración demandada no convocó ningún proceso para la cobertura de la plaza durante los cuatro años que duró la prestación efectiva de servicios por parte de la recurrente.

7.- La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que el recurso debía ser desestimado.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS respecto del primer motivo del recurso relativo a la incongruencia.

2.- Se invoca como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de junio de 2021, recurso 4305/2020.

En la referencial, la actora había sido declarada -por sentencia firme- trabajadora indefinida del Instituto de Estudios del Territorio. En ejecución de dicha sentencia la actora tomó posesión en dicho Instituto como indefinida no fija con efectos del 10 de julio de 2015. Por Decretos de 30 de noviembre de 2017 y 13 de septiembre de 2018 se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a la plaza de funcionario y personal laboral de la Comunidad Autónoma de Galicia para los años 2018 y 2019; en dicha oferta se contempla la plaza de la actora como afectada por la previsión de la Disposición Transitoria 10.2 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia. En informe de propuesta de la relación de puestos de trabajo ( en adelante RPT) del Instituto de Estudios del Territorio de 3 de junio de 2019 se contemplaba la creación de un puesto derivado de la ejecución de la sentencia antedicha, ocupado por personal laboral afectado por el proceso de consolidación, y la amortización del puesto antes ocupado por la actora. En resolución de 14 de junio de 2019 que aprobó la RPT consta el puesto de nueva creación como plaza de funcionario. Consta diligencia de toma de posesión con efectos de 20 de junio de 2019.

La sentencia de instancia declaró el derecho de la trabajadora a ocupar una plaza de personal laboral. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, examinó y estimó en suplicación el motivo de incongruencia omisiva planteado por la actora en relación al escrito de ampliación de demandada en el que la trabajadora había solicitado que "se declarase su derecho a la reserva de plaza al proceso de consolidación de empleo mediante concurso de méritos en los términos establecidos en la Disposición Transitoria 10ª ( 1ª parte) del V Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia". La Sala concluyó que la sentencia de instancia había omitido en sus fundamentos referencia alguna a la solicitud de reserva de plaza, incluso pese a haber admitido que resultaba un derecho de presente sobre el que pronunciarse, por lo que declaró la nulidad de la sentencia recurrida.

3.- El TS ha aplicado criterios flexibles en orden a determinar la concurrencia del requisito de contradicción de sentencias cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión. No es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del art. 219.1 de la LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad [por todas, sentencias del TS 186/2020 de 2 marzo (rcud 4532/2017); 344/2020 de 14 mayo (rcud 3213/2017); y 335/2021, de 23 marzo (rcud 3953/2018)].

4.- Entendemos que no concurre el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial. En la sentencia de contraste la sentencia de instancia omitió pronunciarse en relación a una concreta pretensión de la demandante por lo que se incurrió en incongruencia omisiva. En la sentencia ahora recurrida la falta de pronunciamiento sobre el recurso de la demandante deriva de la estimación del recurso interpuesto por la demandada, lo que da lugar a que sea innecesario el examen de ese otros recurso en la sentencia de suplicación. En la sentencia recurrida sí existe un pronunciamiento -desestimatorio-sobre esta pretensión que cumple con las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional. Y así el TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes y que exige la concurrencia de los requisitos siguientes ( sentencia del TC 4/2006, de 16 de enero, y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

En el presente caso sí existe respuesta en la sentencia recurrida por lo que no concurre una incongruencia omisiva con relevancia constitucional.

5.- Pero es que además la sentencia recurrida , en la medida que desestima la pretensión de la recurrente en relación a la fijeza, resulta acorde con la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 1163/2021, de 25 de noviembre (rcud 2337/2020) , así como la sentencia del TS 1175/2021 , de 1 de diciembre ( rcud 4279/2020), y según las cuales la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. La recurrente incide en que en el presente caso no se trataría de la superación de un proceso selectivo para plazas de naturaleza temporal, pero lo cierto es que este dato es irrelevante desde el momento en el que la convocatoria del proceso selectivo fue anulada mediante sentencia firme de la jurisdicción contencioso-administrativa.

TERCERO.-1.- En relación con el segundo motivo de casación la sentencia impugnada, revocando la resolución de instancia, desestima la pretensión subsidiaria de la trabajadora. El tribunal argumenta que no cabe la declaración de indefinida no fija por el mero transcurso del plazo de tres años previsto en el art. 70.1 del EBEP, sin que se aprecien indicios de abuso o fraude en la demora para la cobertura de la plaza.

2.- Se invoca de contraste la sentencia del TS de 10 de octubre de 2014, rcud. 723/2013. En la referencial, los demandantes, contratados temporalmente por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, han venido desempeñando su actividad profesional de médicos, enfermeros o auxiliares de enfermería o similar durante muchos años, bajo diversas modalidades de contratación temporal, la mayoría de ellas de interinidad , en la última fase de la cadena contractual de interinidad por vacante; e interesan en su demanda que se reconozca que su relación laboral con la demandada tiene naturaleza de indefinida no fija dado el carácter fraudulento de la contratación temporal a la que fueron sometidos. La Sala Cuarta da lugar al recurso y estima la pretensión. Se funda esta decisión en doctrina previa y señala que dichas contrataciones han devenido en indefinidas no fijas, habiendo trascurrido en exceso el límite temporal máximo de tres años para su cobertura de conformidad con el art. 70.1 EBEP, por lo que debe reconocérseles la condición que postulan en demanda.

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción entre ambas sentencias. En ambos casos estamos ante personas trabajadoras que han prestado servicios en virtud de contratos de interinidad por vacante que se prolongaron más de tres años. En ambos pleitos se alegó la existencia de abuso en la contratación temporal con base en la duración muy prolongada de la misma. En la sentencia recurrida se negó la existencia de una relación laboral indefinida no fija y en la referencial se reconoció dicha condición, por lo que concurre el requisito de contradicción que viabiliza el recurso de casación unificadora.

CUARTO.-1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019), rectificó la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. Esta sala argumentó:

"aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

2.- La citada doctrina se ha reiterado, entre otras muchas, por las sentencias del TS 1193/2021, de 1 de diciembre (rcud 4621/2019); 1207/2021, de 2 de diciembre (rcud 1321/2019); 1234/2021, de 3 de diciembre (rcud 2898/2019); y 373/2022, de 26 de abril (rcud 388/2021).

QUINTO.-1.- En la presente litis la trabajadora ha prestado servicios para el Consorcio Galego en virtud de un contrato de interinidad por vacante entre el 1 de marzo de 2007 y el 8 de junio de 2011, fecha en la que se le reconoce la excedencia voluntaria. El 12 de septiembre de 2012 solicita ejercer su derecho preferente de reingreso que no llegó a producirse por la ausencia de vacante de igual o similar categoría. El 6 de junio de 2011 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Gestión de Administración de la Xunta de Galicia (grupo B) ocupando puesto de promotor de emprego en la Oficina de Emprego de A Coruña. El 13 de marzo de 2015 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Gestión de Administración de la Xunta de Galicia (grupo B) ocupando puesto de promotor de emprego en la Oficina de Emprego de Boiro.

La sentencia impugnada argumenta que durante la situación de excedencia pervive el vínculo jurídico pero que no puede hablarse de que ocupe un determinado puesto /plaza, ni por ende vacante, por lo que, a efectos de determinación del fraude en la contratación temporal, no puede valorarse el periodo posterior a 2011.

Sin embargo, aun limitado así el periodo temporal a tener consideración, lo cierto es que se ha superado el límite de los tres años fijados en el EBEP sin que por la Administración se haya acreditado la existencia de circunstancia alguna que pudiese justificar su inactividad durante tan amplio periodo de tiempo.

2.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial a la presente litis obliga a estimar en su pretensión subsidiaria el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante, y oído el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver los recursos de suplicación interpuestos en el sentido de desestimar los de tal naturaleza y confirmar la sentencia de instancia.

3.- Se condena a la demandada, Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar al pago de las costas de suplicación en la cantidad de 800 euros. Sin condena al pago de las costas del recurso de casación unificadora ( art. 235.1 de la LRJS).