Sentencia Social 182/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3467/2021 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. - La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si es aplicable el plazo de retroactividad de tres meses previsto en el art. 53.1 de la LGSS en un caso de mejora voluntaria de prestación de incapacidad temporal por embarazo y de maternidad el concepto de atención continuada (guardias), al haber sido abonada por la empresa sin incluir el referido concepto.

La parte demandada, Fundación Privada Salud Empordà, ha formulado dicho recurso contra la sentencia núm. 3315/2021, de 16 de junio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 1967/2021, que revocó la sentencia núm. 12/2021, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres, seguidos a instancia del Sindicat Metges de Catalunya en interés de la afiliada Dña. Fidela, reconociendo su derecho a diferencias por el concepto de guardias médicas a incluir en la mejora voluntaria de maternidad.

Según recoge la sentencia recurrida y en lo que ahora interesa, la demandante es facultativa especialista dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Fundació Salut Empordà (Hospital de Figueres) en virtud de contratación indefinida a tiempo completo, con antigüedad de 1-3-2010. En su actividad cotidiana como médico viene obligada a prestar servicios los festivos, sábados y/o domingos programados y, además, obligada a realizar guardias presenciales y de localización según una programación establecida al inicio de cada anualidad, si bien este calendario teórico puede experimentar algunas alteraciones. Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el II Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centro sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (convenio SISCAT). La retribución que percibe la trabajadora se compone de diversos conceptos. Se repiten cada mes, por importe desigual: guardias laborables, guardias domingos y/o guardias sábados y/o guardias festivos, guardias de localización laborables, guardia de localización domingos y/o sábados y/o festivos, plus festivo y/o plus domingo y/o plus sábado, y actividad (nóminas de los folios 92 a 103). La trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT), derivada de enfermedad común, en relación con su embarazo, del 7 de mayo de 2018 al 7 de octubre de 2018. Con motivo del nacimiento de su hija Lourdes el día NUM001-2018, el INSS reconoció a la trabajadora, con efectos de NUM001-2018, el derecho a la prestación de maternidad con fecha de vencimiento el 27-1-2019, por importe diario de 125,04 euros. Durante el permiso por maternidad la empresa ha abonado a la trabajadora las cantidades brutas en concepto de complemento de maternidad que figuran en sus nóminas. Reclama en demanda que se le incluya en el complemento de incapacidad temporal por embarazo y de maternidad el concepto de atención continuada (guardias) en la media correspondientes a los doce meses anteriores al 7 de mayo de 2018 en que inició situación e incapacidad temporal por razón de su embarazo.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque, en aplicación del plazo de retroactividad máxima de 3 meses que establece el art. 43.1 de la LGSS (actual art. 53.1), considerando que se estamos ante una solicitud de revisión, la papeleta de conciliación se presentó en fecha 10 de junio de 2020, para reclamar la inclusión de las guardias médicas en la prestación de IT que se devengó durante los períodos antes mencionados, que finalizaron el 27 de enero de 2019, de modo que la trabajadora carece de derecho a percibir cantidad alguna por el concepto reclamado.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante a través de un único motivo denunciando infracción del art. 53.1 de la LGSS. La Sala del TSJ estima el recurso de tal clase interpuesto por la demandante, revoca la sentencia de instancia y estima la demanda, condenando a la demandada al abono de 8.392,04 euros a la actora. Razona al efecto, con cita de otra sentencia de la propia Sala, que conforme a la doctrina que la misma establece, en este caso se reclama contra la falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido, por lo que el plazo de prescripción de la acción es el de 5 años previsto en el artículo 43 de la LGSS (actual art. 53.1.) y no el de un año al que se refiere el artículo 44 de la LGSS (actual art. 44). Así, teniendo en cuenta que se están reclamando diferencias en el pago del complemento, devengadas desde el 7 de mayo de 2018 al 7 de octubre de 2018 y desde el día NUM001-2018 al 27-1-2019, el citado plazo de prescripción de los 5 años todavía no ha transcurrido, considerando también, sobre el fondo del asunto, que la actora tiene derecho a las diferencias reclamadas por el concepto de guardias médicas que deben ser incluidas en la mejora de la IT por razón de su embarazo y asimismo de maternidad.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la sentencia núm. 3315/2021, de 16 de junio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 1967/2021.

En la sentencia de contraste, la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de 2019, R. 4263/2019, se confirma la sentencia de instancia en la que se desestimó la pretensión económica contenida en la demanda por entender de aplicación el límite del alcance retroactivo de tres meses anteriores a la solicitud que establece el art. 53.1. 2º de la LGSS. En ese caso, el demandante presta servicios para el demandado Consorcio Sanitario del Alto Penedés, desde el año 2007 como facultativo especialista, siendo de aplicación a las partes el mismo Convenio Colectivo que en el caso de la recurrida. El actor estuvo en situación de incapacidad temporal entre los días 15 de junio de 2016 y 8 de noviembre de 2016. El salario que se abonó a la parte actora correspondiente al mes de mayo de 2016 fue de 6.209,18 euros brutos con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. De ese importe 1531,28 euros se correspondían con los conceptos de atención continuada, plus domingo y plus nocturno. Durante el citado periodo la empleadora le abonó el complemento de atención continuada, plus domingo y plus nocturno previstos por el convenio colectivo antes indicado para las situaciones de incapacidad temporal hasta alcanzar el importe correspondiente al salario percibido en el mes de mayo de 2016, pero sin incluir los conceptos de atención continuada, plus domingo y plus nocturno. Argumentó la Sala de Suplicación, con transcripción de otras sentencias, que si bien el plazo de prescripción aplicable a la reclamación por aplicación del art. 53.1 LGSS es de 5 años, los efectos del reconocimiento solo se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud por lo que la trabajadora pudo reclamar el complemento hasta el 100% en los términos que ahora reclama desde que dejó de permanecer en situación de IT, ya que su derecho no ha prescrito, pero solo puede reclamar las cantidades devengadas a partir de los 3 meses anteriores a su solicitud. Y en particular señala que "respecto de la segunda de las afirmaciones en que se basa la parte recurrente, la relativa a entender que no se está reclamando la revisión de una prestación reconocida, tampoco puede estimarse ya que la diferencia en el complemento que se reclama derivado de la no computación en el mismo de unos determinados pluses parte precisamente del reconocimiento previo de la prestación y lo que se cuestiona es el quantum de la misma".

Procede comprobar el cumplimiento del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud. 5079/2018; 13.02.2022, rcud. 39/2019; 19.01.2022, rcud. 2620/2019; y 20.01.2022, rcud. 4392/2018.

De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción, ya que en ambos casos estamos ante una mejora de la prestación de incapacidad temporal que se ampara en el mismo convenio colectivo, discutiéndose la inclusión del importe correspondiente a las guardias médicas, así como la prescripción del derecho reclamado. En la recurrida, se considera que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el art. 43 de la LGSS (actual art. 53), que establece el de 5 años para el reconocimiento de prestaciones, de modo que reconoce su derecho a percibir las diferencias de la mejora de IT derivado de incluir las guardas médicas, mientras que la referencial, aplicando el mismo plazo de prescripción, considera que los efectos económicos solo pueden retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud y como quiera que la prestación de IT se agotó en enero de 2019, siendo que la solicitud se efectúa el 10 de junio de 2020, no tiene derecho a percibir cantidad alguna, al considerar que "lo que se reclama es una diferencia económica en el complemento de IT a cargo de la demandada, (...), pues el demandante estaba percibiendo efectivamente la prestación de IT y el complemento, si bien discrepa del importe abonado por este último concepto, lo que evidencia que estamos ante una pretensión de revisión del importe de una prestación y mejora voluntaria ya reconocida". No interfiere el hecho de que en la recurrida se diga que se reclama contra la falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido y en la de contraste se considere que estamos ante la revisión de una prestación ya reconocida pues, en cualquier caso, el debate se produce en el seno del art. 53 de la LGSS.

Concurre, en consecuencia, la identidad esencial exigible entre las sentencias objeto de contraste, de conformidad a lo dispuesto en el art.219 de la LRJS.

SEGUNDO. - En cuanto al fondo del asunto, la entidad recurrente alega la infracción del art. 53 de la LGSS, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, considerando que, si bien el mismo prevé un plazo de prescripción de 5 años como ha aplicado la recurrida, a continuación, no aplica el plazo de retroactividad de tres meses en relación a los efectos económicos.

En efecto, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2005 (Recurso: 1918/2004), al distinguir entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS): "Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto de que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono " y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (rcud. 703/2014), en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", confirmando la misma ya que, al igual que en el presente supuesto, en los tres meses anteriores a la solicitud, el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente y, evidentemente la situación de IT se encontraba agotada.

Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la IT que percibió la trabajadora desde el 7 de mayo de 2018 al 7 de octubre de 2018 por enfermedad ligada al embarazo y luego, con motivo del nacimiento de su hija, complementando la prestación de maternidad con fecha de vencimiento el 27-1-2019. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS, lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el mismo precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

No obsta para lo anterior, el que nos encontremos ante una mejora voluntaria, pues como hemos señalado de forma reiterada, así en la sentencia núm. 478/2019, de 20 de junio (rcud. 53/2018), "(...) en el caso de autos resulta de aplicación la normativa de la LGSS sobre prescripción y caducidad de las prestaciones de seguridad social - que no la específica del art. 59 ET para las obligaciones empresariales de naturaleza estrictamente laboral-, toda vez que estamos en una materia atinente a mejoras voluntarias de seguridad social a la que le es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, pues como recuerda la STS 17/1/2011, rcud. 4468/2009, si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social.

Como así también decimos en STS 21/10/2009, rcud. 200/2008 , "en cuanto a la naturaleza de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso 391/03 , señalando lo siguiente: "No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS, se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ". No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS"".

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas y con devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se les darᎠel destino legal ( art. 228.2 LRJS).