Sentencia Social 208/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 894/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. - La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el derecho del demandante, en cuanto progenitor, al complemento por aportación demográfica de su pensión de jubilación, causada el 21 de diciembre de 2018, debe percibirse en su totalidad o debe minorarse en atención a que la otra progenitora ha devengado el complemento por brecha de género con efectos desde el 31 de octubre de 2021 e importe de 84 euros al mes.

Las demandadas, INSS y la TGSS, han formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, que desestima el de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, en fecha 8 de septiembre de 2022, en los autos 707/2021, que estableció el derecho al complemento de aportación demográfica, sin minoración alguna, y con efectos económicos desde la fecha de reconocimiento inicial de la pensión de jubilación.

Según recoge la sentencia recurrida y en lo que aquí interesa, el actor, D. Gumersindo, tiene reconocida una pensión de jubilación con efectos económicos desde el 21 diciembre 2018. Con fecha 26 julio 2021, solicitó el complemento previsto en el art. 60.1 LGSS con efectos al día del reconocimiento inicial de su pensión de jubilación. El Sr. Gumersindo tiene tres hijos nacidos en los años 1984, 1986 y 1992. El mismo fue denegado por resolución del INSS de fecha 29 julio 2021. Formulada reclamación previa, fue rechazada por resolución de 16 agosto 2021. La esposa del demandante, Eufrasia, es perceptora del complemento de brecha de género en su pensión de jubilación con efectos económicos iniciales de la pensión que percibe, el 31 de octubre 2021, y por importe de 84 euros mensuales. El Juzgado de lo Social estimó su demanda y le reconoció el derecho reclamado, con efectos desde el reconocimiento inicial de la pensión, sin minoración alguna de su importe por el que tiene reconocido su esposa. Frente a esta sentencia el INSS y la TGSS recurrieron en suplicación, alegando que no es posible reconocer el derecho del actor cuando su cónyuge, también pensionista de jubilación, ya es perceptora del complemento de brecha de género.

La Sala de suplicación desestima el recurso aplicando doctrina de la propia Sala en el sentido de que si bien el párrafo tercero de la DT 33ª del TRLGSS diferencia entre el "complemento de maternidad por aportación demográfica" (el devengado al amparo del texto original del art. 60 LGSS) y el "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" (el devengado al amparo del texto del art. 60 LGSS reformado por RDL 3/2021) y, sentada esta distinción, acuerda también que, si un progenitor hubiese devengado un complemento de maternidad por aportación demográfica y el otro devengase un complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, el importe de este último se reduciría de la cuantía del primero: "el caso del actor no encaja en el supuesto de hecho que delimita la norma, pues lo que él genera es un complemento por contribución demográfica, no por reducción de brecha de género, por lo que no es posible la aplicación retroactiva del RDL 3/2021", así como añade que: "Por tanto, entendemos que la interpretación y aplicación del artículo 60.1 LGSS en su redacción vigente al momento del hecho causante del reconocimiento al actor, sin la restricción por razón de sexo (entendida como complemento solo reconocible a mujeres), que efectúa la sentencia de instancia es correcta. Por lo que, reuniendo el demandante las demás condiciones para acceder al complemento, es obligado desestimar el recurso de las Entidades recurrentes y confirmar la sentencia de instancia, al no ser incompatible con el complemento de brecha de género regulado en norma de posterior vigencia a la esposa, por el nacimiento de sus hijos". Considera, en suma, que la DT 33ª no cambia el sentido de la regulación del primitivo art. 60 del mismo texto legal.

En el recurso de unificación de doctrina se formula como punto de contradicción el expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 22 de octubre de 2021, rec. 647/2021, aclarada por auto de 25 de noviembre de 2021.

La sentencia referencial resuelve un supuesto de pensionista de jubilación, que lo era desde 11 de julio de 2017 y que, en enero de 2021, solicita el complemento de aportación demográfica siendo que su esposa posteriormente causó pensión de jubilación, el 15 de marzo de 2021, y le fue reconocida con el complemento por reducción de la brecha de género.

La Sala de Aragón, en lo que ahora interesa, entiende que el derecho del demandante debe verse afectado, desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la resolución en que se le reconoció a su esposa el complemento de reducción de la brecha de género, de forma que el complemento del demandante se reduzca por el importe (en ese caso, de 81 euros), que percibía la esposa.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, ya que, claramente, en el caso de la sentencia recurrida se ha mantenido integro el importe del complemento de aportación demográfica a favor del demandante, mientras que en la sentencia de contraste se reduce su importe en la misma cuantía que percibe la esposa por el concepto de brecha de género, siendo en ambos casos objeto de debate el régimen transitorio que se introdujo por el RDL 3/2021.

En nada incide lo alegado por la recurrida sobre la ausencia de contradicción, en el sentido de que el complemento lo pidió el actor y se le ha reconocido antes de que su esposa se jubile con el complemento de brecha de género, pues dichas circunstancias fácticas también concurren en la de contraste (el demandante era pensionista de jubilación desde 11 de julio de 2017 y, en enero de 2021, solicita el complemento de aportación demográfica, siendo que su esposa causó pensión de jubilación el 15 de marzo de 2021, y le fue reconocida con el complemento por reducción de la brecha de género).

En todo caso, son elementos irrelevantes para la cuestión a determinar en este recurso, pues no se cuestiona ya que ambos complementos son compatibles, sino que lo que se discute es si ambos complementos deben percibirse de forma íntegra o, bien, el del demandante debe reducirse en el importe percibido por su esposa en aplicación de lo dispuesto en la DT 33ª del RDL 3/2021, de 2 de febrero, solicitando las gestoras la aplicación del derecho transitorio contenido en el mismo, el que regula dos regímenes coexistentes de forma temporal y, mientras la recurrida considera que no es aplicable la DT 33ª citada, la de contraste sí, y aplica, por ello, a la minoración correspondiente.

Por lo que se refiere al litisconsorcio pasivo necesario que alega la parte impugnante, se trata de una cuestión nueva, lo que determina falta de interés casacional. En todo caso, se plantea no en relación al presente procedimiento, teniendo en cuenta que se sustenta en el hecho de que se extienden al demandante las consecuencias de un expediente administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación de su esposa, sin haber sido parte del mismo, y del que incluso ha podido no tener conocimiento.

SEGUNDO. - Las recurrentes, INSS y TGSS, han formulado un motivo de infracción normativa en el que identifican como preceptos legales objeto del mismo, el art. 60 de la LGSS en la redacción anterior al RDL 3/2021 y en su redacción posterior, así como en los dispuesto en la DT 33ª de TRLGSS introducida por el art. 1.4 del RDL 3/2021, de 2 de febrero, que adopta medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

Según las Entidades Gestoras recurrentes, la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste, ya que el complemento de aportación demográfica es único y no podía reconocerse a ambos progenitores por los mismos hechos, lo que se desprende de su propia configuración inicial que solo estaba pensado a favor de uno de los progenitores o asimilados. Sostiene que, a tal efecto, la DT 33ª del TRLGSS regula el supuesto en el que se reconozca a un progenitor el complemento por aportación demográfica y al otro el complemento de brecha de género por los mismos hijos, por lo tanto, se aplica cuando a cada uno de los progenitores se le ha reconocido el complemento por un régimen distinto. Que, sin embargo, la recurrida concede el complemento al actor sin tener en cuenta dicha norma transitoria, ya que la esposa tiene reconocido el de brecha de género.

La controversia litigiosa se abordó en sentencia de esta Sala núm. 461/2023, de 29 de junio (rcud. 2808/2022), con la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, seguida por otras dos más recientes, la núm. 1.105/2023, de 30 de noviembre (rcud. 5251/2022) y la núm. 1298/2023, de 21 de diciembre (rcud. 5741/2023) y cuya doctrina, por razones de seguridad jurídica, debemos mantener.

En ellas, de igual modo que ahora, aludimos a la doctrina constitucional mencionada por el Ministerio Fiscal en su informe al citar la STC 27/1981: "El Ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones pro-futuro. Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras; y es por ello por lo que, a menudo tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. La incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que la norma es retroactiva, porque el tenor del art. 2.3 del Código Civil no exige que expresamente disponga la retroactividad, sino que ordene que sus efectos alcanzan a tales situaciones. Pero la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales"

Y recordamos que: "(...) que las normas transitorias pretender regular el paso de una legislación a otra, de forma temporal, y, como ha señalado también la Sala 3ª de este tribunal, en ellas "también se pueden incluir normas llamadas a regular una situación o relación jurídica que no se agota o concentra en un único instante temporal, sino que nace, se mantiene, produce sus efectos, se transforma y extiende a lo largo del tiempo ( STS, Sala 3ª, de 18 de septiembre de 2014, rec. 382/2012)".

En suma, no se puede trasladar la configuración del complemento para la reducción de la brecha de género al de aportación demográfica, pero ello no impide que, establecido el derecho y surgiendo nuevas prestaciones ambas puedan estar conectadas, la nueva con la preexistente y, por ello se fijen, en palabras de la doctrina constitucional, cautelas de transitoriedad que reglamentan la sustitución de los regímenes jurídicos.

A tal efecto, el citado RDL introdujo una nueva disposición en la LGSS, en los siguientes términos: "Disposición transitoria trigésima tercera. Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta".

En ella se prevé que quienes tengan reconocido el complemento de aportación demográfica lo seguirán percibiendo, siendo ya consciente de la situación que su regulación había generado. De forma que pudiendo tener reconocido el derecho los dos progenitores o personas asimiladas, éstos seguirán percibiéndolo sin que se vean afectados por el nuevo régimen que se instaura.

Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venía percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.

Por esa razón concluimos que: "Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad, ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicia, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo que a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado".

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar en parte el recurso de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS, en relación con la cuantía del complemento de aportación demográfica, debiendo mantener el pronunciamiento de instancia que fijaba el importe del complemento en el 10% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 21-12-2018, si bien, y dado que el complemento por brecha de genero lo está percibiendo la esposa del demandante desde el 31 de octubre de 2021, a partir de dicha fecha, el demandante deberá ver minorando su complemento en el importe del que percibe la esposa, 84 euros mensuales.

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.