Sentencia Social 895/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1871/2021 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1. El núcleo litigioso suscitado en casación unificadora por la parte actora, se centra en la determinación de si ha existido cesión ilegal entre las diversas empresas contratistas del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Málaga y la Junta de Andalucía, si el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía, pues en este último caso la Agencia Púbica Andaluza de Educación y Formación (antes, Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos) tendría competencias para su contratación.

2. Con carácter previo ha de darse respuesta a la petición efectuada por la impugnante en escrito presentado el 9 de octubre de 2023, en el que solicita la incorporación a los autos, en esta fase procesal, de determinados documentos consistentes en pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas, que se ofrecieron a las empresas contratistas licitantes. Igualmente se interesa en dicho escrito la admisión de nuevas alegaciones que enfocan el enjuiciamiento de las pretensiones desde una perspectiva de género, indicando porcentajes de mujeres trabajadoras del sector, precariedad de los salarios a tiempo parcial en relación con las mismas funciones, y jornadas de los productores a tiempo completo. Vierte así varios argumentos relativos a que la subcontratista se limita a poner mano de obra a disposición de la empresa principal, a la imposibilidad material de ejecutar sentencias desestimatorias de la existencia de cesión ilegal y a la necesidad de juzgar con perspectiva de género.

Señalaremos en primer término que la parte recurrida no puede efectuar nuevas alegaciones relativas a la controversia casacional con posterioridad a la finalización del plazo para presentar el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina. El recurso de casación unificadora en el art. 226.2 LRJS concede a la parte recurrida que se ha personado ante el TS un plazo de impugnación de 15 días para verter sus argumentaciones contrarias a la estimación del recurso de casación. Al haber precluido ese plazo, no es posible formular nuevas alegaciones.

Por su parte, el art. 233 de la LRJS solo permite la aportación de documentos nuevos cuando se trate de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos que la parte no hubiera podido aportar con anterioridad al proceso por causas que no le fueran imputables ("que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables").

La aplicación del citado precepto obliga también a inadmitir esos documentos porque no consta la imposibilidad de aportar con anterioridad al proceso los pliegos relacionados -nada se ha esgrimido al respecto-, a lo que anudaremos que en todo caso aquellos no son decisivos para la resolución de este recurso.

3. La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 28 de abril de 2021, (RS. 18/2021), confirma la existencia de cesión ilegal, siguiendo el criterio fijado en resoluciones previas y con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016, cuyas bases fácticas entiende el órgano de suplicación que son similares a las del caso ahora enjuiciado.

Señala que "Partiendo de que se trata de un fenómeno interpositorio complejo -de ahí los pronunciamientos de signo contrario habidos-, con apoyo en la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2016, se ha llegado a la conclusión de que se está ante un fenómeno de interposición ilícita, de cesión ilegal del artículo 43 del ET, siendo la finalidad perseguida la de evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , añadiéndose que de esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años (sentencia de esta Sala, de 21 de diciembre de 2016 ( ROJ: STSJ AND 12358/2016]. Los presupuestos fácticos tenidos en cuenta en la resolución anterior - debe insistirse, que rectifica criterios anteriores- son similares a los que se dan en el caso de la trabajadora recurrente, sin que se juzguen relevantes las circunstancias que se detallan en el apartado decimoquinto del relato de hechos probados, pues frente al mismo, se mantiene el contenido del hecho decimosegundo, en el que se detallan las funciones de la trabajadora bajo la supervisión del profesorado dependiente de la Administración educativa.".

4. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, debiendo mantenerse la existencia de cesión ilegal, y entendiendo como doctrina correcta la reflejada en la sentencia impugnada.

En similar sentido se pronuncia la parte actora recurrida, -habiendo alegado previamente la inexistencia de contradicción- subrayando que en este caso quien ejerce todas las funciones inherentes a la condición de empleador es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través del personal y recursos materiales y personales del centro educativo público, facilitados por la propia administración a través del mismo ente intermediario (la Agencia Pública), donde realiza sus funciones. Comparte el criterio de la sentencia combatida acerca de que se ha producido un fenómeno interpositorio complejo y que la resolución de la sentencia de contraste no lo percibe o aprecia, a pesar de lo que argumenta y los propios hechos declarados probados, y que, por tanto, la doctrina correcta es la mantenida en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- 1. Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019; o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. En el supuesto ahora enjuiciado la trabajadora demandante ha venido prestando servicios con las categorías de cuidadora o de Auxiliar Técnico Educativo, constando en el relato fáctico de la sentencia de instancia que realiza prácticamente idénticas funciones que las que llevan a cabo las monitoras de educación especial, siendo por tanto sus funciones análogas a los actuales Técnicos de integración social.

La actora prestaba sus servicios mediante contratos de obra o servicio determinado celebrados con diversas empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con sujeción al convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. Su horario de salida era las 14 horas, mientras que el personal de la Consejería lo hacía a las 15 horas. La actora firmaba a la entrada y salida. Para ello firmaba unos partes de ejecución del servicio de apoyo y asistencias a alumnado con necesidades educativas especiales que recogen hora de entrada y salida cada día del mes, constando la firma del director del centro que además de certificar el cumplimiento de dicho horario efectúa valoración del servicio. Cada mes la coordinadora acudía al centro recogiendo dichos partes, y atendiendo a las necesidades de la trabajadora.

Al tratarse de un centro educativo público, las actuaciones con cualquier alumno eran decididas por el equipo directivo (equipo de orientación), con lo que toda actuación diaria de la actora era asignada e instruida exclusivamente por el equipo de orientación. Con frecuencia el material fungible, guantes, era proporcionado por el propio centro. Las grúas para movilidad de dicho alumnado igualmente eran de titularidad del centro. La actora tenía acceso al programa informático Séneca donde está registrada como personal no docente contratado, y realizaba cursos de formación al profesorado a través del centro, manteniendo en toda ocasión su actividad y sus funciones dentro del Plan del Centro del Ceip Isaac Peral. Compartía sus servicios con otra compañera incluida en la RPT como técnico de integración social, desarrollando las mismas funciones y teniendo cada una encomendada aula distinta, estando la actora en una específica destinada a alumnos con necesidades educativas del centro según criterio del resto de tareas aprobadas por el equipo orientativo.

No ha existido ni existe contacto entre la actora y persona alguna de las empresas adjudicatarias, limitándose a una llamada telefónica para un supuesto control de jornada. Las vacaciones, descansos y periodos sin actividad de la actora son los que establecía el calendario escolar publicado anualmente por la Consejería de Educación, no habiendo disfrutado ni un solo día de descanso fuera de tales fechas.

3. En el caso resuelto por la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 18 de septiembre de 2018 (R. 1665/2017), las demandantes prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos, monitores de educación especial para DIRECCION002, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la anterior. Las actoras percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban servicios, siendo también éstas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras. Éstas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de aquéllas. Finalmente se constata que eran los equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, los que orientaban y supervisaban la actuación de las actoras. La sentencia considera que de esos datos no puede concluirse la existencia de cesión ilegal de trabajadores, sino de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante.

4. Como declaró esta Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de enero de 2022 (Rcud 2715/2020) "en supuestos en los que se planteaba la misma problemática y con igual sentencia de contraste hemos alcanzado las siguientes respuestas:

-En Auto de fecha 7.09.2021, rcud 1238/2020 (PROV 2021, 303976), concluíamos falta de contradicción habida cuenta de que la sentencia recurrida tuvo en cuenta que la trabajadora estaba sujeta en el desarrollo de sus funciones a la supervisión del profesorado dependiente de la administración educativa, que era también la que controlaba su asistencia, y la que le proporcionaba asimismo el material necesario para el desempeño de su trabajo, mientras que en la de contraste se constataba que la empleadora de las trabajadoras fijaba sus horarios y controlaba su cumplimiento, concedía los permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaba de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras, que venían por su parte obligadas a remitir a las empresas los partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, contando las empresas con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de las trabajadoras.

-En los rcud 1307/2020 (PROV 2022, 55103) y 1903/2020 (RJ 2022, 72), entre otros deliberados en esta misma fecha, concluimos la concurrencia de la necesaria contradicción, al evidenciarse que los supuestos fácticos son esencialmente iguales, como lo son, las pretensiones y los fundamentos. En el segundo de ellos decimos: "Así, en ambos casos la empresa adjudicataria del servicio entrega al trabajador un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto cuando es necesario. También les entrega el documento de recepción de órdenes, el programa anual de actuaciones, y el plan de atención individualizada, la terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, los certificados de horas de servicios, el registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones. Asimismo, las empresas ejercen la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud, han impartido un curso de primeros auxilios, y han hecho entrega de un manual de acogida de prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos y, también consta que la empresa adjudicataria cuenta con un coordinador por cada centro escolar, que realiza 3 visitas al mes como mínimo.

Los datos que constan en uno y otro caso, son pues, los mismos, porque, en definitiva, la contratista es la que paga el salario, aporta parte del material necesario (uniforme, guantes y móvil) para el desarrollo de las funciones contratadas, y gestiona sustituciones e incidencias, poniendo a disposición de la trabajadora todo tipo de documentación para el control que lleva a cabo fundamentalmente a distancia, aunque se realicen tres visitas al mes por el coordinador (uno por centro). Nada se dice, sin embargo, de quién ejerce el poder de dirección y de organización del trabajo diario de la actora, al igual que sucede en la de contraste, llegando sin embargo las sentencias a fallos distintos, porque la recurrida aprecia la cesión ilegal y la de contraste no."

Precisamente esta resolución se hace eco de aquellos precedentes y de la STS 551/2020, de 30 de junio, Rcud. 3380/2017, en la que la falta de contradicción se declaró ante la circunstancia de que la sentencia que se aportó como referencial no era firme, expresando a continuación que "En los autos de inadmisión, la Sala realizó el juicio de comparación entre los hechos que figuraban en la sentencia recurrida y los de la sentencia de contraste, encontrando algunas diferencias que, con independencia de su mayor o menor relevancia, aquí no concurren.", destacando la aseveración siguiente: "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.)".

5. En el asunto que es ahora objeto de examen no puede obtenerse análoga conclusión de identidad esencial, no observándose cumplido el presupuesto preceptuado en el art. 219 LRJS.

En la sentencia recurrida se alcanza la concurrencia de la situación de cesión ilegal con sustento básicamente en los específicos elementos que destacan el control en todo momento por parte del Centro en el que presta servicios la actora, señalando que "No ha existido ni existe contacto entre la actora y personal alguno de las empresas adjudicatarias, limitándose a una llamada telefónica para un supuesto control de jornada". El resto de los hechos reflejan el control de entradas y salidas por parte del centro, no constando que haya intervenido la contratista en las vacaciones, descansos y periodos sin actividad, siendo el material fungible titularidad del centro (guantes, grúas), realizando la actora cursos de formación al profesorado a través del centro, teniendo acceso al programa informático Séneca, y no figurando de quién percibían sus retribuciones.

Salvo los elementos relativos al material y al acceso al programa informático, la mayoría de tales condiciones en que se presta el servicio no guardan ninguna similitud fáctica con la sentencia de contraste ofrecida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 18 de septiembre de 2018 (rcud 1665/2017) en la que las actoras, también monitoras de educación especial, perciben sus retribuciones de las empresas para la que trabajan, siendo éstas así mismo las que fijan sus horarios, controlan el cumplimiento del mismo y son las únicas facultadas para ampliarlo, conceden permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupan de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que les afecte, se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones, responsabilidades y riesgos laborales, vienen obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad. Además de ello las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro, viniendo las trabajadoras obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro.

Tales circunstancias fácticas se revelan coincidentes a las de la sentencia ahora recurrida únicamente en lo relativo a las categorías de las actoras, -en ambos casos monitoras de educación especial-, a la prestación de servicios en centros docentes dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y a la utilización de material y programa informático del propio centro.

Pero ello no es suficiente para constatar la identidad exigida para la contradicción, en tanto que la conexión, contacto y control entre la empresa adjudicataria y las actoras durante la prestación del servicio, con sustento en el cuerpo fáctico acreditado, es negada radicalmente en la sentencia recurrida y asumida plenamente en la de contraste.

6.- La citada causa de inadmisión, en este trámite procesal, se convierte en causa de desestimación del recurso de casación unificadora [ sentencias del TS 620/2022, de 6 julio (rcud 2309/2019); 776/2022, de 27 septiembre (rcud 965/2020); y 893/2022, de 10 noviembre (rcud 2882/2021), entre otras muchas].

Procede efectuar pronunciamiento en costas a la recurrente en esta sede en cuantía de 1500 € ( art. 235.1 LRJS).