Sentencia Social 468/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 224/2021 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- 1. El recurso de casación formalizado por la representación de la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) frente a la sentencia desestimatoria de su demanda sobre ilicitud de la huelga convocada por CGT-A, para el día 27 de noviembre de 2020, para el sector de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma Andaluza, se estructura en dos motivos. En el primero denuncia la incongruencia omisiva de aquella resolución y, en el segundo, el error que dimana de la inexistencia de elemento probatorio que demuestre la denuncia del V Convenio colectivo provincial de Ayuda a Domicilio de Sevilla antes de la convocatoria y/o celebración de la huelga, entendiendo que es palpable y claro que la huelga tiene por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en ese convenio.

2. El Ministerio Público, en el trámite del art. 214.1 de la LRJS, argumenta que el primer motivo del recurso debe ser desestimado pues la sentencia da puntual respuesta a las excepciones planteadas por las partes y en el antecedente de hecho tercero detalla los extremos que se debatieron, entre los que menciona la solicitud de la ilicitud de la huelga por ser novatoria. Con relación al segundo, desarrolla su procedencia indicando que, conforme al art. 11.c) del Real Decreto Ley, la huelga es ilegal cuando tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo, y, en este caso, el convenio provincial perdía vigencia el día 31 de diciembre de 2020, por lo que en la fecha de convocatoria de la huelga se encontraba vigente.

La impugnación, en escrito conjunto del Comité de huelga y de la Confederación General del Trabajo de Andalucía (CGT-A), afirma que la sentencia ha desarrollado el punto que por la parte contraria se denuncia omitido, y que el ámbito del conflicto y de la huelga es autonómico y por ello ninguna virtualidad tiene el razonar sobre un convenio de ámbito inferior.

SEGUNDO.- 1. El primero de aquellos puntos del recurso, incardinado en el art. 207 c) de la LRJS, centra el alegato de incongruencia en la falta de respuesta a una de las razones del carácter novatorio de dicha huelga, consistente en la clara pretensión de establecer con ella una nueva unidad de negociación colectiva saltándose todos los requisitos contemplados en el art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y en el art. 7 del VIl Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE n° 229 de 21 de septiembre de 2018), y que la central sindical no reúne ninguno de los requisitos de legitimación establecidos en el art. 87.2 del ET para instar y tener presencia en una mesa de negociación colectiva de carácter sectorial y eficacia erga omnes.

2. En sentencia de esta Sala IV del TS 29 de marzo de 2022 (rec. 196/2019) recordábamos la dictada por el Pleno en fecha 25 de enero de 2021 (rec.125/2020), con remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003, entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 (RC 81/202), evocando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio, entendiendo por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV plasmada en sentencia de 31 de marzo de 2015 (rcud. 1865/2014), que, reiterando la de 23 de abril de 2013, afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

Exponía entre otras muchas la STC 169/2013, de 7 de octubre, transcrita a su vez en el rec. 177/2018, de fecha 25 de febrero de 2020 que: "Se trata, pues, de una resolución judicial que no es congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio, FJ 3, no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo. Según establecimos desde nuestras Sentencias iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo FJ 3, la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión.".

3. La lectura de la sentencia impugnada evidencia que la Sala de instancia otorga cumplida respuesta al suplico articulado por la parte actora y la fundamentación que lo sustenta. Así, tras exponer en el antecedente de hecho 3º el concreto debate sobre los extremos concernidos, entre los que engloba el cuestionado, en los correlativos fundamentos centra el núcleo litigioso -se dilucida la ilegalidad o no de una convocatoria de huelga, cuestión que nada tiene que ver con la interpretación y/o aplicación de los convenios colectivos-, y de esta manera argumenta, respecto de la carencia de legitimación del sindicato convocante, CGT-A, su desestimación, "ya que son sujetos colectivos legitimados para convocar una huelga las organizaciones sindicales sin que sean de aplicación los criterios de enjuiciamiento de la legitimación activa en los conflictos colectivos...", adicionando de forma expresa (FD 8º) el razonamiento correspondiente a la denuncia atinente a que la huelga convocada era de naturaleza novatoria.

Recordemos que la demanda versó sobre la petición de declaración de ilegalidad de la huelga, pretensión claramente deslindable de la que pudiere en su caso articular la parte en otro procedimiento en el que cuestione la realidad, y no la mera hipótesis, acerca de un eventual cambio en la unidad de negociación para este sector.

No cabe, por tanto, apreciar el defecto de carencia de enjuiciamiento de las tesis indicadas por la parte recurrente. Aunque con un resultado desestimatorio de esas líneas de argumentación, la resolución recurrida las analiza y resuelve.

Decae este motivo del recurso.

TERCERO.- 1. Con amparo en el art. 207.e) LRJS se sostiene infringido lo dispuesto por el art. 11 apartado c) del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, en conexión con los arts. 4 y 5 del V Convenio colectivo provincial de Ayuda a Domicilio de Sevilla (BOP n° 81 de 10 de abril de 2018), y con el art. 217.3 de la Ley 7/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Afirma el evidente error del Tribunal a quo cuando da por hecho que el V Convenio colectivo provincial está denunciado cuando se convoca y/o celebra la huelga, al no constar probado en las actuaciones esta circunstancia, resultando además que la carga probatoria de la existencia de la denuncia del convenio colectivo provincial recae en la demandada a la vista de sus alegaciones, y en aplicación del citado art. 217.3 LEC. Concluye que "es palpable y claro que la huelga tiene por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en el V Convenio colectivo provincial de Ayuda a Domicilio de Sevilla, y se debía haber declarado por ello su ilegalidad.".

En sede fáctica la sentencia de instancia declara que en fecha 30 de octubre de 2020 se presentó, en el Registro Electrónico General de la Junta de Andalucía, para ante la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, comunicación de convocatoria de huelga general en el Servido de Ayuda a Domicilio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por parte del sindicato CGT-Andalucía, respecto de "todos los trabajadores y trabajadoras SAD, personal laboral de ayuntamientos, de empresas públicas municipales y de contratas y subcontratas privadas del sector de ayuda a domicilio", abarcando su duración el día 27 de noviembre de 2020 en su integridad (HP 1º).

De la misma también se infiere que son dos los convenios colectivos afectados en el presente procedimiento ( VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y V Convenio colectivo provincial de Ayuda a Domicilio de Sevilla), estando el primero de ellos denunciado en el año 2018 y su periodo de vigencia pactado cumplido. Con relación al segundo, su art. 4 dispuso que entraría en vigor el 1 de enero de 2016, hasta el 31 de diciembre de 2020; y respecto de su denuncia y prórroga (art. 5) que: "Denunciado el Convenio, en tanto no se llegue a un acuerdo sobre el nuevo, se entenderá que el Convenio se prorroga provisionalmente hasta tanto no se llegue a acuerdo expreso, incrementándose anualmente, en el mes de enero, el sueldo base en el porcentaje que establezca el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. No obstante, a tenor de lo previsto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, denunciado un Convenio y hasta tanto no se logre un acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales.".

E igualmente, la crónica de hechos recepciona los objetivos reflejados en el preaviso de huelga:

"a) Dotación de EPI'S suficientes, de calidad y homologados a todas las trabajadoras/es del sector como los que están preceptuados para el personal actualmente considerado sociosanitario.

b) Eliminación de las contratas y subcontratas del SAD, pasando a ser servicios públicos municipalizados, eliminando con ello la precarizaclón del empleo y el lucro de empresas privadas que sin exponer absolutamente nada se enriquecen a costa de los presupuestos públicos.

c) Adaptación de los puestos de trabajo de las trabajadoras en situación de embarazo desde el mismo momento en que se comunique por estas a las empresas, como prevención y protección tanto para la madre como para el feto.

d) Eliminación de las listas de espera de personas dependientes con necesidades de ayuda a domicilio y fomento e implantación generalizada de este servicio social.

e) Establecimiento de un valor mínimo neto por hora de trabajo para las auxiliares de ayuda a domicilio en 10€/h.

f) Establecimiento de la jornada completa para el sector en 35h semanales máximo y la jornada mínima a tiempo parcial en 25h semanales.

g) Compensación económica de las jornadas partidas con un 33% del salario base y limitación a un solo corte de la jornada diaria facilitando la conciliación laboral y familiar, no pudiendo existir en el corte más de 60 minutos de interrupción de su jornada.".

2. En el plano doctrinal, relatado en STS IV de 22 de septiembre de 2020 (rec. 185/2018), destacamos la argumentación de la STS IV de 25.01.2011, Rec 7/2010, en la que dijimos: "El art. 28 de la CE establece el carácter fundamental del derecho de huelga, pero no lo define como tampoco lo hace el RD Ley de 4 de marzo de 1977. De ahí que la sentencia del TC de 8 de abril de 1981 ensaye una definición amplia, configurando la huelga como una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de bienes y de servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinientes en dicho proceso, pudiendo tener por objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo, consistiendo el contenido esencial del derecho de huelga en una cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir. Tal cesación, no obstante, puede llevarse a cabo con objetivos muy variados y puede organizarse de muy distintas maneras. No solo merecen el calificativo de huelga las motivadas por cuestiones laborales o profesionales, sino también las que se hacen como protesta contra determinadas actuaciones empresariales, como puede ocurrir, por ejemplo, para protestar respecto de las condiciones de seguridad en que se verifica el trabajo".

En STS 1944/1991, de 3.04.1991 ya había afirmado la Sala que nada impide su instrumentación cuando la finalidad de la huelga no sea "estrictamente" alterar el convenio, sino reclamar una interpretación del mismo, su cumplimiento por parte empresarial o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Dirección seguida, sin fisuras, por reiteradas Sentencias de esta Sala -entre otras, las de 13 de octubre de 1989, 14 de febrero y 30 de junio de 1990-". Proseguía su fundamentación sobre la valoración de si su objetivo conlleva la alteración de lo pactado en Convenio Colectivo exigiendo que lo fuera de manera estricta: "es decir, que la intención de quebrantar lo pactado ha de ser clara y patente - Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1990-; no existiendo tal violación - Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1990- ni cuando los trabajadores plantean sus reivindaciones sobre materias no pertenecientes al Convenio Colectivo aplicable a la empresa, que se rigen por una regla de distinta naturaleza, vigente desde varios años antes, ni cuando el empleador incumple el pacto convenido.".

Otros pronunciamientos han incidido en la carga probatoria; así, STS 22.11.2000, rec. 1368/2000: "El enfoque y solución de la cuestión aquí planteada únicamente puede hacerse desde el conocimiento de lo que es el derecho de huelga y de los límites del mismo, pues no conviene olvidar que en el art. 28 de la Constitución la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, cual ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. En tal sentido, y por su condición de derecho fundamental, las únicas huelgas que en principio tienen la condición de ilícitas y abusivas por presunción legal -salvando la existencia de huelgas ilegales por su finalidad expresa o por no haberse respetado en ellas las exigencias de la convocatoria y desarrollo previstas en el art. 11 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, que quedan completamente al margen de lo discutido en el presente procedimiento- son las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento, conforme se concreta claramente en las SSTCº 11/1981, de 8 de abril, 72/1982, de 2 de diciembre, o la 41/1984, de 21 de marzo, con la consecuencia de que en todas las demás debe de presumirse su validez y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva (...) La huelga, en definitiva, es un derecho que tiene sus limitaciones y una de ellas es la de que no puede ejercerse de forma abusiva, pero con la particularidad de que recae sobre quien alega su carácter abusivo (en este caso a las Asociaciones que actúan en representación de los empresarios afectados) la carga de la prueba de aquellos elementos básicos necesarios para que la huelga pudiera ser calificada de abusiva por desproporcionada"; en sentido similar STS 9.6.2005, rec. 126/2004: "debe de presumirse su validez y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, corresponde la prueba del abuso de derecho a quien interese". En ese concreto sentido las dos sentencias últimamente citadas son muy expresivas cuando disponen que el hecho de que la licitud de la huelga no se presuma en la generalidad de los casos "no obsta, como es claro, a la potestad del Juez o Tribunal para valorar la prueba producida en el proceso y declarar los hechos probados. Pero impide que, en ausencia de conformidad sobre los hechos o de prueba, la presunción iuris tantum de licitud de la huelga deje de operar en perjuicio de los trabajadores, dado además que la carga de probar la existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva corresponde al empresario."

Entre las últimas sentencias de esta Sala IV, la de fecha 15.01.2020, rec 166/2018, a la vista de la regulación legal y la interpretación jurisprudencial en esta materia, y enjuiciando un supuesto en el que se entrelazaban motivos tildados de políticos, concluye que "no es ilegal una huelga por el hecho de que su objetivo no se limite exclusivamente a la defensa de los intereses de los huelguistas -"los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores" y que el calificativo profesional empleado por el art. 11 b) RDLRT "ha de entenderse referido a los intereses de los trabajadores en cuanto tales"- debiendo atenderse a los motivos por los que se convoca la huelga.".

3. Desde la perspectiva constitucional, la STC 123/1992, de 28 de septiembre -reiterada en STC 17/2017, de 2 de febrero, que también recuerda que no es un derecho ilimitado- argumenta que la huelga, como cualquier otro derecho, "ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este en principio consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente. En tal contexto también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia, como indica nuestra STC 41/1984".

Traeremos igualmente a colación la STS 36/1993, de 8.02.1993, cuando analiza la finalidad del preaviso al empresario (art. 3.3 RDLRT): "que éste conozca que se va a realizar una huelga previamente a su realización, a fin de que esté advertido y, en los supuestos en los que la satisfacción de las reivindicaciones de los huelguistas dependan de él, que negocie desde el momento de la notificación con el comité de huelga a fin de "llegar a un acuerdo" (art. 8.2 RDLRT), dando la oportunidad de llegar a un pacto incluso evitando la huelga convocada.".

Y no puede dejar de recordarse la singular posición que el propio TC recalca del derecho de huelga en relación con otras medidas de conflicto colectivo. La STC 33/2011, de 28.03.2011, reitera el FJ 5 de su STC 123/1992, de 28 de septiembre. "[e]l derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37, el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C.E.)". Mientras que en STC 11/1981, de 8 de abril se desarrolla la siguiente fundamentación: "es cierto que el art. 11 [D- Ley 17/1977] no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo. Sin embargo, nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Por otro lado, es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus".

4. El núcleo objeto de casación lo limita el recurrente en el presente litigio a la "conclusión errónea de considerar que la huelga impugnada no incurre en el supuesto de la letra c) del artículo 11 del Real-Decreto Ley 17/1977, que queda así también vulnerado, dado que es palpable y claro que la huelga tiene por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en el V Convenio colectivo provincial de Ayuda a Domicilio de Sevilla, y se debía haber declarado por ello su ilegalidad.".

Ese concreto elemento temporal -y el territorial que apareja- de colisión de la huelga con la vigencia del convenio de ámbito provincial necesariamente ha de incardinarse, para una adecuada valoración, dentro del elenco de circunstancias que conformaron la huelga convocada para el día 27 de noviembre de 2020.

Principiado por las de índole subjetivo y sectorial, no cabe orillar que el ámbito de afectación abarcó a todos los trabajadores y trabajadoras SAD, personal laboral de ayuntamientos, de empresas públicas municipales y de contratas y subcontratas privadas del sector de ayuda a domicilio, y el territorial no quedó restringido a la provincia de Sevilla, sino que alcanzó al de toda la Comunidad Autónoma de Andalucía. En el seno de ésta se proyectaba el citado VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), que había entrado en vigor el 1 de enero de 2015 y extendido su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018, descartándose, en consecuencia, la calificación de novatoria de la huelga en el lapso en el que ya operaba la negociación del VIII convenio, tal y como explicita la sentencia de instancia.

Ciertamente, en una determinada y acotada parcela de ese ámbito, sí se encontraba vigente el convenio provincial, pero la propia articulación entre los dos la solventaba el convenio marco en su art. 6, sobre Concurrencia y complementariedad en el ámbito territorial del convenio, disponiendo que en materia de organización, jornada y tiempo de trabajo, descanso semanal, vacaciones, jubilación, estructura retributiva y salarios, (bases, complementos, horas extras y trabajo a turnos), licencias y excedencias, movilidad funcional, derechos sindicales y formación, la regulación contenida en aquel tendría carácter de derecho mínimo necesario con respecto a la regulación que sobre esos mismos asuntos pudiera contenerse en otros convenios colectivos de ámbito más reducido. Y que, en todo caso, eran materias no negociables ni adaptables, en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, las funciones, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y movilidad geográfica. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 84 del ET.

Procede, en consecuencia, examinar las circunstancias materiales afectadas por la huelga. Hemos transcrito los objetivos que integró el preaviso, de los que la parte resalta tres de los siete desglosados, a fin de sostener la colisión con el convenio provincial vigente, y que son: "e) Establecimiento de un valor mínimo neto por hora de trabajo para las auxiliares de ayuda a domicilio en 10€/h. f) Establecimiento de la jornada completa para el sector en 35h semanales máximo y la jornada mínima a tiempo parcial en 25h semanales. g) Compensación económica de las jornadas partidas con un 33% del salario base y limitación a un solo corte de la jornada diaria facilitando la conciliación laboral y familiar, no pudiendo existir en el corte más de 60 minutos de interrupción de su jornada.". Su puesta en conexión con la regulación convencional evidencia que determinados aspectos económicos y de jornada estaban disciplinados por la voluntad negociada. Pero ya adelantamos su constatación no va a anudar la ilegalidad de la huelga.

El propio pacto provincial acordó ( arts. 5 y 6), por una parte, que para todas aquellas materias no reguladas expresamente, se aplicaría, con carácter supletorio el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal; y, por otra, que, denunciado el convenio, en tanto no se llegue a un acuerdo sobre el nuevo, se entendería prorrogado provisionalmente, incrementándose anualmente, en el mes de enero, el sueldo base en el porcentaje que establezca el Convenio Colectivo Marco. No obstante, a tenor de lo previsto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, denunciado un Convenio y hasta tanto no se lograre un acuerdo expreso, perderían vigencia sus cláusulas obligacionales

Puede compartirse con el recurrente la ausencia de datos acerca de que ese convenio estuviere denunciado (a diferencia de lo acaecido con el sectorial), pero resulta igualmente relevante que en la fecha en la que tiene lugar la huelga restaba poco más de un mes para expirar el periodo de vigencia fijado por los negociadores.

Los planos temporales, materiales y territoriales, perfectamente acotados, frente a un ámbito superior de afectación, permiten erradicar una voluntad de alterar el convenio inferior durante el escaso periodo de vigencia computable. La huelga se convocó circunscribiendo su ejercicio a un solo día, afectando a todos los trabajadores y trabajadoras SAD, personal laboral de ayuntamientos, de empresas públicas municipales y de contratas y subcontratas privadas del sector de ayuda a domicilio de la Comunidad Autónoma, y no solo a una provincia, con unas reivindicaciones y finalidades mucho más extensas y diversas que las inherentes a una colisión parcial y restringida con un pacto a punto de fenecer.

No cabe calificar de huelga novatoria aquella convocada para un ámbito territorial superior (CCAA) en el que el convenio sectorial de aplicación se encontraba denunciado y sólo permanecía vigente un convenio inferior (provincial) a punto de expirar, siendo, por otra parte, más amplios los objetivos materiales de las reivindicaciones que los que colisionaban con el contenido del pacto en vigor.

Debe primar la garantía del derecho de huelga, derecho fundamental protegido por el art. 28 CE, que no puede, por tanto, entenderse constreñido al que se ejerce para presionar en la negociación. La doctrina constitucional referenciada ya comprendió, en relación con el ejercicio del derecho de huelga, que el citado RDL 17/1977, no regulaba "una necesaria vinculación entre huelga y convenio colectivo", permitiendo su modulación y enervando por consiguiente la calificación de ilegalidad de la huelga por ser novatoria cuando su objetivo no fuere estrictamente el de alterar el pacto convencional.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones determinarán la confirmación de la sentencia de instancia, oído el Ministerio Fiscal, y previa la desestimación del recurso formalizado.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.2 LRJS).